|
ÖZET: Başvuru, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun ve Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılması talebini içermektedir. Başvuran, asgari hizmet bedeli oranının güncellenmesi, yapı denetim kuruluşlarının sayısının belirlenmesinde inşaat alanı kriterinin kullanılmasını ve yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi arasındaki ticari bağlantının kesilmesini istemektedir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, başvuruya ilişkin açıklamalarında, mevcut asgari hizmet bedeli oranının %1,5 olarak belirlenmesinin gerekçelerini ve yapı denetim kuruluşlarının uygulamada bu orana uymadığını belirtmiştir.
Bakanlık, yapı denetim kuruluşlarının sayısının belirlenmesinde nüfus kriterinin kullanılmasının, rekabetin sağlanması ve hizmet kalitesinin artırılması açısından daha uygun olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, yapı denetim hizmet sözleşmelerinin yapı sahipleri ile yapı denetim kuruluşları arasında akdedilmesi gerektiğini vurgulamış, bu durumun denetim zafiyetine yol açtığını belirtmiştir. Başvuranın talepleri kısmen reddedilmiş, ancak mevzuat değişikliği önerilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun bazı talepleri reddedilirken, yapı denetim kuruluşları ile yapı sahipleri arasındaki ticari ilişkilerin sınırlandırılması ve asgari hizmet bedeli oranının yeniden değerlendirilmesi konusunda tavsiyelerde bulunulmuştur. Bu bağlamda, Bakanlıkça yapılacak düzenlemelerin, denetim görevini eksiksiz yerine getiren kuruluşları ön plana çıkaracak şekilde olması gerektiği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 9161-9161 |sayi|94019529-101.07.06-E.94019529-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/14957 2017/ 14957
KARAR TARİHİ : 29/05/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Çevre ve Şehircilik Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, 4708 sayılı Kanun ve
Uygulama Yönetmeliğinde değişiklik yapılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 01/12/2017 1.12.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran ; 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun ile Yapı Denetimi
Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen; %1,5 oranına indirilen asgari hizmet bedeli oranının güncellenmesini, yetkilendirilecek Yapı Denetim Kuruluşu sayısının tespitinde nüfus yerine inşaat alanı kıstasının kullanılmasını ve sözleşme serbestisinin sebep olduğu Yapı Denetim Kuruluşu ile yapı sahibi ve yapı müteahhidi arasındaki ticari bağlantının kesilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Başvuru konusuna ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığından 20/ 12/ 2017 tarihli ve
sayılı yazı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur .
3) Çevre ve Şehircilik Bakanlığının konuya ilişkin 16/ 01/ 2018 tarihli ve sayılı yazısı ve
eklerinde;
3.1) “4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin beşinci fıkrasında 8/ 8/ 2011
tarih ve 648 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 12/ 7/ 2013 tarih ve 6495 sayılı Kanun ile aynı yönde yapılan değişikliklerle iki yıl süreli yapı denetimi hizmet sözleşmeleri için asgari hizmet bedeli oranı %3’den %1,5’e indirilmiştir . 2001 yılından 2011 yılına kadar yapı denetimi hizmet sözleşmelerine ilişkin olarak asgari yapı denetim hizmet bedeli oranı %3 olarak uygulanmıştır .
1 / 9Ancak uygulamada bu orana ne yapı denetim kuruluşları ne de yapı sahipleri riayet etmemiş, yapı
denetim kuruluşları Kanuna aykırı bir şekilde aldıkları bedelin bir kısmını yapı sahibine iade etmek suretiyle el altından asgari hizmet bedeli oranına ilişkin indirime gitmişlerdir . Dolayısıyla da almadıkları bir bedelin vergisini ödemekle karşı karşıya kalmışlardır . Bütün bunlar göz önünde bulundurularak mevcut Kanunun uygulanması sırasında, yapı denetimi kuruluşları, yapı sahipleri, kooperatifler ve müteahhitler tarafından talep edilen bir husus olarak, yapı denetimi hizmet bedelinin asgari oranının belirlenmesi için yeni bir yaklaşım öngörülerek; özellikle asgarî oranlar üzerinden fiyat indirimleri yapılmasının önüne geçilmesini temin etmek üzere, asgarî hizmet bedeli oranı yapı maliyetinin % l, 5’ine indirilmiştir . Bugün itibariyle yapı denetim hizmet bedeline dair belirlenen asgari %1,5 oran üzerinden bile indirime gidildiğine ilişkin Bakanlığımıza şikâyetler iletilmektedir . Buradan da açıkça anlaşılacağı üzere yapı denetim kuruluşları şu anda dilekçe sahibinin yakındığı asgari yapı denetim hizmet bedeli oranlarına dahi uymamaktadırlar .”
3.2) “Bir ilde faaliyet gösterebilecek yapı denetim kuruluşu sayısının hesabında değişikliğe
gidilmesine ilişkin olarak; yapı denetim kuruluşları sayısı, denetlenen alan hesap yöntemiyle bulunduğunda bazı illerde tek kuruluş görevlendirilmiştir . Gerekli rekabetin oluşmaması nedeniyle hizmet kalitesinin düşmesi ve tek olan kuruluşun kendini geliştirememesi sonucuyla karşı karşıya kalınmıştır . Bir ilde kuruluş sayısının az veya tek olması durumunda yapı sahiplerinin yapılarını denetleyecek kuruluşu seçme hakkı sınırlandırılmaktadır . Kuruluşun o ilde tek veya az sayıda olmasından dolayı en az % 1,5 olan denetim hizmet bedeline ilişkin kural tek olan kuruluşun veya az sayıdaki kuruluşların rekabete açık olmayan fiyat politikasına göre oluşmak durumunda kalmıştır .
Aynı anda ceza alan kuruluş sayısının fazla olması durumunda da rekabet unsuru ortadan kalkarak tekelleşme oluşmuştur . Bütün bu hususların önüne geçilebilmesi için bir ilde faaliyet gösterebilecek kuruluş sayının hesabının denetlenen alan yerine nüfus kriteri esas alınarak hesaplanması yoluna gidilmiştir . Bu düzenlemelerin iptaline ilişkin olarak detayına aşağıda da yer verdiğimiz şekilde davalar açılmış fakat Danıştay tarafından Bakanlığımızın gerekçeleri haklı görülerek red kararları verilmiştir . 4708 sayılı Kanunun Trabzon ilimizde ilk uygulamaya başlandığı 2011 yılında da bu ilimizde aynı Kanun kapsamında denetlenen bir alan bulunmadığından bu ilde faaliyet gösterebilecek kuruluş sayısı Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 9 uncu maddesine dayanarak nüfus kriterine göre belirlenmiştir .”
3.3) “Yapı denetim kuruluşlarının yapı müteahhitleri tarafından seçilmesine ilişkin olarak; 4708
sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun “Yapı denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında ” …Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür . Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez .” hükmü bulunmaktadır . Bu hükme göre, yapı denetim hizmet sözleşmelerinin yapı sahipleri veya kanuni vekilleri ile yapı denetim kuruluşları arasında akdedilmesi gerekmekte olup, yapı sahipleri bu sözleşmeyi imzalamak üzere anlaşma yaptıkları yapı müteahhidini vekil tayin etmemelidir . Söz konusu kısıtlamanın getirilmesinin nedeni ise yapı müteahhidi ile yapı denetim kuruluşu arasında ticari bir ilişki kurulmasının önüne geçilerek denetim faaliyetinin objektif olarak yürütülmesinin sağlanmasıdır . Ancak Kanun ile getirilen bu sınırlamalara uyulmayarak yapı denetim kuruluşlarının yapı sahipleri yerine yapı müteahhitleri tarafından seçildiği sektörünün içerisinde yer alan herkes tarafından bilinen bir gerçektir . Ancak denetimde meydana gelen zafiyeti tamamen bu hususa da indirgemenin işin kolaycılığına kaçmak olacağı değerlendirilmektedir . Çünkü sektörde yer alan paydaşlarda yaşanan ahlaki sorun bu konunun temelinde yatan asıl sebeptir . Sistemde yer alan herkes birbirini suçlayarak veya yaptıkları uygunsuzluklara bahaneler bularak kendilerine verilen sorumluluktan bir şekilde kaçma peşindedir .
Dolayısıyla sorunun asıl çözümü öncelikle sektörde yer alan her bir bireye iş ahlakını aşılamamızdan geçmektedir . Bunun dışında getirilecek çözümler zaten günü kurtarmaktan öteye geçmeyecektir . Bununla birlikte yapı denetim kuruluşlarının mevzuata aykırı bir şekilde yapı
2 / 9müteahhitleri tarafından belirlenmesinin ve bu nedenle aralarında oluşan ticari bağın kesilmesine
yönelik mevzuat çalışmaları devam etmektedir .”
3.4) “Konuya ilişkin olarak Bakanlığımız aleyhine açılan davalar ve bunların hukuki süreci ise; Yapı
Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında 5/ 2/ 2013 tarih ve 28550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yapılan değişikliğin iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Danıştay 6. Daire’nin esasına kayden Yapı Denetim
Kuruluşları Birliği Derneği tarafından Bakanlığımız aleyhine açılan davada Danıştay 6. Dairesinin 26/ 6/ 2015 tarih ve sayılı kararıyla Davanın Reddine karar verilmiştir .
Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında 5/ 2/ 2013 tarih ve
28550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yapılan değişikliğin iptali ve
yürütmesinin durdurulması talebiyle Danıştay 6. Daire’nin esasına kayden Yapı
Denetim Limited Şirketi tarafından Bakanlığımız aleyhine açılan davada Danıştay 6. Dairesinin 26/ 6/ 2015 tarih ve sayılı kararıyla Davanın Reddine karar verilmiştir .
Yapı Denetim Kuruluşları Birliği Derneği tarafından Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 12 ve
17 nci maddelerinde 14/ 4/ 2012 tarih ve 28264 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik
değişikliğiyle yapılan değişikliklerin iptali talebiyle Bakanlığımız aleyhine açılan davada Danıştay 6. Dairece 02/ 5/ 2014 tarih ve sayılı karar ile Davanın Reddine karar verilmiştir . Konya Yapı Denetim Kuruluşları Eğitim ve Yardımlaşma Derneği tarafından Yapı
Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 12 ve 17 nci maddelerinde 14/ 4/ 2012 tarih ve 28264 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle yapılan değişikliklerin iptali talebiyle
Bakanlığımız aleyhine açılan davada, Danıştay 6. Daire’ce “Davanın Reddine” dair 02.05.2014 tarih ve sayılı karar verilmiş, yapılan temyiz başvurusuna istinaden
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 12.06.2017 tarih ve sayılı kararı ile ise davanın reddi kararın onanmasına karar verilmiştir . Davacı tarafından söz konusu onama kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilmiş olup süreç devam etmektedir .”
Açıklamalarına yer verilmiştir .
4) Başvuru konusuna ilişkin olarak Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Başkanlığından
(TMMOB) da 20/ 12/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ile görüş sorulmuş olup, TMMOB tarafından 24/ 01/ 2018 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde Başkanlık görüşleri ile Mimarlar Odası ve İnşaat
Mühendisleri Odası tarafından yapılan çalıştay ve çalışmalara ilişkin raporlar gönderilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) Anayasamızın “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı
74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”,
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
7) 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun;
7.1) “Amaç, kapsam ve tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinde; “ Bu Kanunun amacı; can ve mal
3 / 9güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı
yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir .”,
7.2) “Yapı denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “ Bu Kanun kapsamına
giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine tabidir . Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür . Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez .”,
7.3) “Yapı denetimi hizmet sözleşmeleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Yapı denetimi hizmet
sözleşmeleri yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilir . Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir . Bu sözleşmede; taahhüt edilen hizmetin konusu, yeri, inşaat alanı, süresi, varsa yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında akdedilen sözleşmede yer alan yapının fizikî özellikleri, yapı denetimi hizmet bedeli, yapı denetiminde görev alacak teknik personel listesi ve diğer yükümlülükler yer alır . … Yapı denetimi hizmeti için yapı denetim kuruluşuna ödenecek hizmet bedeli, yapı denetimi hizmet sözleşmesinde belirtilir . Bu bedel, yapı yaklaşık maliyetinin %1,5’inden az olamaz . Hizmet bedeli oranı, yapım süresi iki yılı aşan iş için yıllık %5 artırılır ve yapım süresi iki yıldan daha az olan işler için yıllık %5 azaltılır . Bu bedele, katma değer vergisi ile yapı denetim kuruluşu tarafından talep edilen ve taşıyıcı sisteme ilişkin olmayan malzeme ve imalâtlar konusunda yapı müteahhidince yaptırılacak olan laboratuvar deneylerinin masrafları dâhil değildir . Yapı denetim kuruluşu, yapı sahibinden başka bir ad altında, ayrıca hiçbir bedel talebinde bulunamaz . Yapı denetim kuruluşlarına ödenecek hizmet bedeli, Endüstri Bölgeleri, Teknoloji Geliştirme Bölgeleri, Organize Sanayi Bölgeleri, Serbest Bölgeler ve Sanayi Siteleri onaylı sınırı içerisinde yer alan tüm yapılar için %75 indirimli uygulanır .”,
7.4) “Diğer hükümler ve yönetmelikler” başlıklı 12 nci maddesinde; “…kuruluşlar arasında
adaletli iş dağılımını temin etmek üzere bir ilde faaliyet gösterebilecek olan yapı denetim kuruluşu sayısının belirlenmesi, … asgarî hizmet bedelinin belirlenmesi ve hizmet bedelinin ödenmesi, …
ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle düzenlenir .”,
8) Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin;
8.1) “Hizmet bedelinin tespiti” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Yapı denetimi hizmeti için yapı
denetim kuruluşuna ödenecek hizmet bedellerine esas oranlar, aşağıdaki cetvelde belirlenen asgari hizmet bedelleri oranlarından az olmamak şartıyla, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilecek sözleşmede belirtilir .”
Yapı Denetimi Hizmet Bedeline Esas Oranlar Cetveli
Asgari Hizmet Bedeli Oranı
Hizmet Süresi (% )
1 yıl 1.43
2 yıl 1.50
3 yıl 1.58
4 yıl 1.65
5 yıl 1.74
8.2) “Yapı denetim kuruluşuna izin belgesi verilmesi” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü
fıkrasında; “Merkez Yapı Denetim Komisyonunca Kanunun uygulandığı her il için o ilde faaliyet
4 / 9gösterebilecek yapı denetim kuruluşu sayısı hesap edilir . Bu sayı hesap tarihi itibariyle; o ile dair
her yıl için Türkiye İstatistik Kurumundan temin edilen bir önceki yılsonuna ait nüfus istatistiklerinin 20.000’e bölünmesi ile elde edilir . Ancak bu sayının, toplam denetlenen inşaat alanının kuruluş yetki sınırı olan 360.000 m2’ye bölünmesi ile elde edilen sonucun %10 oranında artırılması ile belirlenen sayıdan az çıkması halinde, o ilde faaliyet gösterecek kuruluş sayısı toplam denetlenen inşaat alanına göre belirlenir . Küsuratlar bir üst sayıya tamamlanır . İldeki kuruluş sayısının; faaliyetin durdurulması cezası alınmış olmasından dolayı eksilmesi halinde, ildeki kuruluş sayısını belirlenen sayıya tamamlamak üzere yedekte bekleyen kuruluşlar yapı denetim izin belgesi almak için sırasıyla davet edilir . Yedekte bekleyen kuruluş yoksa yeni kuruluşa izin belgesi verilir .”,
9) 18/ 05/ 2018 tarihli ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Diğer
Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanunun;
9.1) 19 uncu maddesinde; “4708 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile beşinci
fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir .
“Yapı denetim hizmet sözleşmeleri, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedilir . Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir . Yapı denetim hizmet sözleşmeleri Bakanlıkça belirlenen haller dışında feshedilemez .”
“Bu bedel, hizmet bedeline esas yapı yaklaşık maliyetinin %1,5’i kadardır .””,
9.2) 20 nci maddesinde; “4708 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yapı
denetimi hizmet sözleşmesinin esasları, asgarî hizmet bedelinin belirlenmesi ve” ibaresi “yapı denetimi hizmet sözleşmesine ve feshine ilişkin esaslar;” şeklinde değiştirilmiştir .”,
9.3) “Yürürlük” başlıklı 27 nci maddesinde; “Bu Kanunun; … c) 18 inci, 19 uncu, 20 nci ve 21
inci maddeleri 1/ 1/ 2019 tarihinde, … yürürlüğe girer .”
Hükümleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10) 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında sağlıklı bir şekilde yapı denetiminin
yapılmasını teminen; yapı sahibi ile Yapı Denetim Kuruluşu arasındaki ticari bağlantıyı sınırlandıracak ve asgari hizmet bedeli oranını yeniden değerlendirecek şekilde mevzuat değişikliği yapılması gerektiği, bir ilde faaliyet gösterebilecek Yapı Denetim Kuruluşu sayısının tespitinin hangi yöntemle yapılacağı hususunda ise İdarenin takdir yetkisinin bulunduğu tespitiyle kısmen tavsiye kısmen ret karar önerisinde bulunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Başvuran, yapı denetimi hizmetinin sağlıklı bir şekilde sunulabilmesini teminen, 4708 sayılı
Kanun ile Uygulama Yönetmeliğinde değişiklik yapılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur (Bkz . 1) .
12) 4708 sayılı Kanunun Genel Gerekçesine bakıldığında, Kanunun yürürlüğe giriş amacının;
Yeryüzünün en aktif deprem kuşaklarında birisinin içerisinde bulunan, topraklarının % 96’sı farklı
5 / 9oranlarda deprem tehlikesine sahip olan ve nüfusunun % 98’i bu bölgelerde yaşayan ülkemizde,
uzun yıllardır yürürlükte olan imar ve afetler mevzuatındaki çeşitli hükümlere rağmen uygulamada etkili bir yapı denetiminin sağlanamaması olduğu görülecektir .
13) Gerekçede de değinildiği üzere; ülkemizde son 20 yıl içerisinde meydana gelen depremlerden
sonra bu durumun olumsuz sonuçları açıklıkla görülmüş olmasına karşın, yapı denetimi konusunda olumlu bir gelişme sağlanamamış, aksine hızlı nüfus artışı ve göçler, denetimsiz şehirleşme ve sanayileşme, yoğun kaçak yapılaşma ve sık sık başvurulan imar afları ülkemizdeki deprem ve diğer afet risklerini her geçen gün daha da artırmıştır . 17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 tarihlerinde yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıpları, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararları bütün açıklığı ile yeniden gözler önüne sermiştir .
14) 4708 sayılı Kanun öncesinde; ülkemizde yerleşme ve yapılaşmalara, 3194 sayılı İmar Kanunu ve
ilgili yönetmelik hükümleri ile getirilen denetime ilgili idarelerce uyulmadığı, yapılan araştırmalarda, proje denetimi aşamasında dahi projelerin % 91’inde tasarım, hesap ve çizim hataları olduğu, uygulamanın ise hiç denetlenmediği ve şantiyelerin % 90’ında yönetmelik ve standartlara aykırı beton döküldüğü ve beton mukavemet değerlerinin projesinde öngörülenden ortalama olarak % 40 daha az olduğu tespiti Gerekçede yer almaktadır .
15) Kanunun Gerekçesinden ve “Amaç, kapsam ve tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinden de
anlaşılacağı üzere, yaşanan afetler nedeniyle oluşan can ve mal kayıpları sonrasında, sağlıklı yapılaşmanın ancak sağlıklı denetim ile gerçekleştirilebileceği anlaşılmış olup, bu doğrultuda sağlıklı denetim yapılmasını teminen bir yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu ve Kanun Koyucu tarafından bu boşluğun 4708 sayılı Kanunla giderilmeye çalışıldığı görülmektedir (Bkz . 7.1, 11, 12, 13) .
16) Yapı Denetiminin sağlıklı bir şekilde yapılmasını teminen düzenlenen 4708 sayılı Kanun ve
Uygulama Yönetmeliğinin ortaya çıkış amacını kesin olarak yerine getiremediği ise, 2001 tarihinde
Yürürlüğe giren Kanunun toplam 8 kez değişikliğe uğraması, 2008 yılında yürürlüğe giren
Yönetmelik ile 2001 yılında yürürlüğe giren ilk Yönetmeliğin mülga olması ve sonrasında
Yönetmeliğin 8 kez değişikliğe uğramasından da görülebilecektir . Kanun ve Yönetmelik amacını tam olarak yerine getiremediğinden değişikliklere muhtaç kalmakla birlikte, yapılan değişikliklere rağmen uygulamada halen yaşanan sıkıntılar bulunduğu ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından ifade edilmektedir (Bkz . 3) .
17) Başvuranın talepleri arasında yer alan Yapı Denetim Kuruluşu ile yapı sahibi/yapı müteahhidi
arasındaki ticari bağlantının kesilmesi talebi, sistemin temel işleyişine yönelik bir düzenleme gerekliliği doğurduğundan, bu talep ilk olarak incelenmeli ve değerlendirilmelidir . Mevcut yasal düzenlemeler ve işleyiş doğrultusunda; inşa edilecek yapıyı denetlettirmekle mükellef olan yapı sahibi, bulunduğu ilde Bakanlıkça verilen izin belgesi doğrultusunda faaliyet gösteren Yapı Denetim
Kuruluşlarından herhangi biri ile hizmet sözleşmesi imzalayabilmektedir . Bu durum ise başvuran ve ayrıca İdare tarafından da belirtildiği üzere, denetim zafiyeti doğurabilmektedir . Yapı sahibini; imar, fen ve sanat kurallarına uyumlu yapılaşmayı teminen kamu adına denetleyen Yapı Denetim Kuruluşu kamu adına denetlediği kişi ile hizmet sözleşmesi imzalamaktadır . Denetim görevini eksiksiz olarak yerine getiren, imara aykırı yapılaşmaya göz yummayan bir Yapı Denetim Kuruluşunun; daha yüzeysel bir denetim gerçekleştiren, rant odaklı imara aykırılıklara göz yumabilecek bir başka
Kuruluş karşısında rekabet etme gücü sınırlı olacaktır . Bu durumun önüne geçilebilmesini teminen denetimin tekrar denetlenmesi suretiyle verimliliği düşürecek şekilde Yapı Denetim Kuruluşlarının denetlediği işlerin sıkı bir şekilde İdarece denetimi, ya da daha makul bir çözüm olarak, hizmet sözleşmesinin tarafları arasındaki ticari ilişkiyi sınırlandıracak ve denetim görevini eksiksiz yapan
Kuruluşları ön plana çıkaracak bir yasal düzenleme yapılması gerekliliği görülmektedir .
6 / 918) İdare tarafından da bu gereklilik öngörülerek, 18/ 05/ 2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan
7143 sayılı Kanun ile 4708 sayılı Kanunda değişiklik yapılmıştır (Bkz . 9) . 01/ 01/ 2019 tarihinde
yürürlüğe girecek düzenleme ile sözleşme serbestisi sonlandırılarak; hizmet sözleşmesinin, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedileceği hüküm altına alınmıştır . Bakanlıkça düzenlenecek usul ve esaslarda; Kanun değişikliğinin amacına uygun olarak ticari ilişkinin sınırlandırılmasına yönelik tedbirlerle birlikte, denetim görevini eksiksiz yerine getiren Yapı Denetim Kuruluşları lehine düzenlemeler yapılması beklenmektedir .
19) Başvuran, denetim hizmetinin sağlıklı olarak yürütülebilmesini teminen asgari hizmet bedelinin
yükseltilmesi talebinde de bulunmaktadır . Bakanlık tarafından asgari hizmet bedelinin güncel değere (% 1,5) düşürülmesine gerekçe olarak; ilk etapta %3 olarak uygulanan orana Yapı Denetim
Kuruluşları ve de yapı sahipleri tarafından riayet edilmediği, Yapı Denetim Kuruluşlarının Kanuna aykırı bir şekilde aldıkları bedelin bir kısmını yapı sahibine iade etmek suretiyle el altından asgari hizmet bedeli oranına ilişkin indirime gittikleri, bu doğrultuda Yapı Denetim Kuruluşları, yapı sahipleri, kooperatifler ve müteahhitler tarafından talep edilen bir husus olarak asgari hizmet bedeli oranının indirildiği, bu oran üzerinden bile indirime gidildiğine ilişkin Bakanlıklarına şikâyetler iletildiği, gösterilmiştir .
20) 7143 sayılı Kanun ile 4708 sayılı Kanunda yapılan düzenleme ile hizmet bedeli konusunda
İdareye iletilen talepler ve yeni sisteme yönelik bir değişiklik yapıldığı görülmektedir (Bkz . 9) .
Getirilen yeni sistemde yapı sahiplerinin tercih hakkı kısıtlandığından, daha önce asgari oran olarak belirlenen hizmet bedeli yapı yaklaşık maliyetinin %1,5’ine sabitlenerek farklı fiyat uygulamalarının önüne geçilmesi ve böylece yapı sahiplerinin mağduriyetinin engellenmesi hedeflenmiştir . Bu doğrultuda, sistemin denetleyicisi konumundaki İdarenin; Yapı Denetim sisteminin tüm paydaşlarından kendisine iletilen talepleri değerlendirmek suretiyle, yeni sistemin de getirmiş olduğu sınırlamalara uyum amacıyla, hizmet bedeli oranını %1,5 olarak sabitlendiği görülmektedir . Eldeki veriler ışığında; yeni sistem henüz yürürlüğe girmeksizin ve sonuçları değerlendirilmeksizin, bu oranın tekrar değiştirilmesinde fayda sağlanacağı hususunda bir tespit yapılması mümkün bulunmamaktadır .
21) Başvuran, bir ilde faaliyet gösterebilecek Yapı Denetim Kuruluşu sayısının nüfus yerine inşaat
alanı esas alınarak tespit edilmesi talebinde bulunmaktadır . Bakanlık tarafından inşaat alanı yerine nüfusun esas alınmasına gerekçe olarak; inşaat alanı bazında hesap yapıldığında alan bazında bazı illerde tek kuruluş görevlendirildiği, gerekli rekabetin oluşmaması nedeniyle hizmet kalitesinin düşmesi ve tek olan kuruluşun kendini geliştirememesi sonucuyla karşı karşıya kalındığı, bir ilde kuruluş sayısının az veya tek olması durumunda yapı sahiplerinin yapılarını denetleyecek kuruluşu seçme hakkı sınırlandırıldığı, Kuruluşun o ilde tek veya az sayıda olmasından dolayı fiyat politikasının rekabete açık olmadığı, aynı anda ceza alan kuruluş sayısının fazla olması durumunda da rekabet unsuru ortadan kalktığı, bütün bu hususların önüne geçilebilmesi için bir ilde faaliyet gösterebilecek kuruluş sayının hesabının denetlenen alan yerine nüfus kriteri esas alınarak hesaplanması yoluna gidildiği, bu düzenlemelerin iptaline ilişkin olarak davalar da açıldığı ancak
Danıştay tarafından ret kararları verildiği, gösterilmiştir . İdarenin cevabı ve Danıştay kararları incelendiğinde, Kanun ile getirilen zorunlu denetimin aktörü konumunda olan Yapı Denetim
Kuruluşlarının bazı illerde yetersiz ve hatta tek sayıda kalmaları sonucunda sistemin tıkanma durumuna geldiği, Bakanlık tarafından yapı sahiplerinin mağduriyetinin giderilmesi adına nüfus temelli hesaplama yöntemine geçildiği ancak inşaat alanının belli bir oranın üstünde olması durumunda hesaplamanın yine inşaat alana göre yapılacağı tespit edilmiştir . Bu tespit doğrultusunda, bir ilde faaliyet gösterebilecek Yapı Denetimi Kuruluşu sayısının belirlenmesinde hangi yöntemin
7 / 9uygulanacağı hususunda İdarenin geçmiş tecrübeleri göz önüne alarak takdir yetkisinin bulunduğu
ve eldeki verilerle bu yetkisini kamu yararı gözeterek kullandığı değerlendirilmektedir .
22) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde ; 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında
Kanun kapsamında sağlıklı bir şekilde yapı denetiminin yapılmasını teminen; yapı sahibi ile Yapı
Denetim Kuruluşu arasındaki ticari bağlantıyı sınırlandıracak mevzuat değişikliği İdarece yapılmakla birlikte, düzenlenecek usul ve esaslarda da bu sınırlandırmanın ve dürüstlük ilkesinin ön plana çıkarılması gerektiği, asgari hizmet bedeli oranının tekrar değiştirilmesinde şu aşamada bir fayda görülmediği, bir ilde faaliyet gösterebilecek Yapı Denetim Kuruluşu sayısının tespitinin hangi yöntemle yapılacağı hususunda ise İdarenin takdir yetkisinin bulunduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, İdarenin karara karşı başvuru yollarını gösterme ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Danıştay’da yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; -Bir ilde faaliyet gösterebilecek Yapı Denetim Kuruluşu sayısının inşaat alanı esas alınarak hesaplanması ve asgari hizmet bedeli oranının yeniden belirlenmesi taleplerinin REDDİNE, -Bakanlıkça düzenlenecek usul ve esaslarda; Kanun değişikliğinin amacına uygun olarak ticari ilişkinin sınırlandırılmasına yönelik tedbirlerle birlikte, denetim görevini eksiksiz yerine getiren
Yapı Denetim Kuruluşları lehine dürüstlük ilkesini ön plana çıkaracak düzenlemeler yapılması hususunda ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, – 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, -Kararın BAŞVURAN ile ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
8 / 99 / 9