|
ÖZET: Başvuran, Avrasya Tüneli’nden Hızlı Geçiş Sistemi (HGS) ile yaptığı geçişler nedeniyle uygulanan ceza işlemlerinin iptalini talep etmiştir. 2020 yılı arasında, HGS bakiyesinin yetersizliği nedeniyle ceza kesildiğini ve bu durumun kendisine bildirilmeden icra takibi başlatıldığını öne sürmüştür. Başvuran, 72 yaşındaki akrabası adına gönderilen icra takibinin haksız olduğunu ve maddi durumunun bu cezayı ödemeye elverişli olmadığını belirtmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü, başvuranın iddialarını değerlendirerek, HGS sisteminin işleyişine dair detaylı bilgi sunmuştur. İhlalli geçişlerin, 6001 sayılı Kanun’un 30. maddesi gereğince, herhangi bir bildirim yapılmadan cezalandırılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, başvuranın icra takibine konu olan aracın ruhsat sahibi ile kendisi arasında bir farklılık olduğu ve bu nedenle başvurunun menfaat ihlali içermediği ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde karar verilmiştir. İlgili mevzuat çerçevesinde geçiş ihlali ve buna bağlı para cezasının uygulanmasında herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Ancak, geçiş ihlali yapan kişilere bildirim yapılması konusunda işletici şirketlere önerilerde bulunulması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/12836-S.21.20635 –
BAŞVURU NO : 2021/4400
KARAR TARİHİ : 09/09/2021
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran kişinin, hakkında uygulanan Hızlı Geçiş Sistemi (HGS) ceza işlemlerinin iptal edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 24/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, tarihinde kayıt altına alınan şikayet başvurusunda; ruhsat sahibi olan plakalı, HGS etiketi tarafına kayıtlı araçla 2020 Haziran-Ocak ayları arasında eşini hastaneye götürmek için Avrasya Tüneli’nden haftada birden fazla geçiş yaptığını, HGS bakiyesinden ücretlerin çekildiğini düşünerek her hafta yükleme yaptığını, hiçbir ihtar bildirim yapmadan geçiş ücretinin 5 katının tahsil edinmek istendiğini, aracın ruhsat sahibi olan 72 yaşındaki akrabası dosya numaralı icra takibi gönderilerek, 13.157 TL ödemesinin istendiğini, 66 yaşında bir kişi olarak bu cezayı ödeyecek maddi gücünün bulunmadığını, bildirim yapılmadan icra takibi başlatılmasının haksızlık olduğunu, Avrasya Tüneli İşletmesinin bakiyenin ekside olduğu zamanlar tarafına herhangi bir bildirimde bulunmadan plakaya ceza yazdığını, kendileriyle defalarca konuştuğunu ancak 6001 sayılı Kanun gereği böyle bir bildirim yapma zorunluluklarının olmadığını dile getirdiklerini, yapmış oldukları görüşmelerin sonuç vermediğini, geçiş ücretlerine ait cezaların silinerek ana paraları ödemek istediğini iddia ve ifade ederek mağduriyetinin giderilmesi talebinde bulunmaktadır.
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumumuzca şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla
Karayolları Genel Müdürlüğü’nden 27/05/2021 tarih ve sayılı yazımızla bilgi ve belge
/
talebinde bulunulmuş olup, Avrasya Tüneli İşletme İnşaat ve Yatırım A.Ş.’den alınan 27/07/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda;
“Kurumunuzun ilgi (c)’de kayıtlı yazısı ile ilgi (b)’de kayıtlı yazı, Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün
İlgi (a)’da kayıtlı yazısıyla da tarafımıza 05.07.2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup ilgi (a)’da kayıtlı yazıda, Kurumunuz yazısına istinaden sistemlerimiz üzerinde gerekli incelemelerin sağlanması, talep edilen bilgi ve belgelerin Kurumunuza iletilmesi hususunda gereği rica olunmuştur.
Kurumunuzun ilgi yazısından, isimli şahsın, “2020 Haziran-Ocak döneminde birçok kez Avrasya Tüneli’nden HGS ile geçiş yaptığım, HGS bakiyesine ödeme yaptığı halde yetersiz bakiye nedeniyle ceza kesildiğini, söz konuşu geçiş ücretlerinin kendisine daha önce teblğ edilmeden 13.157 TL bedelli İstanbul Anadolu 9 İcra Dairesi 2021/983 Nolu dosya (“İcra Takibi”) ile ilamsız takipte ödeme emri geldğini, daha önce bildirimde bulunmadan 4 kat ceza ödemesinin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek cezayı ödeyecek durumda olmadığını, cezaların sadece ana paralarını ödeyebileceğini iddia ederek konuyla ilgili gerekenin yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek isteriz ki, başvuru sahibi isimli şahsa ilişkin sistemlerimizde herhangi bir ihlalli geçiş ya da başlatılan bir icra takip dosyası bulunmamaktadır. Bahsi geçen İcra Takibi dosyasında. borçlu/muhatap * olup başvuran bilgisi ile farklılık arz etmektedir. Bu sebeple, ilgili yazınızdaki sorulara ilişkin açıklamalarımız öncesinde başvuran şahsın, ilgili İcra Takibi dosyası borçlu sıfatına haiz olmaması sebebiyle özellikle “menfaat ihlali içerip içermediği” ve “İdari başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği” şartlarını haiz olup olmadığı hususlarına dair yanıtlarımızı saklı tutmaktayız.
İlaveten şirketimiz kayıtlarında yapılan inceleme, Kurumunuz ilgi yazısında belirtilen bilgiler uyarınca sınırlı olarak hazırlanmış olup varsa başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen diğer hususlardan kaynaklı olarak verilebilecek yanıtlara ilişkin haklarımızı da saklı tutarız.
Kurumunuz yazısında belirtilen hususlara dair yanıtlarımızı aşağıda maddeler halinde sunmaktayız.
1) Öncelikle, ücret ödemeksizin yapılan ihlalli geçişler hakkında bilgi vermek isteriz. Malumları olduğu
üzere, Anadolu Yakasında İstanbul-Ankara Devlet Yolu (E-5 Karayolu) İle Avrupa Yakasında tarihi yarımadadaki Kennedy Caddesini (Sahil yolu) birleştiren İstanbul Boğazı Karayolu Tüp Geçişi Projesi (“Avrasya Tüneli”)’nin yapım ve işletmesi 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetleri Yap-lşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çerçevesinde Avrasya Tüneli İşletme İnşaat ve Yatırım A.Ş.
(“Avrasya Tüneli İşletmesi” veya “Görevli Şirket”) tarafından gerçekleştirilecek ve proje, süre sonunda
T.C. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’ne devredilecektir. Görevli
Şirket, ilgili mevzuat uyarınca kurulmuş olan özel bir şirket olup kamu kurumu niteliği bulunmamaktadır.
Avrasya Tüneli’nden ücretini ödemeden yapılan geçişler 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün
Hizmetleri Hakkında Kanun’un (“6001 sayılı Kanun”) 30. maddesinde düzenlenmiştir:
… 6001 sayılı Kanun’un emredici hüküm niteliğindeki 30. maddesi, herhangi bir ön biIdirim ya da ihtara gerek olmaksızın ihlalli geçiş yapan kullanıcıya öncelikle geçiş ücretini, 15 günlük sürenin hitamında ise geçiş ücreti ile birlikte kanunda öngörülen cezanın birlikte ödenmesini emretmektedir. Anılan geçiş ücreti ve cezayı ödeme yükümlülüğü, kanun gereği münhasıran araç sahibi üzerinde doğmaktadır.
Bu kapsamda, ilgi yazınız uyarınca yapılan inceleme neticesinde Şirketimiz kayıtlarına göre,
– İcra Takibine konu plakalı aracın 15.06.2020-16.12.2020 tarihleri arasında gerçekleştirdiği 62 geçişe (“İhlalli Geçiş”) ait ücretin tahsilatı amacıyla yapılan provizyon sorgusunun ürün sağlayıcısı tarafından “Ürün kara listede” ve “Ödeme talimatı bulunmuyor” cevapları ile reddedildiği ve geçiş ücretinin tahsil edilemediği,
– 15 günlük yasal süre zarfında HGS/OGS veya Şirketimizin sunduğu sair alternatif ödeme kanalları yoluyla herhangi bir tahsilat gerçekleştirilemeyen İhlalli Geçiş’lere, 15 günlük süre sonunda 6001 sayılı Kanun 30. maddesi uyarınca cezai işlemin uygulandığı,
– Ödemesi yapılmayan alacağın tahsili amacıyla yasal işlemlere başlandığı ve İcra Takibi başlatıldığı,
– Başlatılan İcra Takibi akabinde, İhlalli Geçiş’e ilişkin 6001 sayılı Kanun gereğince uygulanan cezai işlem ve İcra Takibi’nden de kaynaklı masraflar dahil olmak üzere tutarın tamamının 01.02.2021 tarihinde tahsil edildiği,
tespit edilmiştir.
Yapılan görüşmelerden, İhlalli Geçiş’lerin gerçekleşmediği ya da bakiyenin ödemeye yeterli ve uygun olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge iletilmediği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin talebinin, 6001 sayılı Kanundan kaynaklı 4 kat ceza tutarının iptali olduğu anlaşılmakta olup bahse konu cezai işlem uygulamasının Ulusal Ücret Toplama Sisteminden kaynaklanmaması, etiket kullanımı ile geçişe ait ücretin ödenmesinin kullanıcı sorumluluğunda olması nedeniyle ve Şirketimizin taraf sözleşmeler gereğince kamu menfaati gereği İhlalli Geçişlere ilişkin tahsilat sağlama yükümlülüğü kapsamında, İcra Takibi dosyasına konu cezai işleme ait herhangi bir değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı hususunda bilgilerinizi arz ederiz.
2) Yapılan incelemelerde, İhlalli Geçiş’e dair cezai işlem uygulanmasıyla ilgili herhangi bir sistemsel hata
tespit edilmemiştir.
3) 6001 sayılı Kanun’un 30/5 maddesi uyarınca Avrasya Tüneli’nden ihlalli geçiş yapan kullanıcılar
aleyhine dört kat tutarında cezai işlem uygulanması İçin Avrasya Tüneli İşletmesinin kullanıcılara herhangi bir bildirimde bulunma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Zira, 6001 sayılı Kanun’un emredici hüküm niteliğindeki 30. maddesi, herhangi bir ön bildirim ya da ihtara gerek olmaksızın ihlalli geçiş yapan kullanıcıya öncelikle geçiş ücretini, 15 günlük sürenin hitamında ise geçiş ücreti ile kanunda öngörülen cezanın birlikte ödenmesini emretmektedir.
İlaveten, anılan ücreti ve cezayı ödeme yükümlülüğü, kanun gereği münhasıran araç sahibi üzerinde doğmaktadır. Araç sahibi nezdinde tahakkuk eden borç, bir özel hukuk alacağı olup, para borcudur. Bu bağlamda borç, Türk Borçlar Kanunu madde 89(1) uyarınca “götürülecek borç” olup, borcun ödenmesi için takip ve çaba sarf etmesi gereken taraf, araç sahibidir.
Görevli Şirketin, ihlalli geçişten kaynaklı borca ve uygulanan cezai işleme ilişkin bildirim yapma yükümlülüğü olmadığı, geçiş ücreti ve cezalardan araç maliklerinin sorumlu olacağı hususu Bölge Adliye
Mahkemeleri kararları ile de tespit edilmiştir. Emsal olarak, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk
Dairesi’nin 2018/290 E. ve 2018/504 K. sayılı ve 20.06.2018 tarihli kararında, “…6190 sayılı Karayolları
Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 30/5 maddesine göre geçiş ücretleri ve cezalardan araç maliklerinin sorumlu olduğu anlaşıldığı, OGS ve HGS kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorunda olduğunu, … ceza alacağı ise Kanun düzenlemesi
olduğundan davalı tarafından bilinmesi gerektiği, Kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağı, bu nedenle tebligata gerek olmadığı…” açık olarak ifade edilmiştir. Benzer şekilde, İstanbul Bölge Adliye
Mahkemesi’nin 2017/2867 E., 2020/955 K. Sayılı 02.06.2020 tarihli güncel kararında, Anayasa
Mahkemesi’nin 18 Ocak 2018 tarihli kararından da bahsedilerek açık olarak: “… davacınm ihlal sebebi ile davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı…” denilmektedir.
İlaveten, Avrasya Tüneli’nde “Serbest Geçiş Sistemi” kurulu olup, araçların bariyer uygulamasında zaman kaybetmeden geçişi ile trafik akışının sürekliliği sağlanmaktadır. Sistemin genel mantığı; geçiş esnasında ve yasal süre olan 15 gün içerisinde sorgu ve tahsilat yaparak hızlı araç akışının sağlanmasıdır.
Bakiyesi yetersiz hiçbir aracın geçiş yapamaması ve/veya bildirim yapılması amacıyla durdurulmaları ihtimalinde hızlı araç akışı sağlanamayacak, tünel girişince kuyruklar oluşacak ve tünelin açılışıyla önlenmek istenen trafik yoğunluğu yaşanacaktır. Nitekim bu sistem 15 Temmuz Şehitler Köprüsü, FSM
Köprüsü, Mahmutbey Gişeler, Marmara Otoyolu Istoç TEM Kavşağı ile Başakşehir arasındaki geçişlerde
de bulunmaktadır. Bu sebeple, hızlı araç akışının sağlanması için sistem gereği ihlalli geçiş esnasında bildirim yapılması mümkün değildir.
Her ne kadar Görevli Şirket’in bildirim yapma yükümlülüğü olmasa dahi, Görevli Şirket, araçta bulunan
HGS ve OGS sağlayıcılarına provizyon sorgusu yapmakta; kullanıcıların memnuniyetini sağlamak ve araç sahiplerini bilgilendirmek amacıyla, ulaşabilir durumda olan kullanıcılara, elindeki kaynaklar ve yasaların izin verdiği ölçüde bildirimlerde bulunmaktadır. Tüm süreç boyunca yapılan bilgilendirmeler
aşağıda belirtilmektedir:
– Ruhsat sahibine ait T.C. Kimlik Numarası üzerinden geçişin 3. günü ve 14. günü SMS gönderilmektedir.
– HGS aboneleri için ayrıca PTT’de kayıtlı HGS hesabına bağlı GSM numaralarına PTT tarafından SMS atılmaktadır. Böylelikle (i) maddesinde belirtilen bilgilendirmelere ek olarak, HGS abonelerine ihlalli geçiş günü, geçişin 6. ve 13. günlerinde SMS gönderilmektedir.
– Araç sahiplerinin kendi istedikleri iletişim adreslerine bildirim yapılabilmesi için Avrasya Tüneli web sitesi ve mobil uygulaması üzerinden üyelik imkanı sektörde ilk defa Eylül 2018 tarihinde hayata geçirilmiştir. Bu sistem sayesinde araç sahiplerinin sisteme kaydettikleri GSM numarası ve e-posta bilgilerine bildirimler yapılmaktadır. Bu kapsamda, Avrasya Tüneli internet sitesi veya mobil uygulama üzerinden üye olan kullanıcılara, üye olurken girdikleri GSM numaraları ve e-posta adresleri üzerinden, geçişin 2. ve 15. günlerinde SMS ve eposta yolu ile ilave borç bildirimleri yapılmaktadır.
– Genel kural olarak da yasal süreçler başlatılmadan önce kullanıcıların ödeme yapabilmeleri için geçişten sonra 30. gün ve sonrasında da SMS yolu ile borç bildirimi yapılmaktadır.
– 2021 yılının Mart ayından itibaren ise e-devlet kapısına entegre olunarak, e-devlet tarafından ihlalli geçişin 5. ve 13. günlerinde de bildirimler yapılmasına olanak sağlanmıştır. Bildirimler, e-devlete kayıtlı e-posta hesapları, e-devlet mobil uygulaması push notifikasyonları ve e-devlet hesabı içerişinde yer alan posta kutuları üzerinden gerçekleşmektedir.
Yapılan iyi niyetli bildirimler haricinde, Avrasya Tüneli geçiş ücretlerinin tahsilat bilgisi ile geçiş ücretinin geçiş tarihinden itibaren 15 günlük süre içerisinde tahsil edilememesi halinde oluşan özel hukuk alacağı niteliğindeki borç bilgisi Şirketin internet sitesi, çağrı merkezi, e-posta yoluyla sorgulanabilmektedir.
Avrasya Tüneli geçiş ücretleri ve 6001 sayılı Kanun’un 30/5 maddesi uyarınca oluşan borçlar, Şirket’in kullanıcı memnuniyetini arttırmak amacıyla oluşturduğu alternatif ödeme kanalları olan
www.avrasyatuneli.com internet sitesinden, Garanti Bankası Şubeleri, Garanti Cep uygulaması, İş Bankası
Şubeleri, İş Bankası Cep Uygulaması, İş Bankası ATM, İş Bankası web sitesi, Yapı Kredi Bankası Şubeleri, Yapı Kredi Bankası web sitesi ve Yapı Kredi Bankası Cep uygulaması üzerinden de yapılabilmektedir. Bu kapsamda, kullanıcıların ihlalli geçiş bilgilerini öğrenmeleri için birçok kanal bulunmaktadır.
4) Yukarıda 2 numaralı soruda da bahsedildiği üzere, İcra Takibine konu plakalı aracın
15.06.2020-16.12.2020 tarihleri arasında gerçekleştirdiği 62 geçişe (“İhlalli Geçiş”) ait ücretin tahsilatı amacıyla yapılan provizyon sorgusunun ürün sağlayıcısı tarafından “Ürün kara listede” ve “Ödeme talimatı bulunmuyor” cevapları ile reddedildiği ve geçiş ücretini tahsil edilemediği belirlenmiştir.
Ancak belirtmek isteriz ki, Görevli Şirket’in OGS-HGS hesaplarını görüntüleme, bu hesaplardaki bakiyeyi görme yetkisi yoktur. Görevli Şirket tarafından OGS-HGS ödemelerine ilişkin elde edilen bilgiler, OGSHGS etiketinin bağlı bulunduğu ilgili kurumlardan alınan anlık provizyon yanıtları ile sınırlı olup, Avrasya
Tüneli İşletmesi’nin hesap/etiket bakiye ve dökümlerine erişimi bulunmamaktadır. Geçiş gününden itibaren yasal süre olan 15 gün süresince etiketin plakaya tanımlı, aktif ve bakiyesinin ise geçiş ücretinki tahsilatı için yeterli bulunması ya da geçiş ücretinin alternatife kanallarından ödenmesi tünel kullanıcısının sorunluluğundadır.
OGS-HGS hesaplarında yeterli bakiye bulunup bulunmadığını bilmek, öğrenmek ve denetlemek de araç sahibinin yükümlülüğü olup, bu konuda abonelik ilişkisi çerçevesinde ilgili OGS-HGS etiketi sağlayıcısı banka ya da PTT ile yaşanabilecek her tür sıkıntının da banka/PTT müşterisi araç sahibi ile ilgili kurum arasında çözümlenmesi gerekmektedir. Görevli Şirket OGS—HGS hesaplarına ilişkin doğabilecek herhangi bir ihtilafın tarafı ya da muhatabı da değildir.
5) Avrasya Tüneli geçişleri nedeniyle başlatılan İcra Takipleri genel hükümlere tabi olup, ödeme emri
gönderilmesi dahil tüm işlemler icra dairesi aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Bu işlemlere alacaklının kanunen herhangi bir müdahale yetkisi bulunmamaktadır.
6) Öncelikle, Görevli Şirket kullanıcılarını mağdur etmemek adına, yukarıda açıklanan yöntemlerle İhlalli
Geçiş gerçekleştiren kullanıcılara bildirimler yapılmakta ve geçiş ücretini takip etme veya ödeme amacıyla imkanlar sunulmaktadır. Tahsil edilemeyen ihlalli geçişlere ilişkin geçiş ücretleri ve ihlalli geçiş cezalarından oluşan alacağın tahsili amacıyla usulüne uygun şekilde icra takibi başlatılmaktadır. İcra takibi işleminden sonra ise yukarıda da bahsedildiği üzere kullanıcılara icra daireleri tarafından ödeme emirleri gönderilmektedir.
Bu noktada belirtmek isteriz ki, Avrasya Tüneli geçişlerinden kaynaklı alacaklar, 6001 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiş olup ilgili Kanun uyarınca geçiş ücreti ödemeksizin yapılan geçişlerle ilgili doğacak cezalar idari para cezası niteliğinde değildir, genel hükümlere göre tahsili gerekmektedir.
Şikayete konu İcra Takibi de genel hükümler uyarınca, yasal süresi içerişinde başlatılmış olup, geçerli ve mevzuata uygun bir takiptir. Takibin açılış tarihi dikkate alındığında, şikayete konu İhlalli Geçişler açısından da kullanıcının mağdur edilmemesi için iyi niyetli bir tutum sergilendiği açıkça görülmektedir.
7) İlgili husus 3. maddede açıklanmıştır.
8) Başvuran ile yahut İcra Takibi dosyasındaki muhatap borçlu ile Şirketimiz arasında görülmekte olan
herhangi bir dava bulunmamaktadır.
/
9) 6001 sayılı Kanun’un 30. maddesinin yukarıda belirtilen 5. ve 7. fıkralarına dair Anayasa Mahkemesi
18 Ocak 2018 tarihli, 2017/166 E. ve 2018/8 K. sayılı kararını ve bildirim yapma yükümlülüğüne dair
emsal kararlan ekli olarak bilgilerinize sunmaktayız.
Her ne kadar Başvuran kişiye ait olmasa da, başvuru konusuyla ilgili belgelerin talep edilmesi sebebiyle
İcra Takibi dosyasına ilişkin geçiş bilgilerini de ekli olarak paylaşmaktayız.
Sonuç olarak. Avrasya Tüneli’nden İhlalli Geçiş yapılması halinde, 6001 sayılı Kanun’un emredici nitelikteki 30/5. maddesi gereğince, 15 gün içerisinde ödenmeyen geçiş ücretine ek olarak ceza uygulanmakta ve Görevli Şirket geçiş ücreti ve cezayı, genel hükümlere göre tahsil etmek hak ve yetkisine sahip olmaktadır. Görüldüğü gibi, Görevli Şirket, üzerine düşeni fazlasıyla yerine getirmişse de geçişe ilişkin ücret tahsil edilememiştir. Görevli Şirket tarafından ödemesi yapılmayan alacağın tahsili amacıyla yasal işlemlere başlanmış olup kullanıcı aleyhine başlatılan yasal takip sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır, bahsi geçen tutarların tümünün yasal dayanağı olup işlemler de usulüne uygun yapılmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesi;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Tescil plakasına göre tutanak düzenlenmesi” başlıklı 116’ncı maddesi;
“Trafiği tehlikeye düşürecek, engel olacak şekilde veya yasaklanmış yerlerde park etmiş araçlara veya trafik kural ve yasaklarına aykırı davranışları belirlenmiş bulunan, karayolları ağırlık kontrol mahallerinde işaret, ışık, ses veya görevlilerin ikazına rağmen tartı sistemine girmeden seyrine devam eden ve sürücüsü tespit edilemeyen araçlara tescil plakalarına göre ceza veya suç tutanağı düzenlenir.
Para cezasının ödenmesi gerektiği hallerde trafik kaydında araç sahibi olarak görülen kişiye cezayı ödemesi için posta yoluyla tebligat yapılır, bu şekilde tebliğ edilemeyen tutanaklar ilgili tahsil dairesinin ilân asmaya mahsus yerinde liste halinde ilân edilir, ilân tarihini takip eden otuzuncu gün tebligat yapılmış sayılır ve bu cezalar 114 ve 115 inci maddelerde belirtilen şekilde takip ve tahsil olunur.”,
6. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali” başlıklı 30’uncu maddesi;
“(1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında idarî para cezası verilir…
(3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idarî para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilâtın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.
(4) Birinci fıkra uyarınca ödenmesi gereken idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ödenmeden, kabahatin işlendiği araçların fennî muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz.
(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.)
(6) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.
(7) Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezaları için bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez…
(9) (Ek: 16/5/2018-7144/18 md.) Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.”,
7. 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20’nci maddesi;
“(1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez.
… (Ek cümle: 13/2/2011-6111/22 md.) Ancak 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi
Kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve
İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun, 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması
Hakkında Kanun, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve 6001
sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda belirtilen ve idari para cezasını gerektiren fiilin işlendiği tarihi takip eden takvim yılının son günü bitimine kadar idari para cezası verilerek tebliğ edilmediği takdirde idari yaptırım kararı verilemez, verilmiş olanlar düşer.”
IV. KAMU DENETÇİSİ FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddia ve talepleri, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun kısmen kabulü ile kısmen reddi yönünde hazırlanan “Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, iş bu Kararın “I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ” başlıklı bölümünde 1 numaralı paragrafta detaylarına yer verildiği üzere özel şirket olan Avrasya Tüneli İşletme İnşaat ve Yatırım A.Ş.
tarafından işletilen Avrasya Tüneli’nde gerçekleşen geçiş ihlalleri nedeniyle icra takibi yoluyla 13.157 TL tutarına karşılık gelen geçiş ücreti, 4 kat para cezası ve diğer masraf kalemlerinin tahsil edilmeye çalışılmasından kaynaklanan mağduriyetin giderilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
10. Avrasya Tüneli İşletmesi tarafından Kurumumuza sunulan ve şikayet konusu ile ilgili detaylı bilgilere ve gerekçeli açıklamalara yer verilen bilgi ve belgelerin tetkik edilmesinden,
10.1. İcra Takibi dosyasında. borçlu/muhatap olup başvuran bilgisi ile farklılık arz ettiği,
10.2 İhlalli geçişe dair cezai işlem uygulanmasıyla ilgili herhangi bir sistemsel hata tespit edilmediği,
10.3. İcra Takibine konu plakalı aracın 15.06.2020-16.12.2020 tarihleri arasında gerçekleştirdiği 62 ihlalli geçişe ait ücretin tahsilatı amacıyla yapılan provizyon sorgusunun ürün sağlayıcısı tarafından “Ürün kara listede” ve “Ödeme talimatı bulunmuyor” cevapları ile reddedildiği ve geçiş ücretinin tahsil edilemediği,
10.4. 15 günlük yasal süre zarfında HGS/OGS veya Şirketin sunduğu sair alternatif ödeme kanalları yoluyla herhangi bir tahsilat gerçekleştirilemeyen ihlalli geçişlere 15 günlük süre sonunda 6001 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca cezai işlemin uygulandığı,
10.5. Ödemesi yapılmayan alacağın tahsili amacıyla yasal işlemlere başlandığı ve İcra Takibi başlatıldığı, başlatılan İcra Takibi akabinde, geçiş ihlaline ilişkin 6001 sayılı Kanun gereğince uygulanan cezai işlem ve İcra Takibi’nden de kaynaklı masraflar dahil olmak üzere tutarın tamamının 01.02.2021 tarihinde tahsil edildiği anlaşılmıştır.
11. Başvurunun incelenmesi kapsamında öncelikle Avrasya Tüneli İşletmesi’nin cevabi yazısındaki icra takip dosyasındaki borçlu/muhatap olan kişi ile başvuranın farklı olması ve borçlu sıfatını haiz olmaması nedeniyle başvurunun, menfaat ihlali içerip içermediği ve idari başvuru yolunun tüketilip tüketilmediğine ilişkin şartları karşılama durumuna ilişkin itirazların karşılanması gerekmektedir.
/
11.1. Kurumumuza yapılan başvurularda aranan başvurunun menfaat ihlali içermesi şartı, idarenin işlemi/eylemi/tutum ve davranışı ile şikâyetçi arasında kurulacak ilgiye işaret etmekte olup idare hukukunun genel ilkeleri ile yargısal ve bilimsel içtihatlara göre menfaatin “meşru, kişisel ve güncel” olması gerekmektedir. Menfaatin meşru olması hukuken ileri sürülebilir olmasını; kişisel olması tesis edilen veya tesis edilmesi talep edilen idari işlem ya da eylemin kişi üzerinde etki doğurması ve kişi ile bu unsur arasında kurulacak makul ve gerçek bağı; güncel olması ise, gerçek ve makul menfaat ilgisinin hâlihazırda devam etmesini ifade etmektedir. Bu çerçevede başvuranın, para cezalarının tescil plakasına yazılması nedeniyle borçlu sıfatına haiz olmadığı anlaşılmakla birlikte adına kayıtlı geçiş ihlali yapılan plakalı aracın adına tanımlı HGS etiketinin başvuran adına kayıtlı olması, başvuranın geçiş ihlallerinin kendisi tarafından yapıldığını ve icra takibine konu para cezasını ödeyecek kişinin kendisi olduğunun beyan etmesi ve karar gerekçesinde geçiş ücretlerine ait cezaların silinmesine ilişkin varılan kanaat gözetilerek menfaat ihlali şartı geniş yorumlanmış ve başvuru konusunun incelenmesi kapsamında başvuranın menfaatinin bulunduğu kabul edilmiştir.
11.2. Diğer taraftan 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun idari başvuru yollarının tüketilmesi şartını düzenleyen “Başvuru ve usulü” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasında telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruların kabul edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme kapsamında, başvuranın durumu ve ödemek durumunda kalacağı para cezası miktarının yüksekliğinin telafisi güç zararlara yol açabileceği değerlendirmiş ve doğrudan esas incelemesine geçilmiştir.
12. Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) veya özel şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollardan geçiş ücretini ödemeksizin geçiş yapılması durumunda geçiş ihlali yapanlara uygulanacak müeyyideler,
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Geçiş Ücretini Ödememe
ve Güvenliğin İhlali” başlıklı 30’uncu maddesinde düzenlenmiştir
13. İlgili maddenin beşinci fıkrasında; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun, 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşletDevret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında cezanın, genel hükümlere göre tahsil edileceği düzenlemesine yer verilmektedir.
14. 30’ncu maddenin yedinci fıkrası doğrultusunda, KGM veya özel şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollardan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere ise para cezası uygulanmamaktadır.
15. Şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollarda geçiş ihlali yapılması halinde Anayasa
Mahkemesi’nin kullandığı tabirle “klasik anlamda idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından farklı, idare hukuku alanından ziyade özel hukuk alanına yaklaşan, kendine özgü (sui generis) bir niteliğe sahip” para cezasının uygulanmasında, KGM tarafından işletilen otoyol ve köprülerde gerçekleşen geçiş ihlallerinden farklı olarak işletmeci şirketlerin, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Soruşturma
Zamanaşımı” başlıklı 20’nci maddesine uygun bir şekilde para cezasını tebliğ etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Uygulamada geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde de ödeme yapılmaması halinde genel hükümlere göre icra takibi başlatılmakta; geçiş ihlali yapan kişi, geçiş ücreti ve 4 katı tutarındaki para cezası yanında gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti ödemek durumunda kalmaktadır.
/
16. Otoyol ve köprü işleten şirketlerin 6001 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin beşinci fıkrası kapsamındaki para cezası verme yetkisi, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından somut norm denetimi yoluyla Anayasa’nın 2’nci, 5’inci ve 6’ncı maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle Anayasa Mahkemesi’nde dava konusu yapılmış, Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 128’inci maddesine aykırı olmadığı gerekçesiyle oy çokluğu ile iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
17. Anayasa Mahkemesi’nin 27/02/2018 tarih ve 30345 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bahse konu
18/1/2018 tarih ve E:2017/166 K:2018/8 sayılı kararının gerekçesinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
“22. Kuralda, cezayı gerektiren eylemin ve geçiş ücretinin on katı tutarında cezanın niteliği belirtilmemiştir. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 6001 sayılı Kanun’un 30. maddesinde genel olarak
Karayolları Genel Müdürlüğüne görev, yetki ve sorumlulukları çerçevesinde uygulamaya yönelik maddi düzenlemeler ve düzenleyici idari işlemler yapma yetkisinin verildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, aynı maddede kamu tüzel kişiliğine sahip Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylem kabahat olarak nitelendirilmiş ve bu eylem sebebiyle ödenmesi gereken geçiş ücretinin on katı tutarında para cezasının ise idari para cezası olduğu ifade edilmiştir. Ancak, işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarında itiraz konusu kural kapsamında gerçekleşen eylem kanun koyucu tarafından kabahat olarak nitelendirilmemiş ve bu eylem dolayısıyla öngörülen ve doğrudan geçiş ücreti ile irtibatlandırılan on katı tutarındaki cezanın da idari para cezası olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
23. 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları ile Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarının yapım ve işletilmesine ilişkin usul ve esaslar birbirinden farklılık arz etmektedir. İtiraz başvurusuna konu düzenleme kapsamında kalan ve işletme hakkı özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirkete verilen ve devredilen otoyolun, 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı
Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Yap-işlet-devret modeli ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup bu model kapsamında elde edilecek kâr dâhil yatırım bedelinin, sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödeneceği anlaşılmaktadır. Ayrıca 3996 sayılı Kanun’un 3. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bu Kanun çerçevesinde yapılacak yatırım ve hizmetler, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri veya yabancı şirketler tarafından idare ile yapılacak özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilecektir. Bu sözleşmelere işlerlik kazandırılabilmesi, yatırımcıların projeyi üstlenmek konusunda isteksiz davranmalarına sebebiyet verebilecek muhtemel faktörlerin ve risklerin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu model kapsamında yapılacak yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için gerekli olan finansmanın geri dönüşünün büyük oranda proje gelirleri kullanılarak sağlanacak olması da dikkate alındığında kanun koyucunun kamu yararını da gözeterek sözleşme dengelerini koruyucu yönde yasal düzenlemelere ilgili mevzuatta yer verdiği görülmektedir.
24. İşletme hakkı verilen otoyolun Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve sorumlulukları kapsamında yapılması gereken devlet yollarının yapımının devri ve işletilmesi niteliğinde olmadığı, yapişlet-devret modeli çerçevesinde devlet yollarına alternatif olarak, yüksek standartlı ve kullanılması muhtemel muhatapların tercihine bırakılmış otoyol olarak inşa edildiği ve işletildiği anlaşılmaktadır. Bu
/
durumda, Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları ile 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde özel hukuk hükümlerine tabi şirketlerin işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarının yapım ve işletme usul ve esaslarındaki farklılıklar dikkate alındığında, itiraz konusu kural kapsamında ücret ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylemin kabahat olarak nitelendirilmesi ve bu sebeple ödenecek cezanın da kolluk faaliyeti içinde yer alan idari nitelikte bir yaptırım olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
25. Öte yandan, 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücret ödemeden geçiş yapılması dolayısıyla ödenecek geçiş ücreti ile bu ücretin on katı tutarındaki cezanın tahakkuk ve tahsil yöntemleri ile başvurulacak kanun yollarına ilişkin düzenlemeler, idari yaptırım ve idari nitelikte para cezalarına ilişkin düzenlemelerden farklılık arz etmektedir. İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş esnasında ücret ödenmesi hususunda gerekli bildirim ve uyarıların yapılması ile ücretin ödenip ödenmediği konusunda gerekli denetimlerin gerçekleştirilmesi, ücret ödenmeden geçiş yapıldığının tespit edilmesi durumunda ise geçiş ücreti ile bağlantılı olarak yaptırım uygulama yetkisi, özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketlerde bulunmaktadır. Ayrıca, geçiş ücreti ve bununla bağlantılı olan cezanın toplamından oluşan alacağın,
21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinden farklı
olarak, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca işletici şirketçe tahsil edileceği, bu kapsamda çıkan uyuşmazlıkların ise genel hükümlere göre adli yargı yerlerince sonuçlandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, itiraz konusu kural kapsamında geçiş ücreti ile birlikte tahsili öngörülen cezaya ilişkin sürecin tamamında özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketler etkin olup kamu tüzel kişiliğine sahip Karayolları Genel Müdürlüğünün sürece müdahalesi bulunmamaktadır. İtiraz konusu kuralda geçiş ücreti ile beraber tahsil edileceği öngörülen ceza, idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından nitelik, yaptırım kararı verme yetkisini kullanan merci, kanun yolları ve tabi olunan hükümler yönünden farklılık arz etmektedir.
26. Bu durumda, işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarında, işletici şirketlerce işletme hakkının bir uzantısı olarak kontrolsüz geçişlerde takdir edildiği anlaşılan, geçiş ücretiyle doğrudan bağlantılı bulunduğu, işletme gelirleriyle irtibatlı olduğu ve işletme gelirleri üzerinde etki ve sonuç yarattığı değerlendirilen itiraz konusu kuraldaki cezanın, klasik anlamda idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından farklı, idare hukuku alanından ziyade özel hukuk alanına yaklaşan, kendine özgü (sui generis) bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır.
27. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.” 18. Bu açıklamalar çerçevesinde şikayet başvurusu incelendiğinde, öncelikle başvuru konusu geçiş ihlalinin işletme hakkı özel şirket tarafından yürütülen Avrasya Tüneli’nde meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru konusu geçiş ihlali ile ilgili 6001 sayılı Karayolları Genel
Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Geçiş Ücretini Ödememe ve Güvenliğin İhlali” başlıklı 30’uncu maddesinin beşinci ve yedinci fıkraları uygulanacaktır. Başvuranın dilekçesinde geçiş ihlalinin olmadığına veya geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde geçiş ücretinin ödendiğine ilişkin bir iddiaya yer verilmemiştir. İlgili düzenlemelerde, otoyol ve köprülerde gerçekleşen geçiş ihlallerinden kaynaklanan para cezaları ile işletmeci şirketlerin bildirim veya tebligat yükümlülüğü bulunmadığından, geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde geçiş ücreti ödemesi yapılmadığında ilgili şirket tarafından genel hükümlere göre icra takibi başlatılmasında mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bu sebeple, başvuranın geçiş ücretlerine ilişkin para cezalarının silinerek sadece anaparasını ödemeye yönelik talebi yasal olarak karşılanamamaktadır.
19. Başvuranın şikayetinde konu ettiği bir diğer husus ise araç plakasına ceza yazılırken taraflarına herhangi bir bildirimde bulunulmadığıdır. 66 yaşındaki başvuran eşini Hastaneye getirmek için 15.06.2020-
16.12.2020 tarihleri arasında haftada birkaç defa, Avrasya Tünelini kullandığını ve her hafta ücreti ödediği
düşüncesiyle HGS kartına kesintisiz ödeme yaptığını, ödenen bedelin yeterli olmaması nedeniyle geçiş ihlali oluştuğundan ancak icra takibi ile haberdar olduğunu iddia etmektedir. Avrasya Tüneli İşletmesi’nin yazısında, yasal olarak herhangi bir yükümlülükleri bulunmamasına rağmen iletişim bilgilerine erişilebilen geçiş ihlali yapan kullanıcılara mobil uygulama, internet sitesi, e-devlet uygulaması ve SMS üzerinden birden çok defa bildirimde bulunulduğu belirtilmiş ise de başvuru konusu geçiş ihlalinde bildirimde bulunduğuna ilişkin bir bilgi Kurumumuza sunulmamıştır.
20. İşletmeci şirketin yazısında da belirtildiği üzere kanunu bilmemenin mazeret sayılmaması, işletmeci şirketlerin yasal olarak bildirim yükümlülüğünün bulunmaması, HGS-OGS hesaplarının bakiye takiplerinin araç sahiplerinin sorumluluğunda olması ve İşletmeci Şirket’in elindeki mevcut iletişim bilgileri ile farklı iletişim kanalları üzerinden birden çok defa bildirimde bulunması gibi hususlar geçiş ihlaline bağlı para cezası ve icra takibine muhatap kalınmasında araç sahiplerinin kusurunu gündeme getirse de, tüm kusurun araç sahibinde olduğundan bahsedebilmek için idarenin düzenleyici işlemlerle alması gereken tüm tedbirleri almış olduğunun tespit edilebilmesi gerekmektedir.
21. Nitekim başvuran, 15.06.2020-16.12.2020 tarihleri arasında gerçekleşen 62 adet geçiş ihlalinden
İstanbul Anadolu 9 İcra Dairesi’nin numaralı dosyasına ait 15.01.2021 tarihli ödeme emri ile haberdar olabilmiştir. Başvuranın geçiş esnasındaki ve geçiş ihlalinden sonraki 15 günlük süre içerisi ödemesi gereken tutar 2.256 TL civarında iken, bu durumdan 62 geçiş ihlali gerçekleştikten sonra haberdar olması nedeniyle ödenmesi gereken tutar, para cezası ve diğer ödeme kalemleriyle birlikte ödeme emrinde 11.284 TL’ye ulaşmıştır. Başvuranın ödenmesi istenen tutarın 13.157 TL olduğuna ilişkin ifadesi dikkate alındığında, diğer ödeme kalemleriyle birlikte geçiş ücretinin yaklaşık 6 katı tutarında ve başvuranın somut durumu açısından oldukça yüksek miktarda para cezasına muhatap kalınmıştır. Bu örnekten de anlaşılacağı üzere yasa koyucu geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde ödeme yapılmaması durumunda 4 kat ceza uygulanmasını öngörmüşken, bildirim yükümlülüğü içermeyen genel hükümlere göre tahsil usulünde dört kat para cezası yanında gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti gibi diğer ödeme kalemlerinin bulunması para cezasını 4 katın üzerine çıkarmakta, geçiş ihlalinin mevcut başvuruda olduğu gibi süreklilik arz ettiği durumlarda icra takibinin çok sayıda geçiş ihlali meydana geldikten sonra başlatılması bu tutarın öngörülemez miktarlara ulaşmasına yol açmaktadır. Bu sebeple icra takibi öncesi bildirim yükümlülüğü getirilmesinin geçiş ihlaline bağlı para cezalarının öngörülemez tutarlara ulaşmasının önüne geçilebilmesi için önemli bir ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir. İşletmeci şirket tarafından geçiş ihlalinin farklı vasıtalarla geçiş ihlali yapan araç sahiplerine bildirilmesine yönelik çabalar da hem şirketlerin alacaklarını süresinde tahsil edebilmeleri, hem de geçiş ihlali yapan kişilerin para cezası ve icra masraflarına muhatap olmamaları açısından genel nitelikte bildirim yükümlülüğü getirilmesinin bir ihtiyaç olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
22. Yukarıda 17 numaralı paragrafta yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak duyulan projelerin yap-işlet-devret şeklinde özel finansman modelleri ile yapılması durumunda kâr dâhil yatırım bedeli, sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmektedir. Bu tür hizmetlerin, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri veya yabancı şirketler tarafından idare ile yapılacak özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilmesi ve bu model kapsamında yapılacak yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için gerekli olan finansmanın geri dönüşünün büyük oranda proje gelirleri kullanılarak sağlanacak olması nedeniyle kanun koyucunun kamu yararını da gözeterek sözleşme dengelerini koruyucu yönde yasal düzenlemelere ilgili mevzuatta yer
vermiştir. Bununla birlikte şirketlerin otoyol yapımından kaynaklanan maliyetlerinin karşılanmasına duyulan ihtiyaç ile otoyolu kullanmakla birlikte geçiş ihlali yapma durumu söz konusu olan kişilere uygulanacak para cezası arasında kurulacak dengenin bu cezaların öngörülemez tutarlara ulaşması suretiyle geçiş ihlali yapan kişiler aleyhine bozulması mülkiyet hakkına hukuka aykırı müdahale niteliği taşıdığı gibi ölçülülük ve hukuki güvenlik ilkesine de uygun düşmemektedir. (Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 2021/2578 dosya numaralı başvuruya verdiği 02/08/2021 tarihli Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı)
23. Nitekim “Özgür Birey, Güçlü Toplum; Daha Demokratik Bir Türkiye” vizyonu doğrultusunda 2 Mart
2021 tarihinde kamuoyu ile paylaşılan ve KDK raporlarının eylem planında dikkate alındığı ifade
edilen İnsan Hakları Eylem Planı’nda da vurgulandığı üzere hukuk devletinin temel ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Bu ilkeye göre, hukuk kuralları hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, öngörülebilir, anlaşılır ve uygulanabilir olmalı, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı da koruyucu birtakım güvenceler içermelidir.
Öngörülebilirlik ilkesi, hukuk güvenliği ilkesi ile de doğrudan bağlantılıdır. Bireyler, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini sağladığını, önceden bilecek durumda olmalıdır. Hukuki öngörülebilirliğin tam olarak sağlandığı bir sistem aynı zamanda bireylere hukuk kurallarının mutlaka hayata geçirileceği güvencesini verir. Hukuk, kişilerin makul ve haklı beklentilerini öngörülebilir kurallarla karşıladığı ölçüde güven verir. Bireylerin haklı beklentilerinin hukukun koruması altında olabilmesi için idarenin işlemlerine karşı yapılan başvurularda bireylere hızla ve tatmin edici cevap verilmesi, bürokrasinin azaltılması ve idareden kaynaklanan sebeplerle hukuka aykırı olan işlemin maliyetinin kişilere yüklenmemesi gerekmektedir.
(İnsan Hakları Eylem Planı, s. 44-45)
24. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, işletmesi özel şirket tarafından yürütülen
Avrasya Tüneli’nden geçiş ihlali yapılması ve geçiş ihlali yapılmasına bağlı olarak para cezası uygulanması ve icra takibi başlatması işlemlerinde mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus tespit edilememesi nedeniyle başvuranın geçiş ihlaline bağlı ana para dışındaki ceza, faiz ve icra masraflarının iptaline ilişkin iddiaları bakımından başvurunun reddine, buna karşın geçiş ücreti ve para cezasının işletmeci şirketler tarafından bildirim yükümlülüğü içermeyen genel hükümlere göre tahsil usulünün gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti gibi diğer ödeme kalemlerini de içermesi ve başvuru konusu şikayetten de anlaşılacağı üzere icra takibinin 62 defa gibi çok sayıda geçiş ihlali meydana geldikten sonra başlatılması nedeniyle para cezasının öngörülemez tutarlar haline getirilmesinin yasa koyucunun öngördüğü 4 kat tutarında para cezası uygulanması kuralına uygun düşmediği gibi hukuki güvenlik ilkesiyle de bağdaşmadığı değerlendirildiğinden işletmeci şirketlere teknolojik imkanlardan da faydalanılması suretiyle geçiş ihlali yapan kişilere takdir edilecek makul bir sürede uygun görülen usullerle bilgilendirmede bulunma yükümlülüğü getirilmesine yönelik çalışma yürütülmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Başvuru konusu şikayetin incelenmesinden para cezası tesis edilmesine ile ilgili işlemlerde “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmesinin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket edilmediği değerlendirilmiştir. Bu sebeple, işletmeci şirketler tarafından tesis edilen para cezaları ile ilgili geçiş ihlali yapan araç sahiplerinin mümkün olan en kısa sürede bilgi sahibi olabilmeleri amacıyla uygun görülecek teknolojik
vasıtalarla bireylere önceden bildirimde bulunulmasının işletmeci şirketlerin uymakla yükümlü oldukları genel uygulama haline getirilmesine yönelik idare tarafından çalışma yürütülmesi ve tedbirler alınması iyi yönetim ilkelerine daha uygun bir yaklaşım olacaktır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiş olup Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 25/08/2021 tarihli ve S.21.19810 sayılı yazı ile bildirilmiştir.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre
BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ ile KISMEN REDDİNE,
Geçiş ihlali yapılması, geçiş ihlali yapılmasına bağlı olarak para cezası uygulanması ve icra takibi başlatması işlemlerinde mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus tespit edilememesi nedeniyle, başvuranın geçiş ihlaline bağlı anapara dışındaki ceza, faiz ve masrafların iptali talebine ilişkin başvurunun REDDİNE;
İşletmeci şirketlere, teknolojik imkanlardan da faydalanılması suretiyle geçiş ihlali yapan kişilere takdir edilecek makul bir sürede uygun görülecek usullerle bilgilendirmede bulunma yükümlülüğü getirilmesine yönelik çalışma yürütülmesi hususunda KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi