|
ÖZET: Başvuru, Kocaeli ilindeki Otoyol A.Ş. tarafından uygulanan ihlalli geçiş cezası ve gecikme faizleriyle ilgilidir. Başvuran, 2019 yılına ait geçiş ihlalleri nedeniyle 02/02/2021 tarihinde kendisine tebligat yapıldığını, öncesinde herhangi bir bilgilendirme yapılmadığını ve bu durumun hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvuran, geç bildirim yapılmasının sebebinin kişisel verilerinin paylaşılmaması olduğunu belirterek, cezanın ana parasını ödemek istediğini ifade etmiştir.
Kuzey Marmara Otoyolu işletmecisi, başvurana yönelik açıklamalarında, geçiş ücretinin tahsil edilmediği için 4 kat ceza uygulandığını ve sistemsel bir hata olmadığını belirtmiştir. İlgili mevzuat, geçiş ücretini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, geçiş tarihinden itibaren 15 gün içinde ödeme yapılmaması durumunda ceza uygulanacağını düzenlemektedir. Ancak, başvuranın geçiş ihlaline ilişkin itirazları, kişisel verilerin korunması ve bildirim yükümlülüğü konularında yasal çerçeveye uygun bulunmamıştır. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde karar verilmiştir. İşletmeci şirketlere, geçiş ihlali yapan kişilere uygun bir sürede bilgilendirme yapma yükümlülüğü getirilmesi önerilmiştir. Bu durum, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/11087-S.21.17835
BAŞVURU NO : 2021/2578
KARAR TARİHİ : 02/08/2021
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
Başvuranın geç bildirim yapılmaması için gerekli önlemlerin alınması
BAŞVURUNUN KONUSU :
ve uygulanan ihlalli geçiş cezası ve faizlerinin sadece ana parasının alınması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuru sahibi , tarihinde kayıt altına alınan şikayet başvurusunda; Kocaeli ili ilçesinde bulunan Otoyol A.Ş.’ye ait otoyol kullanımlarıyla ilgili
2019 yılına ait ihlalli geçişleri nedeniyle 02/02/2021 tarihinde kendisine icra tebligatı yapıldığını,
öncesinde herhangi bir bilgilendirme, ikaz ya da uyarı yapılmadığını, icra tebligatında 29,95 TL’lik olan toplam geçiş ücretinin faizi ile birlikte 404,83 TL olarak ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, Otoyol A.Ş. ile telefonla irtibata geçtiğini, cevaben ihlalli geçiş durumunda araç sahiplerinin uyarılması gibi bir zorunluluklarının olmadığı, geç bildirim yapılmasının sebebi olarak da KVKK kapsamında kişisel bilgilerinin Otoyol A.Ş. ile paylaşılmadığını, bu nedenle de geç bildirim yapıldığının ifade edildiğini belirterek günümüz teknoloji koşullarında ihlalin gerçekleştikten 20 ay sonra tebliğ edilmesinin uygun olmadığını ve cezanın çok üstünde bir faiz uygulanmasının doğru bir uygulama olmadığını iddia ve ifade ederek Kişisel Verileri Koruma Kurulunun en azından Otoyol A.Ş ile ihlali gerçekleştiren kişilerin telefon ve adres bilgilerini paylaşması gerektiğini ve kendisine uygulanan cezanın anaparasını ödemeyi talep etmektedir
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Kuzey Marmara Otoyolu (KMO) Anadolu Otoyol İşletmesi’nden alınan 22/06/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1. Kuzey Marmara Otoyolu (3. Boğaz Köprüsü Dahil) Projesi Kurtköy-Akyazı (Bağlantı Yolları Dahil)
Kesimi Yap-İşlet-Devret Modeli ile yapılması işletilmesi ve devri işi kapsamında yazımızın Görevli şirket tarafından incelendiği;
2.2. plakalı aracın Görevli Şirket otoyolundan tahsilatı gerçekleşmiş İstanbul 8. İcra Müdürlüğü sayılı icra dosyası içerisinde 17 adet Serbest Geçiş sistemlerinden geçişinin mevcut olduğu; görevli şirket sorumluluğundaki otoyol Serbest Geçiş Gişeleri projesine uygun olarak kurulup, işletildiği;
2.3. Söz konusu geçişlerin tahsilatı için 15 gün boyunca provizyona çıkılarak sorgu yapıldığı, ancak banka tarafından “Ödeme talimatı bulunmuyor” ve “ürün kara listede (yetersiz bakiye)” yanıtı alındığı; yasal süre içerisinde geçiş ücretlerinin tahsilatı gerçekleşmediği için 4 kat cezalı geçiş ücreti yansıtıldığı; görevli şirket tarafından sistemsel bir hata tespit edilmediğini;
2.4. 6001 sayılı Kanun’un uygulanması ön bildirime tabi olmayan emredici nitelikteki 30/5 madde fıkrası uyarınca, geçiş ücretinin, ihlalli geçiş tarihini takip eden 15 gün içinde ödenmemesi nedeniyle, geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin 4 katı tutarında cezanın tahakkuk ettirildiği;
2.5. Görevli şirket ile ilgili mevzuat ve tabi olduğu sözleşme uyarınca ihlalli geçiş için herhangi bir bildirim yapma yükümlülüğü altında bulunmadığı; görevli şirket tarafında, tahsil edilemeyen alacaklar için icra takip yolunun başlatıldığı;
2.6. plakalı aracın geçiş ihlal cezaları olduğu, cezalı ve ihlalli geçişler için alternatif ödeme kanalları olan www.anadoluotoyolisletmesi.com internet sitesi; QNB Finansbank şubeleri ve Türkiye İş
Bankası şubeleri vasıtasıyla ödemelerin yapılabileceği;
2.7. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30.
Maddesinin 5. Fıkrasında “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından (değişik ibare: 6639-27.3.20157 m.33) geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin 4 katı tutarında para cezası, genel hükümlere göre tahsili edilir.” Düzenlemesinin yer aldığı; aynı Kanun’un 30. Maddesinin 7. Fıkrası uyarınca ise geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen 15 gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, söz konusu cezanın uygulanmayacağı düzenlenmektedir. Bununla birlikte bahsi geçen ceza, alacaklı Görevli Şirket tarafından 6001 sayılı Kanun uyarınca tahakkuk ettirilen bir para cezası olduğu ve idari para cezası niteliğine haiz olmadığı; Borçlar
Kanunu tahtında özel alacak statüsünde olan geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki ceza, geçiş ücreti ile birlikte
6001 sayılı Kanunun 30. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca genel hükümlere göre araç sahibinden tahsil
edildiği;
2.8. İhlalli (ödemesiz) geçişler nedeniyle oluşan para cezasının “idari para cezası” niteliği bulunmadığı hususu 27/02/2018 tarihli ve 30345 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2017/1466 E. Ve 2018/8 K. Sayılı
Anayasa Mahkemesi red kararrının 24. Maddesinde de “bu sebeple ödenecek cezanın da kolluk faaliyeti içinde yer alan idari nitelikte bir yaptırım olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” Şeklinde açık olarak belirtildiği; bu nedenle bir özel hukuk tüzel kişisi olan Görevli Şirket tarafından işletilen otoyoldan yapılan
ihlalli(ödemesiz) geçişler nedeniyle ve 6001 sayılı Kanundan kaynaklı olarak düzenlenen cezaların idari para cezası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı;
2.9. Özel sektör işletmesinde bulunan köprü ve otoyollardan yapılan ihlalli (ödemesiz) geçişlerden kaynaklı para cezaları idari para cezası mahiyeti ihtiva etmemekte ve bu nedenle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 1. Maddesi uyarınca söz konusu Kanun’un kapsamında girmediği
şeklinde açıklamaların yer aldığı anlaşılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın,
3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye
Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde;
“İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır… Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez…” ,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
4.1. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliği’nin “Karar verme süresi” başlıklı 36’ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırmasını şikâyet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.”
5. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun “Tescil plakasına göre tutanak düzenlenmesi” başlıklı 116 ncı maddesinde;
“Trafiği tehlikeye düşürecek, engel olacak şekilde veya yasaklanmış yerlerde park etmiş araçlara veya trafik kural ve yasaklarına aykırı davranışları belirlenmiş bulunan, karayolları ağırlık kontrol mahallerinde işaret, ışık, ses veya görevlilerin ikazına rağmen tartı sistemine girmeden seyrine devam eden ve sürücüsü tespit edilemeyen araçlara tescil plakalarına göre ceza veya suç tutanağı düzenlenir.
Para cezasının ödenmesi gerektiği hallerde trafik kaydında araç sahibi olarak görülen kişiye cezayı ödemesi için posta yoluyla tebligat yapılır, bu şekilde tebliğ edilemeyen tutanaklar ilgili tahsil dairesinin
ilân asmaya mahsus yerinde liste halinde ilân edilir, ilân tarihini takip eden otuzuncu gün tebligat yapılmış sayılır ve bu cezalar 114 ve 115 inci maddelerde belirtilen şekilde takip ve tahsil olunur.”,
6. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun;
6.1. “Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali” başlıklı 30’uncu maddesinde;
“(1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında idarî para cezası verilir…
(3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idarî para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilâtın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.
(4) Birinci fıkra uyarınca ödenmesi gereken idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ödenmeden, kabahatin işlendiği araçların fennî muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz.
(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.)
(6) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.
(7) Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezaları için bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez…
(8) (Ek: 16/5/2018-7144/18 md.) Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.”,
7. 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20’nci maddesinde;
“(1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez.
… (Ek cümle: 13/2/2011-6111/22 md.) Ancak 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi
Kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve
İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun, 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması
Hakkında Kanun, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda belirtilen ve idari para cezasını gerektiren fiilin işlendiği tarihi takip eden takvim yılının son günü bitimine kadar idari para cezası verilerek tebliğ edilmediği takdirde idari yaptırım kararı verilemez, verilmiş olanlar düşer.”
8. 14/05/2012 tarih ve 28292 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Karayolları Genel
Müdürlüğünün Sorumluluğu Altında Bulunan Otoyollar ile Erişme Kontrolünün Uygulandığı
Karayollarında Geçiş Ücretlerinin Belirlenmesi ve Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin; “Ücret ödemeden yapılan geçişlere dair işlemler” başlıklı 9’uncu maddesinde;
“(1) Bu Yönetmelik kapsamında geçişi ücretli olduğu halde ücret ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine (Değişik ibare: RG-15/1/2019-30656 Mükerrer) 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün
Hizmetleri Hakkında Kanunun 30 uncu maddesine göre o güzergâhın en uzun mesafesine ait geçiş ücretinin on katı tutarında idari para cezası verilir. En uzun mesafe, ücret ödemeden çıkış yapılan gişelere en uzak mesafede olan gişe dikkate alınarak belirlenir.
(2) Ücret ödemeden geçişin yapıldığı tarihten itibaren yedi gün içerisinde ödemesiz geçiş yapan aracın plakasına ait hesabın, ilgili tarafından Ana Kontrol Merkezine bildirilmesi durumunda cezasız geçiş ücreti bu hesaptan tahsil edilir. Ödemesiz geçiş ücreti bedelinin ödenmesinden araç sahibi sorumludur. Cezalı geçiş yapan gerçek kişi hüviyetindeki araç sahibinin ölmesi durumunda varislerinden sadece cezasız geçiş ücreti tahsil edilir. Bu uygulamada araç sahibinin ölüm raporu evraka eklenir.
(3) İdari para cezaları ile geçiş ücretleri, tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idari para cezaları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir.
(4) İdarenin ücret toplama sistemlerine yönelik tesis ettiği kameralarla tespit edilen görüntülerin saklanması, ücret toplama sisteminin çalıştırılmasına yöneliktir. Kamera görüntülerinin incelenmesini gerektiren itirazlar geçiş ücreti ve idari para cezasının ödemesini durdurmaz.
(5) Geçiş ücretleri ve idari para cezaları ödenmeden kabahatin işlendiği araçların fenni muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz.” hükümlerine amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin
“Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
/
10. Şikâyetçinin dilekçe ve ekleri incelendiğinde, özet olarak şikâyetçi, “Kocaeli ili ilçesinde bulunan Otoyol A.Ş.’ye ait otoyol kullanımlarıyla ilgili 2019 yılına ait ihlalli geçişleri nedeniyle 02/02/2021 tarihinde kendisine icra tebligatı yapıldığı, öncesinde herhangi bir bilgilendirme, ikaz ya da uyarı yapılmadığını, icra tebligatında 29,95 TL’lik olan toplam geçiş ücretinin faizi ile birlikte 404,83 TL olarak ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, Otoyol A.Ş. ile telefonla irtibata geçtiğini cevaben ihlalli geçiş durumunda araç sahiplerinin uyarılması gibi bir zorunluluklarının olmadığı, geç bildirim yapılmasının sebebi olarak da KVKK kapsamında kişisel bilgilerinin Otoyol A.Ş. ile paylaşılmadığını, bu nedenle de geç bildirim yapıldığının ifade edildiğini belirterek günümüz teknoloji koşullarında ihlalin gerçekleştikten 20 ay sonra tebliğ edilmesinin uygun olmadığını ve cezanın çok üstünde bir faiz uygulanmasının doğru bir uygulama olmadığını ve kendisine uygulanan cezanın anaparasını ödemeyi talep ettiği tespit edilmiştir.
11. KMO Anadolu Otoyol İşletmesi’nin Kurumumuza verdiği cevap ve ekleri tetkik edildiğinde, ilgi sayılı yazıda bahse konu olan ’in şikâyet başvuru dilekçesinin incelendiği ve plakalı aracın Görevli Şirket otoyolundan tahsilatı gerçekleşmiş İstanbul 8. İcra Müdürlüğü sayılı icra dosyası içerisinde 17 adet Serbest Geçiş sistemlerinden geçişinin mevcut olduğu; söz konusu geçişlerin tahsilatı için 15 gün boyunca provizyona çıkılarak sorgu yapıldığı, ancak banka tarafından “Ödeme talimatı bulunmuyor” ve “ürün kara listede (yetersiz bakiye)” yanıtı alındığı; yasal süre içerisinde geçiş ücretlerinin tahsilatı gerçekleşmediği için 4 kat cezalı geçiş ücreti yansıtıldığı, görevli şirket tarafından sistemsel bir hata tespit edilmediği belirtilmiştir.
12. Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) veya özel şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollardan geçiş ücretini ödemeksizin geçiş yapılması durumunda geçiş ihlali yapanlara uygulanacak müeyyideler,
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Geçiş Ücretini Ödememe
ve Güvenliğin İhlali” başlıklı 30’uncu maddesinde düzenlenmiştir
13. İlgili maddenin beşinci fıkrasında; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun, 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında cezanın, genel hükümlere göre tahsil edileceği düzenlemesine yer verilmektedir.
14. 30’ncu maddenin yedinci fıkrası doğrultusunda, KGM veya özel şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollardan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere ise para cezası uygulanmamaktadır.
15. Şirketler tarafından işletilen köprü ve otoyollarda geçiş ihlali yapılması halinde Anayasa
Mahkemesi’nin kullandığı tabirle “klasik anlamda idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından farklı, idare hukuku alanından ziyade özel hukuk alanına yaklaşan, kendine özgü (sui generis) bir niteliğe sahip” para cezasının uygulanmasında, KGM tarafından işletilen otoyol ve köprülerde gerçekleşen geçiş ihlallerinden farklı olarak işletmeci şirketlerin, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Soruşturma
Zamanaşımı” başlıklı 20’nci maddesine uygun bir şekilde para cezasını tebliğ etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Uygulamada geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde de ödeme yapılmaması halinde
genel hükümlere göre icra takibi başlatılmakta; geçiş ihlali yapan kişi, geçiş ücreti ve 4 katı tutarındaki para cezası yanında gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti ödemek durumunda kalmaktadır.
16. Otoyol ve köprü işleten şirketlerin 6001 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin beşinci fıkrası kapsamındaki para cezası verme yetkisi, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından somut norm denetimi yoluyla Anayasa’nın 2’nci, 5’inci ve 6’ncı maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle Anayasa Mahkemesi’nde dava konusu yapılmış, Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 128’inci maddesine aykırı olmadığı gerekçesiyle oy çokluğu iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
17. Anayasa Mahkemesi’nin 27/02/2018 tarih ve 30345 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bahse konu
18/1/2018 tarih ve sayılı kararının gerekçesinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
“22. Kuralda, cezayı gerektiren eylemin ve geçiş ücretinin on katı tutarında cezanın niteliği belirtilmemiştir. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 6001 sayılı Kanun’un 30. maddesinde genel olarak
Karayolları Genel Müdürlüğüne görev, yetki ve sorumlulukları çerçevesinde uygulamaya yönelik maddi düzenlemeler ve düzenleyici idari işlemler yapma yetkisinin verildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, aynı maddede kamu tüzel kişiliğine sahip Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylem kabahat olarak nitelendirilmiş ve bu eylem sebebiyle ödenmesi gereken geçiş ücretinin on katı tutarında para cezasının ise idari para cezası olduğu ifade edilmiştir. Ancak, işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarında itiraz konusu kural kapsamında gerçekleşen eylem kanun koyucu tarafından kabahat olarak nitelendirilmemiş ve bu eylem dolayısıyla öngörülen ve doğrudan geçiş ücreti ile irtibatlandırılan on katı tutarındaki cezanın da idari para cezası olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
23. 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları ile Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarının yapım ve işletilmesine ilişkin usul ve esaslar birbirinden farklılık arz etmektedir. İtiraz başvurusuna konu düzenleme kapsamında kalan ve işletme hakkı özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirkete verilen ve devredilen otoyolun, 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı
Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Yap-işlet-devret modeli ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup bu model kapsamında elde edilecek kâr dâhil yatırım bedelinin, sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödeneceği anlaşılmaktadır. Ayrıca 3996 sayılı Kanun’un 3. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bu Kanun çerçevesinde yapılacak yatırım ve hizmetler, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri veya yabancı şirketler tarafından idare ile yapılacak özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilecektir. Bu sözleşmelere işlerlik kazandırılabilmesi, yatırımcıların projeyi üstlenmek konusunda isteksiz davranmalarına sebebiyet verebilecek muhtemel faktörlerin ve risklerin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu model kapsamında yapılacak yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için gerekli olan finansmanın geri dönüşünün büyük oranda proje gelirleri kullanılarak sağlanacak olması da dikkate alındığında kanun koyucunun kamu yararını da gözeterek sözleşme dengelerini koruyucu yönde yasal düzenlemelere ilgili mevzuatta yer verdiği görülmektedir.
24. İşletme hakkı verilen otoyolun Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve sorumlulukları kapsamında yapılması gereken devlet yollarının yapımının devri ve işletilmesi niteliğinde olmadığı, yap-
işlet-devret modeli çerçevesinde devlet yollarına alternatif olarak, yüksek standartlı ve kullanılması muhtemel muhatapların tercihine bırakılmış otoyol olarak inşa edildiği ve işletildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları ile 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde özel hukuk hükümlerine tabi şirketlerin işletimindeki otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarının yapım ve işletme usul ve esaslarındaki farklılıklar dikkate alındığında, itiraz konusu kural kapsamında ücret ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylemin kabahat olarak nitelendirilmesi ve bu sebeple ödenecek cezanın da kolluk faaliyeti içinde yer alan idari nitelikte bir yaptırım olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
25. Öte yandan, 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücret ödemeden geçiş yapılması dolayısıyla ödenecek geçiş ücreti ile bu ücretin on katı tutarındaki cezanın tahakkuk ve tahsil yöntemleri ile başvurulacak kanun yollarına ilişkin düzenlemeler, idari yaptırım ve idari nitelikte para cezalarına ilişkin düzenlemelerden farklılık arz etmektedir. İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş esnasında ücret ödenmesi hususunda gerekli bildirim ve uyarıların yapılması ile ücretin ödenip ödenmediği konusunda gerekli denetimlerin gerçekleştirilmesi, ücret ödenmeden geçiş yapıldığının tespit edilmesi durumunda ise geçiş ücreti ile bağlantılı olarak yaptırım uygulama yetkisi, özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketlerde bulunmaktadır. Ayrıca, geçiş ücreti ve bununla bağlantılı olan cezanın toplamından oluşan alacağın,
21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinden farklı
olarak, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca işletici şirketçe tahsil edileceği, bu kapsamda çıkan uyuşmazlıkların ise genel hükümlere göre adli yargı yerlerince sonuçlandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, itiraz konusu kural kapsamında geçiş ücreti ile birlikte tahsili öngörülen cezaya ilişkin sürecin tamamında özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketler etkin olup kamu tüzel kişiliğine sahip Karayolları Genel Müdürlüğünün sürece müdahalesi bulunmamaktadır. İtiraz konusu kuralda geçiş ücreti ile beraber tahsil edileceği öngörülen ceza, idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından nitelik, yaptırım kararı verme yetkisini kullanan merci, kanun yolları ve tabi olunan hükümler yönünden farklılık arz etmektedir.
26. Bu durumda, işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarında, işletici şirketlerce işletme hakkının bir uzantısı olarak kontrolsüz geçişlerde takdir edildiği anlaşılan, geçiş ücretiyle doğrudan bağlantılı bulunduğu, işletme gelirleriyle irtibatlı olduğu ve işletme gelirleri üzerinde etki ve sonuç yarattığı değerlendirilen itiraz konusu kuraldaki cezanın, klasik anlamda idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından farklı, idare hukuku alanından ziyade özel hukuk alanına yaklaşan, kendine özgü (sui generis) bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır.
27. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.” 18. Bu açıklamalar çerçevesinde şikayet başvurusu incelendiğinde, öncelikle başvuru konusu geçiş ihlalinin işletme hakkı özel şirket tarafından yürütülen Kuzey Marmara Otoyolu’nda meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru konusu geçiş ihlali ile ilgili 6001 sayılı Karayolları Genel
Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Geçiş Ücretini Ödememe ve Güvenliğin İhlali” başlıklı 30’uncu maddesinin beşinci ve yedinci fıkraları uygulanacaktır. Başvuranın dilekçesinde geçiş ihlalinin olmadığına veya geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde geçiş ücretinin ödendiğine ilişkin bir iddiaya yer verilmemiştir. İlgili düzenlemelerde, otoyol ve köprülerde gerçekleşen geçiş ihlallerinden kaynaklanan para cezaları ile işletmeci şirketlerin bildirim veya tebligat yükümlülüğü bulunmadığından, geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde geçiş ücreti ödemesi yapılmadığında ilgili şirket tarafından genel hükümlere göre icra takibi başlatılmasında mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus bulunmamaktadır. Başvuran dilekçesinde, Kişisel Verileri Koruma Kurumu tarafından ihlali gerçekleştiren kişilerin telefon ve adres bilgilerinin işletmeci şirket ile paylaşılmasını talep etmiş ise de kişisel verilerin işlenmesinde başta özel
hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülüklerine ilişkin şikayetleri incelemekle görevli Kişisel Verileri
Koruma Kurumu yasal olarak kişisel verileri paylaşma yetkisine sahip değildir.
19. Başvuranın şikayetine konu ettiği asıl husus ise teknolojik imkanlardan faydalanılarak oldukça kısa süre içerisinde geçiş ihlalinden haberdar edilebilmesi mümkün iken geçiş ihlalinden 20 ay geçtikten sonra tarafına icra takibi başlatıldığına ilişkin bildirimde bulunulması ve 29,95 TL tutarındaki geçiş ücretine karşılık artan faizleri ile birlikte 404,83 TL ödeme yapmasının talep edilmesidir. Bu örnekten de anlaşılacağı üzere yasa koyucu geçiş ihlalinden sonraki 15 gün içerisinde ödeme yapılmaması durumunda
4 kat ceza uygulanmasını öngörmüşken, bildirim yükümlülüğü içermeyen genel hükümlere göre tahsil
usulünde dört kat para cezası yanında gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti gibi diğer ödeme kalemlerinin bulunması para cezasını 10 katın üzerine çıkarabilmektedir. Bu sebeple icra takibi öncesi bildirim yükümlülüğü getirilmesinin geçiş ihlaline bağlı para cezalarının öngörülemez tutarlara ulaşmasının önüne geçilebilmesi için önemli bir ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir. Kurumumuzca yapılan araştırmada, bazı işletmeci şirketlerin e-posta, SMS ve mobil uygulama üzerinden bilgilendirme yapma yönünde gerçekleştirdiği uygulamaları, bireylerin öngörülemez bir şekilde icra takiplerine muhatap olmaması açısından geçiş ihlali ile ilgili önceden bilgi sahibi olmalarının güvence altına alınmasını sağlamaktadır.
20. Yukarıda 17 numaralı paragrafta yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak duyulan projelerin yap-işlet-devret şeklinde özel finansman modelleri ile yapılması durumunda kâr dâhil yatırım bedeli, sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmektedir. Bu tür hizmetlerin, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri veya yabancı şirketler tarafından idare ile yapılacak özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilmesi ve bu model kapsamında yapılacak yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için gerekli olan finansmanın geri dönüşünün büyük oranda proje gelirleri kullanılarak sağlanacak olması nedeniyle kanun koyucunun kamu yararını da gözeterek sözleşme dengelerini koruyucu yönde yasal düzenlemelere ilgili mevzuatta yer vermiştir. Bununla birlikte şirketlerin otoyol yapımından kaynaklanan maliyetlerinin karşılanmasına duyulan ihtiyaç ile otoyolu kullanmakla birlikte geçiş ihlali yapma durumu söz konusu olan kişilere uygulanacak para cezası arasında kurulacak dengenin bu cezaların öngörülemez tutarlara ulaşması suretiyle geçiş ihlali yapan kişiler aleyhine bozulması mülkiyet hakkına hukuka aykırı müdahale niteliği taşıdığı gibi ölçülülük ve hukuki güvenlik ilkesine de uygun düşmemektedir.
21. Nitekim “Özgür Birey, Güçlü Toplum; Daha Demokratik Bir Türkiye” vizyonu doğrultusunda 2
Mart 2021 tarihinde kamuoyu ile paylaşılan ve KDK raporlarının eylem planında dikkate alındığı ifade edilen İnsan Hakları Eylem Planı’nda da vurgulandığı üzere hukuk devletinin temel ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Bu ilkeye göre, hukuk kuralları hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, öngörülebilir, anlaşılır ve uygulanabilir olmalı, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı da koruyucu birtakım güvenceler içermelidir.
Öngörülebilirlik ilkesi, hukuk güvenliği ilkesi ile de doğrudan bağlantılıdır. Bireyler, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini sağladığını, önceden bilecek durumda olmalıdır. Hukuki öngörülebilirliğin tam olarak sağlandığı bir sistem aynı zamanda bireylere hukuk kurallarının mutlaka hayata geçirileceği güvencesini verir. Hukuk, kişilerin makul ve haklı beklentilerini öngörülebilir kurallarla karşıladığı ölçüde güven verir. Bireylerin haklı beklentilerinin hukukun koruması altında olabilmesi için idarenin işlemlerine karşı yapılan başvurularda bireylere hızla ve tatmin edici cevap verilmesi, bürokrasinin azaltılması ve idareden
kaynaklanan sebeplerle hukuka aykırı olan işlemin maliyetinin kişilere yüklenmemesi gerekmektedir.
(İnsan Hakları Eylem Planı, s. 44-45)
22. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, işletmesi özel şirket tarafından yürütülen otoyoldan geçiş ihlali yapılması ve geçiş ihlali yapılmasına bağlı olarak para cezası uygulanması ve icra takibi başlatması işlemlerinde mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus tespit edilememesi nedeniyle başvuranın geçiş ihlaline bağlı ana para dışındaki ceza, faiz ve icra masraflarının iptaline ilişkin iddiaları bakımından başvurunun reddine, buna karşın geçiş ücreti ve para cezasının işletmeci şirketler tarafından bildirim yükümlülüğü içermeyen genel hükümlere göre tahsil usulünün gecikme faizi, icra giderleri ve avukat ücreti gibi diğer ödeme kalemlerini de içermesi ve başvuru konusu şikayetten de anlaşılacağı üzere icra takibinin 1 yılı aşan sürelerde başlatılması nedeniyle para cezasını öngörülemez tutarlar haline getirilmesinin yasa koyucunun öngördüğü 4 kat tutarında para cezası uygulanması kuralına uygun düşmediği gibi hukuki güvenlik ilkesiyle de bağdaşmadığı değerlendirildiğinden işletmeci şirketlere teknolojik imkanlardan da faydalanılması suretiyle geçiş ihlali yapan kişilere takdir edilecek makul bir sürede takdir edilecek usullerle bilgilendirmede bulunma yükümlülüğü getirilmesine yönelik çalışma yürütülmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Başvuru konusu şikayetin incelenmesinden para cezası tesis edilmesine ile ilgili işlemlerde “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmesinin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket edilmediği değerlendirilmiştir. Bu sebeple, işletmeci şirketler tarafından tesis edilen para cezaları ile ilgili geçiş ihlali yapan araç sahiplerinin mümkün olan en kısa sürede bilgi sahibi olabilmeleri amacıyla uygun görülecek teknolojik vasıtalarla bireylere önceden bildirimde bulunulmasının işletmeci şirketlerin uymakla yükümlü oldukları genel uygulama haline getirilmesine yönelik idare tarafından çalışma yürütülmesi ve tedbirler alınması iyi yönetim ilkelerine daha uygun bir yaklaşım olacaktır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; başvuru konusu işlemlere karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Gebze Tüketici Hakem Heyeti nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre
BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ ile KISMEN REDDİNE,
/
Geçiş ihlali yapılması, geçiş ihlali yapılmasına bağlı olarak para cezası uygulanması ve icra takibi başlatması işlemlerinde mevzuat düzenlemelerine aykırı bir husus tespit edilememesi nedeniyle, başvuranın geçiş ihlaline bağlı ana para dışındaki ceza, faiz ve masrafların iptali talebine ilişkin başvurunun
REDDİNE;
İşletmeci şirketlere, teknolojik imkanlardan da faydalanılması suretiyle geçiş ihlali yapan kişilere takdir edilecek makul bir sürede takdir edilecek usullerle bilgilendirmede bulunma yükümlülüğü getirilmesine yönelik çalışma yürütülmesi hususunda KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idareler
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi