|
ÖZET: Başvuru, Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından, Milli Emlak Genel Müdürlüğü ile Tarım ve Orman Bakanlığı arasında imzalanan Balıkçı Barınağı kira sözleşmesinin özel şartlarının hukuka aykırı olduğu iddiasını içermektedir. Başvuran, sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen “gayrisafi iradın %10’u” ifadesinin, işletmelerin net karı üzerinden hesaplanması gerektiğini savunarak, bu konuda mahkeme kararlarına atıfta bulunmaktadır. İlgili idare, balıkçı barınaklarının yönetimi ve kira işlemlerinin belirli mevzuat çerçevesinde yürütüldüğünü, ancak “gayrisafi irat” kavramının tanımının belirsiz olduğunu belirtmiştir.
Kamu Denetçisi, yapılan incelemeler sonucunda, “gayrisafi irat” kavramının net bir şekilde tanımlanması ve mevcut mevzuatın güncellenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Ayrıca, başvuran ve benzer durumdaki işletmecilerden tahsilatın, mahkeme kararlarına uygun olarak net kar üzerinden yapılması gerektiği önerilmiştir. Bu tavsiyeler, ilgili bakanlıklara iletilerek, hukuki belirsizliklerin giderilmesi ve adaletin sağlanması amaçlanmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/6763-S.10304
BAŞVURU NO : 2019/4477
KARAR TARİHİ : 05/08/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EMLAK GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Balıkçı barınakları kira sözleşmesi eki “özel şartlar” 2.
maddesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddiasına ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 21/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, … Kooperatifi ile …. Mal Müdürlüğü arasında 05/06/2012 tarihinde imzalanan Balıkçı Barınağı- Rıhtım Kira Sözleşmesinin eki olan Balıkçı Barınağı Özel
Şartlarının 2. maddesinde “Barınağın büyük onarım ve esaslı tamiri karşılığı olarak her yıl gayrisafi iradın %10’u nispetinde bir meblağ, izleyen yılın Mayıs ayının 20’sine kadar Hazineye yatırılacaktır.” hükmü bulunduğunu, buna karşın … Kaymakamlığı Milli Emlak Şefliğince gayrisafi hasılatın % 10’unun yatırılmasının talep edildiğini, ekte sunulan Mahkeme kararlarında, ilgili kooperatiflerle Milli Emlak Genel Müdürlüğü arasında imzalanan özel şartların 2. maddesindeki % 10 nispetindeki meblağın gayri safi hasılat üzerinden değil, işletmelerin mecburi giderleri düşüldükten sonra elde kalan net karın %10’u üzerinden ödenmesi gerektiği hususunda kararlar verildiğini belirterek, kesinleşmiş bu kararların aynı sözleşme hükümlerine tabi olan … Merkez Su Ürünleri Kooperatifine de uygulanması hususunda gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün … sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 2.1. Balıkçı barınaklarının, 6237 sayılı Kanun çerçevesinde yapımının, büyük alt yapı onarım işleri ile barınakların geçici ve kesin devir işlemlerinin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında olduğu, barınakların idaresinin Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinin 8. maddesi uyarınca kiralanması işlemlerinin ise Bakanlıklarınca yerine getirildiği; 2.2. İdare ile kira sözleşmesi imzalanan balıkçı barınağı sayısının 131 adet olduğu, il ve ilçelerde bulunan tüm balıkçı barınaklarının aynı mevzuata tabi oldukları, kira şartnamesi, kira sözleşmesi ve özel şartlar olarak kullanılan metinlerin matbu olduğu; 2.3. “Gayrisafi irat” ifadesinin 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Kanunun 5. maddesinde geçtiği, söz konusu Kanunda tanımının yapılmadığı, Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinin 14. maddesinde ise, 6237 sayılı Kanunun 5. maddesine göre her yılın brüt gelirinin (gayri safi) %10’unun barınak işletmecisi tarafından Hazineye yatırılacağı düzenlemesine yer verildiği; 2.4. “Gayrisafi irat” kavramının gelir tablosunun hangi kalemine isabet ettiği konusunda görüşleri istenilen Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan alınan 15/06/2017 tarihli ve … sayılı yazıda; Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğlerinde “gayrisafi irat” kavramına ilişkin herhangi bir açıklama veya tanımlama bulunmadığı, bununla birlikte, “gayrisafi irat” kavramının
Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğleri çerçevesinde, “60. BRÜT SATIŞLAR” olarak ele alınması gerektiğinin düşünüldüğünün bildirildiği; 2.5. Trabzon Valiliğinin (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) Bakanlıklarına yazmış olduğu 27/03/2019 tarihli ve 5643 sayılı yazıda özetle; İdareleri tarafından hesaplanan %10 paylarının
… Kooperatifi tarafından mahkeme kararları gerekçe gösterilerek eksik ödendiği, bu nedenle kira sözleşmesinin 11. maddesi uyarınca sözleşmenin feshi hususunda Bakanlıkları görüşlerinin bildirilmesi istenildiği, Bakanlıklarınca konunun değerlendirilmekte olduğu, … Kooperatifi ile imzalanan sözleşmenin feshedilmediği; 2.6. Anılan Kanunun 5. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 14. maddesinde “gayrisafi irat” ve
“brüt gelir” üzerinden hesaplanacak %10 meblağın tahsil edileceğinin belirtildiği, söz konusu maddelerde, gayrisafi irattan, yapılan giderler indirildikten sonra kalan safi irat üzerinden %10 nispetindeki meblağın tahsil edileceğine yönelik ya da net kar üzerinden belirlenecek %10 meblağın ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı, böyle anlaşılmasını da gerektirecek bir hükmün her iki düzenlemede de yer almadığı, bu nedenle, bazı Mahkemelerce Hazine aleyhine verilen kararların emsal olarak kabul edilerek işlemlere yön verilemeyeceğinin değerlendirildiği; 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Kanunun 5. maddesinde yer alan “gayrisafi irat” ifadesinin tanımının yapılması halinde sorunun çözülebileceğinin değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Tarım ve Orman Bakanlığı Balıkçılık ve Su Ürünleri Genel Müdürlüğü’nün 12/06/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Su ürünleri kooperatifleri tarafından kiralanan balıkçı barınaklarından elde edilen gelir üzerinden 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesi kapsamında alınan % 10’luk irat payının hesaplanmasında yaşanan sıkıntılar nedeniyle, … Kooperatifi Başkanlığı ve
… Kooperatifi Başkanlığı’nın konuyu yargıya taşıdığını, ilgili Mahkemelerin vermiş oldukları kararlarla Hazineye yatırılması gereken meblağın, brüt hasıladan değil gayrisafi irat üzerinden hesaplanması gerektiğine hükmettiklerini; 3.2. Bakanlıklarının 19.11.2018 tarihli yazısı ile konunun denizlere kıyısı olan 28 il müdürlüğüne bildirildiği ve barınakları kiralayan kooperatiflerin % 10’luk irat payına ilişkin alınan mahkeme kararları hakkında bilgi verilmesinin istenildiği; 3.3. Barınakların kiracısı olan kooperatif yetkilileri ile yapılan görüşmelerde Milli Emlak Genel
Müdürlüğü’nün, mahkeme kararlarını uygulamadığı, %10’luk irat payını bürüt hasıladan aldığının ifade edildiği; 3.4. Hukuk davalarında verilen kararların münferit ve açılan dava ile ilgili olduğu, genele yayılamayacağı ancak % 10’luk irat payının Hazineye yatırılmasına ilişkin ödenecek bedelin kooperatifler tarafından yargıya taşınmasının, hem bürokrasiyi hem de mahkemelerin iş yükünü artıracağı, bu nedenle, Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün söz konusu mahkeme kararlarını genele yaymasının uygun olacağı değerlendirildiği; 3.5. 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesinin, genel bütçe olanakları ile yapılan kıyı tesislerinin esaslı tamirleri için bu tesislerin bedelsiz olarak devredildiği TDİ, belediye başkanlıkları, il özel idareleri, köy tüzel kişilikleri ve benzeri kurumların elde ettikleri brüt gelirin % 10’luk kısmının Hazineye yatırılmasını mecburi kıldığı, kiralanan balıkçı barınaklarına ilişkin bir hüküm getirilmediği, ancak, bahsi geçen irat payının kiralanan barınaklar için de alındığı; 3.6. İşletmeci konumunda bulunan su ürünleri kooperatiflerinin; kanunda yer almaması ve hâlihazırda kira ödemeleri nedeniyle, balıkçı barınaklarında elde edilen gelirden % 10’luk payın
Hazineye yatırılması uygulamasına son verilmesi yönünde taleplerinin olduğu, Ulaştırma ve
Altyapı Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) tarafından bu taleplerin, hukuksal olarak ayrıntılı bir şekilde incelenmesinin uygun olacağının değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 4.2. “Kıyılardan yararlanma” başlıklı 43. maddesinde, “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.
Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.
5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 6. 27/1/1954 tarihli ve 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanun’un 6.1. 1. maddesinde, “Yurt kıyılarındaki şehir ve kasabalarımızın ihtiyaçlarını karşılamak üzere, iskele, rıhtım, mendirek, barınak ve limanlar inşaatı ile tesisat, teçhizat ve onarımlarının, buralarda ve kıyılarımızın icabeden mahallerinde tarama ameliyatının ve bunlara ait etüd ve projelerin yaptırılması ve bu işlere lüzumlu makine ve vasıta satın alınması, bakım ve onarımları ve buna müteferri depo ve atelyelerin kurulması ve işletilmesi ve diğer her türlü giderler için yıllık ödeme miktarı (30) milyon lirayı geçmemek üzere (300) milyon liraya kadar gelecek yıllara geçici taahhütlere girişmeye Bayındırlık Vekili ve faizleri ile birlikte bu meblağın % 50 sini geçmemek üzere bono çıkarmaya Maliye Vekili salahiyetlidir. Bu suretle girişilecek taahhütler karşılığı her yıl bütçe kanunlarına bağlı cetvellerin Bayındırlık Vekaleti kısımlarında bu maksatla açılacak bölümlere konur.”; 6.2. 5. maddesinde, “Mevcut ve hususi kanunları ile inşa edilmekte olanlarla bu kanun gereğince ele alınacak tesislerin bakım ve iyi halde bulundurulmaları bunları işleten teşekküllere aittir. Denizcilik
Bankası Türk Anonim Ortaklığı ile İktisadi Devlet Teşekküllerine ait olanların esaslı tamirleri kendilerine aittir. Belediye ve mahalli idarelere ait olanların esaslı tamirleri Bayındırlık
Vekaletince yapılır. Tamirleri Bayındırlık Vekaletince yaptırılacak tesisleri işleten teşekküller devredilmiş ve devredilecek tesislerin devrinden sonra yapılacak esaslı tamir karşılığı olarak her yılın gayrisafi iradından % 10 nispetinde bir meblağı Hazineye yatırmaya mecburdurlar.”; 7. 13.12.1996 tarihli ve 22846 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Balıkçı Barınakları
Yönetmeliği’nin 7.1. “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmelik, balıkçı barınaklarının yer seçimi ve tesbiti ile özellikleri, inşaatı tamamlanan balıkçı barınaklarının kiralama, işletme esas ve usulleri, işletmecilerin uygulaması gereken işlem ve tedbirleri, barınaktan yararlanan gemilerin ödemeleri gereken ücret miktarı ve ücretin tahsil şekli, barınağın bakım ve onarımı ile üst yapının gerçekleştirilmesi hususlarında uygulanacak esasları belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.” 7.2. “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen; “Balıkçı Barınağı: Her türlü balıkçı gemilerine hizmet vermek maksadı ile mendireklerle korunmuş, yeterli havuz ve geri saha ile barınacak gemilerin manevra yapabilecekleri su alanı ve derinliğe sahip, yükleme, boşaltma, bağlama rıhtımları ile suyu, elektriği, ağ kurtarma sahası, satış yeri, idare binası, ön soğutma ve çekek yeri bulunan, büyüklüğüne ve sağladığı imkanlara göre balıkçı limanı, barınma yeri veya çekek yeri olarak adlandırılan kıyı yapılarını, Barınak İşletmecisi: (Değişik:RG-20/3/1999-23645) Barınağı kiralayarak veya 6237 sayılı
Limanlar İnşaatı Hakkında Kanun çerçevesinde geçici olarak ya da Bakanlar Kurulu Kararı ile kesin devir almak suretiyle işletme ve idaresinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişileri, ifade eder.”; 7.3. “Hasar Tesbiti” başlıklı 14. maddesinde, “Barınak ve tesislerde veya barınaktan faydalanan balıkçı gemilerinde meydana gelen hasar ve zarar, barınak işletmecisinin talebi üzerine, en yakın Liman Başkanlığından, Ulaştırma
Bakanlığı taşra teşkilatından, İl Müdürlüğünden ve Su Ürünleri Kooperatif veya Birliklerinden birer kişiden oluşan heyet tarafından tesbit edildikten sonra sorumlusundan tahsil edilir.
Tahsilat mümkün olmaz ise durum adli makamlara intikal ettirilir.
Hasar ve zarar, barınak ve tesislere ait ise, tahsil edilen bedel, hasar ve zararın giderilmesinde kullanılmak üzere barınak işletmecisi adına açılacak banka hesabına yatırılır. Bu bedelin kullanılması, İl Müdürlüğünün bilgi ve denetimi altında gerçekleştirilir. Şayet hasar ve zarar üçüncü kişilere ait ise, varsa barınak işletmesinin hasar, zarar ve diğer masrafları alındıktan sonra, bakiyesi zarar gören üçüncü şahıslara ödenir.
Ayrıca, barınaklarda tabii afetler sonucunda meydana gelecek hasarların onarımı ve barınağın geliştirilmesi, büyütülmesi amacıyla ileride yapılacak tevsii inşaatların karşılığı olarak, 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5 inci maddesine göre her yılın brüt gelirinin (gayri safi) % 10’u barınak işletmecisi tarafından Hazineye yatırılır. Bu miktarın artırılması, eksiltilmesi veya kaldırılması yönünde kira sözleşmesine hüküm konulamaz.”; 7.4. “Bakım ve Onarım” başlıklı 15. maddesinde (Değişik: RG-5/6/2002-24776), (Değişik birinci fıkra:RG-28/10/2008-27038) Barınakta şiddetli dalga ve tabii afetler sonucu meydana gelebilecek büyük alt yapı onarım işleri Ulaştırma Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre bütçe imkânları dâhilinde yapılır.
(Değişik ikinci fıkra:RG-28/10/2008-27038) Kullanım sonucu ortaya çıkacak onarım çalışmaları ise Ulaştırma Bakanlığınca onaylanacak projelere uygun olarak aynı Bakanlığın denetiminde barınak işletmecisi tarafından yapılır veya yaptırılır. Barınağın usulüne uygun işletilmediğinden dolayı meydana gelen her türlü zarar ve ziyan barınak işletmecisi tarafından karşılanır. …”; 8. 300 sıra sayılı Milli Emlak Genel Tebliği eki “Balıkçı Barınakları Özel Şartları”nın 8.1. 2. maddesinde, “Barınağın büyük onarımı ve esaslı tamiri karşılığı olarak, her yıl gayri safi iradının %10’u nispetinde bir meblağ, izleyen yılın mayıs ayının yirmisine kadar Hazineye yatırılacaktır.”; 9. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında
Kanunda geçen “gayrisafi irat” kavramına ilişkin İstinaf Mahkemelerince verilen kararlar çerçevesinde kavramın açık tanımının yapılarak konuya ilişkin tereddütlerin giderilmesi; 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. Maddesine ilişkin Tarım ve Orman Bakanlığı ve (mülga) Ulaştırma Bakanlığı’nın balıkçı barınaklarının madde kapsamında yer almadığına ilişkin tespitleri ışığında ilgili Kanun, Balıkçı Barınakları Yönetmeliği ve 300 sıra sayılı Milli
Emlak Genel Tebliği eki “Balıkçı Barınakları Özel Şartları”nda gerekli mevzuat değişikliklerinin yapılması; söz konusu mevzuat değişiklikleri gerçekleştirilinceye kadar başvuran ve benzer konumda olan balıkçı barınağı işletmecilerinden İstinaf Mahkemelerince verilen kararlara uygun olarak “safi iradın masraflar düşüldükten sonra elde edilen; safi hasılanın ise masraflar düşülmeden elde edilen gelir niteliğinde olduğunun kabulüyle” yapılacak hesaplama üzerinden tahsilat yapılması; hususlarında Tarım ve Orman Bakanlığı ile
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü’ne tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. … Ürünleri Kooperatifini temsilen başvuran kesinleşmiş mahkeme kararlarına atıfla özetle, … Mal Müdürlüğü ile imzaladıkları Balıkçı Barınağı-Rıhtım Kira Sözleşmesinin eki olan
Balıkçı Barınağı Özel Şartlarının 2. maddesindeki “Barınağın büyük onarım ve esaslı tamiri karşılığı olarak her yıl gayrisafi iradın %10’u nispetinde bir meblağ, izleyen yılın Mayıs ayının 20’sine kadar Hazineye yatırılacaktır.”, yönündeki hükmün uygulanmasında %10 nispetindeki meblağın gayrisafi hasılat üzerinden değil, işletmelerin net karının %10’u üzerinden ödenmesi gerektiğini belirterek, mağduriyetinin giderilmesi hususunda gereğini talep etmiştir.
12. 27/1/1954 tarihli ve 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun tasarı metni ve
Komisyon raporları incelendiğinde, 1950 yılından sonra ülkede üretimde ve buna bağlı olarak ihracatta meydana gelen artış dolayısıyla mevcut limanların kapasitesinin yetersiz kaldığına işaret edildiği, yenilerinin yapılması hususundaki ihtiyaca vurgu yapıldığı görülmektedir.
Nitekim Kanunun 1. maddesinde kıyılarımızda bulunan şehir ve kasabaların ihtiyaçlarını karşılamak üzere, iskele, rıhtım, mendirek, barınak ve limanlar inşaatı ile tesisat, teçhizat ihtiyacı, onarımları ile bunların işletilmesi ve her türlü giderleri için Bayındırlık Bakanlığı ve
Maliye Bakanlığı yetkili kılınmış, devamında 4. maddesinde ise, yaptırılan tesislerin inşaları tamamlandıkça ilgisine göre işletme teşekküllerine, özel idare veya belediyelere devrolunacağı hüküm altına alınmıştır.
13. Kanunun 5. maddesinde ise, mevcut ve hususi kanunları ile inşa edilmekte olanlarla, bu
Kanun gereğince ele alınacak tesislerin bakım ve iyi halde bulundurulmalarının bunları işleten teşekküllere ait olduğu, Denizcilik Bankası Türk Anonim Ortaklığı ile İktisadi Devlet
Teşekküllerine ait olanların esaslı tamirlerinin kendilerine ait olduğunu, Belediye ve mahalli idarelere ait olanların esaslı tamirlerinin ise Bayındırlık vekâletince yapılacağı düzenlemesine yer vermiş, tamirleri Bayındırlık vekâletince yaptırılacak tesisleri işleten teşekküllerin esaslı tamir karşılığı olarak her yılın gayrisafi iradından % 10 nispetinde bir meblağı Hazineye yatırmaya mecbur oldukları hüküm altına alınmıştır.
14. İlgili Kanun maddesinin gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir:
“Mevcut ve inşaları tamamlanarak işletmeye açılmış bulunan tesislerin tamir, bakım ve hüsnü halde idameleri öteden beri bir usul ve esasa bağlanmamış olduğundan bunların bakım ve tamirlerine hakkiyle riayet edilememekte ve bu sebeple büyük fedakârlıklarla meydana getirilen imalat ve tesislerin ağır masrafları icabettiren tamirlere ihtiyaç gösterdiği ve hatta bazılarının harap olup gittiği görülmektedir.
Bu itibarla tesislerin kendilerinden beklenilen hizmetleri devamlı ve layıkiyle sağlayabilmeleri için bakım ve tamir işlerinin ve esaslı tamirlerin icabettireceği meblağın temininin muayyen esaslara ve kanuni müeyyidelere bağlanması bir zaruret halini almış bulunmaktadır. Bu tesisleri işleten ve işletecek olan Denizcilik Bankası İktisadi Devlet Teşekküllerinin kuruluş statüleri özel idare ve belediyenin durumları göz önünde tutularak bunların bakım ve hüsnühalde idameleri işlerinin ve esaslı tamirlerinin ve bunun gerektirdiği masrafların ne şekilde temin edileceği ve yapılacağı hususları tesbit edilmiş ve tasarının beşinci maddesiyle bu imkânın temini derpiş edilmiştir. ….” 15. Yukarıda yer verilen madde gerekçesinin incelenmesinden, mevcut ve hususi kanunları ile inşa edilmekte olanlarla, bu Kanun gereğince ele alınacak tesislerin bakım ve iyi halde bulundurulmalarının ilk kez belirli usul ve esaslara bağlandığı ve bu bakım ve esaslı tamir için ihtiyaç duyulan masrafın temini için ise her yılın gayrisafi iradının %10’u tutarında bir miktarın
Hazine adına yatırılmasının bir zaruret olduğuna vurgu yapıldığı görülmüştür. Bu bakım ve esaslı tamir karşılığı Kanunun öngördüğü meblağın hangi kuruluş tarafından Hazine adına yatırılacağına ilişkin olarak ise “bu tesisleri işleten ve işletecek olan” Denizcilik Bankası
İktisadi Devlet Teşekkülleri ile özel idare ve belediyelere atıf yapıldığı görülmüştür. Nitekim
Kanunun 4. maddesinde de, yaptırılan tesislerin inşaları tamamlandıkça ilgisine göre işletme teşekküllerine, özel idare veya belediyelere devrolunacağı hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda, Kanunun kaleme alındığı ve kabul edildiği 1954 yılı itibarıyla ülkemizdeki kıyı tesislerini yönetim ve işletme yetkisinin Denizcilik Bankası İktisadi Devlet Teşekkülleri ve
Belediyeler ile Mahalli İdarelere ait olduğu gözetildiğinde, esaslı tamir için ihtiyaç duyulan masrafın da bu kuruluşlar tarafından Hazine adına yatırılacak meblağ ile karşılanmasının dönemin koşullarının gereği olduğu değerlendirilmiştir.
16. Balıkçı barınaklarının ne şekilde işletileceğine ve kiralanacağına dair esaslar 14/8/1989 tarihli ve 20252 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Balıkçı Barınakları Yönetmeliği ile belirlenmiş olup, barınağın bakım onarım durumu ile yapılacak üst yapının gerçekleştirilmesine ait hususlar da Yönetmelik kapsamında düzenlenmiştir. Yönetmeliğin “Hasar Tesbiti” başlıklı 8. Maddesi incelendiğinde, barınak ve tesislerde veya barınaktan faydalanan balıkçı gemilerinde meydana gelen hasar ve zararın sorumlusundan tahsil edileceğinin, hasar ve zarar barınak ve tesislere ait ise tahsil edilen bedelin, hasar ve zararın giderilmesinde kullanılmak üzere barınak işletmesi adına açılacak banka hesabına yatırılacağı, hasar ve zarar üçüncü kişilere ait ise, varsa işletmenin hasar, zarar ve diğer masrafları alındıktan sonra bakiyesinin zarar gören üçüncü şahsa ödeneceğinin hüküm altına alındığı görülmüştür. Barınak işletmecisi aynı Yönetmeliğin 3. maddesinde, barınağı kiralayan, barınağın işletme ve idaresinden sorumlu gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.
17. Hâlihazırda yürürlükte olan ve 13.12.1996 tarihli ve 22846 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Balıkçı Barınakları Yönetmeliği’nin “Hasar Tesbiti” başlıklı 14. maddesinde ise bir önceki yönetmeliğin ilgili madde metnine ek olarak barınaklarda tabii afetler sonucunda meydana gelecek hasarların onarımı ve barınağın geliştirilmesi, büyütülmesi amacıyla ileride yapılacak tevsii inşaatların karşılığında, 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5.
maddesine göre her yılın brüt gelirinin (gayri safi) % 10’unun “barınak işletmecisi” tarafından
Hazineye yatırılacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Barınak işletmecisi aynı
Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “barınağı kiralayarak veya 6237 sayılı
Limanlar İnşaatı Hakkında Kanun çerçevesinde geçici olarak ya da Bakanlar Kurulu Kararı ile kesin devir almak suretiyle işletme ve idaresinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmıştır.
18. Söz konusu Yönetmelik hükümlerini yürütmek ile yetkili olan Tarım ve Orman
Bakanlığı’ndan (mülga Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı) konuya ilişkin görüş talep edilmiş olup, yukarıda 3 numaralı paragraf ve alt paragraflarında yer verildiği üzere “6237 sayılı Limanlar
İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesinin, genel bütçe olanakları ile yapılan kıyı tesislerinin esaslı tamirleri için bu tesislerin bedelsiz olarak devredildiği TDİ, belediye başkanlıkları, il özel idareleri, köy tüzel kişilikleri ve benzeri kurumların elde ettikleri brüt gelirin % 10’luk kısmının Hazineye yatırılmasını mecburi kıldığı, kiralanan balıkçı barınaklarına ilişkin herhangi bir hüküm getirmediği, buna karşın bahsi geçen irat payının kiralanan barınaklar için de alındığı” tespitine yer vermiştir. Bununla birlikte şikâyet konusu olan %10’luk kısmın brüt gelir mi yoksa net gelir mi üzerinden alınması gerektiğine dair olarak ise, konuyu yargıya taşıyan su birlik ve kooperatifleri hakkında ilgili Mahkemelerin vermiş oldukları kararlarda
“Hazineye yatırılması gereken meblağın, brüt hasıladan değil gayrisafi irat üzerinden hesaplanması gerektiğine” hükmettikleri, bu doğrultuda gerek bürokrasi üzerindeki yükün gerekse de mahkemelerin iş yükünün azaltılması için Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün söz konusu mahkeme kararlarını genele yaymasının uygun olacağının değerlendirildiği, açıklamalarına yer vermiştir.
19. Tarım ve Orman Bakanlığı bahse konu cevabi yazısında, mülga Ulaştırma Bakanlığı tarafından yürütülen ve Nisan 2011 tarihinde 2 cilt halinde yayımlanan “Balıkçılık Kıyı
Yapıları Durum ve İhtiyaç Analizi” başlıklı sonuç raporunu konuya ilişkin daha ayrıntılı bilgi sunması açısından incelenmek üzere göndermiştir. Söz konusu raporun “İdari ve Hukuki
Düzenlemeler” başlıklı bölümünde 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5.
maddesine ilişkin yapılan değerlendirmede (s.166), “Bu maddede kiralanan balıkçı barınakları ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Balıkçı barınakları yönetmeliğinde kira bedeli ödenen bir yapı için ayrıca her yılın brüt gelirinin yüzde 10’unun talep edilmesi çelişki içermektedir. Düzenli olarak kirasını ödeyen ve her yılın brüt gelirinin yüzde 10’unu hazineye yatıran bir balıkçılık kıyı yapısının hasar görmesi halinde onarımı bütçe imkânları dâhilinde yapıldığında ise bir başka eşitsizlik ortaya çıkmaktadır.” yönünde tespite yer verilmiş, sonuç bölümünde sorunun çözümü için 6237 sayılı Limanlar
İnşaatı Hakkında Kanunda ve Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinde değişiklik önerilmiştir.
20. Başvuran ve Milli Emlak Genel Müdürlüğü tarafından dosyasına sunulan kesinleşmiş
Mahkeme kararları (Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 09/05/2017 tarihli … ve … sayılı; 21/3/2019 tarihli ve … ve … sayılı kararları) incelediğinde ise, davaların
“taşınmaz kira sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit” davası olarak açıldığı, Mahkemenin mütalaasını Kira sözleşmesine ek özel şartların 2. maddesi üzerinden yaptığı, Mahkemece safi iradın masraflar düşüldükten sonra elde edilen; safi hasılanın ise masraflar düşülmeden elde edilen gelir niteliğinde olduğunun tespitiyle, ayrıca gayrisafi hasılat üzerinden ödemede bulunulmasının hem ekonomik hem de hakkaniyet yönünden uygun düşmeyeceği dikkate alınarak davacı kooperatifler lehine karar verildiği tespit edilmiştir. Milli Emlak Genel
Müdürlüğünce Hazine lehine sonuçlanan bir Mahkeme kararı da (İzmir 8. Sulh Hukuk
Mahkemesinin 14/2/2017 tarihli ve … ve … sayılı kararı) gönderilmiş olup, alacak davası niteliğinde olan davada Mahkemece, önceki yıllarda gayrisafi brüt gelir üzerinden hesaplama yapılarak davalı yanca ödeme yapılmış olması sebebiyle davalı kooperatif aleyhine karar verildiği görülmüştür.
21. Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri, idarelerin konuya ilişkin açıklamaları ve konu hakkında açılan davalara ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde özetle, 21.1. 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunda geçen ve uyuşmazlığa konu edilen
“gayrisafi irat” kavramına ilişkin bir açıklama ya da tanıma Muhasebe Sistemi Uygulama Genel
Tebliğlerinde yer verilmediği, bununla birlikte, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’nın konuya ilişkin görüş yazısında “gayrisafi irat” kavramının Muhasebe Sistemi Uygulama Genel
Tebliğleri çerçevesinde, “60. BRÜT SATIŞLAR” olarak ele alınması gerektiğine dair görüş bildirdiği ancak nihai değerlendirmenin Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nce yapılmasının uygun olacağı yönünde de tavsiyede bulunduğu; 21.2. Yargıya intikal eden uyuşmazlıklarda İstinaf Mahkemelerince safi iradın masraflar düşüldükten sonra elde edilen; safi hasılanın ise masraflar düşülmeden elde edilen gelir niteliğinde olduğunun tespitinin yapılarak gayrisafi hasılat üzerinden ödemede bulunulmasının ekonomik açıdan ve hakkaniyet yönünden uygun düşmeyeceği gerekçesiyle davacı kooperatifler lehine karar verildiği; 21.3. 6237 sayılı Kanunun lafzı ve gerekçesinin incelenmesinden, Kanun gereğince ele alınacak tesislerin bakım ve esaslı tamiri karşılığı Hazine adına yatırılması öngörülen meblağın Kanunun kaleme alındığı ve kabul edildiği 1954 yılı itibarıyla ülkemizdeki kıyı tesislerini yönetim ve işletme yetkisini elinde bulunduran Denizcilik Bankası İktisadi Devlet Teşekkülleri, Belediyeler ve Mahalli İdarelere ait olduğu; 21.4. 1989 tarihli Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinin ilk düzenlendiği şeklinde Yönetmeliğin
“Hasar Tesbiti” başlıklı 8. maddesinde “barınaklarda tabii afetler sonucunda meydana gelecek hasarların onarımı ve barınağın geliştirilmesi, büyütülmesi amacıyla ileride yapılacak tevsii inşaatların karşılığında, 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesine göre her yılın brüt gelirinin (gayri safi) % 10’unun “barınak işletmecisi” tarafından Hazineye yatırılacağı” yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu mükellefiyetin bu
Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve hâlihazırda yürürlükte olan ve 13.12.1996 tarihli ve 22846 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Balıkçı Barınakları Yönetmeliği’nin “Hasar Tesbiti” başlıklı 14. maddesi ile getirildiği; aynı şekilde Barınak işletmecisi 1989 tarihli Yönetmelikte barınağı kiralayan, barınağın işletme ve idaresinden sorumlu gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmaktayken 1996 tarihli Balıkçı Barınakları Yönetmeliği’nde 1999 yılında yapılan değişiklik ile barınak işletmecisi tanımının “barınağı 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında
Kanun çerçevesinde “geçici olarak” ya da Bakanlar Kurulu Kararı ile “kesin devir almak” suretiyle işletme ve idaresinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişiler dâhil edilerek genişletildiği; 21.5. Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinin uygulayıcı kurumu Tarım ve Orman Bakanlığı’nca
“6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesinin, genel bütçe olanakları ile yapılan kıyı tesislerinin esaslı tamirleri için bu tesislerin bedelsiz olarak devredildiği TDİ, belediye başkanlıkları, il özel idareleri, köy tüzel kişilikleri ve benzeri kurumların elde ettikleri brüt gelirin % 10’luk kısmının Hazineye yatırılmasını mecburi kıldığı, kiralanan balıkçı barınaklarına ilişkin herhangi bir hüküm getirmediği” yönünde tespitte bulunduğu; 21.6. Mülga Ulaştırma Bakanlığınca yayımlanan “Balıkçılık Kıyı Yapıları Durum ve İhtiyaç
Analizi” başlıklı sonuç raporunun “İdari ve Hukuki Düzenlemeler” başlıklı bölümünde 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesine ilişkin yapılan değerlendirmede de
“maddede kiralanan balıkçı barınakları ile ilgili bir hüküm bulunmadığı, kira bedeli ödenen bir yapı için ayrıca her yılın brüt gelirinin yüzde 10’unun talep edilmesinin çelişkili olduğu”nun tespitinin yapılarak sonuç bölümünde sorunun çözümü için “6237 sayılı Limanlar İnşaatı
Hakkında Kanunda ve Balıkçı Barınakları Yönetmeliğinde değişiklik” önerildiği; Hususları tespit edilmekle, bu gerekçelerle başvurunun kabulü ile ilgili idarelere tavsiyede bulunulması gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun olduğu ancak hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ve “haklı beklentiye uygunluk” ilkelerine riayet etmediği tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Trabzon mahkemeleri nezdinde adli ve idari yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile 1. 6237 sayılı Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunda geçen “gayrisafi irat” kavramına ilişkin
İstinaf Mahkemelerince verilen kararlar çerçevesinde kavramın açık tanımının yapılarak konuya ilişkin tereddütlerin giderilmesi; 2. Yukarıda “A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden
Değerlendirme” başlığı altında 21 numaralı paragraf ve alt paragraflarda 6237 sayılı
Limanlar İnşaatı Hakkında Kanunun 5. maddesine ilişkin Tarım ve Orman Bakanlığı ve (mülga) Ulaştırma Bakanlığı’nın balıkçı barınaklarının madde kapsamında yer almadığına ilişkin tespitleri ışığında ilgili Kanun, Balıkçı Barınakları Yönetmeliği ve 300 sıra sayılı
Milli Emlak Genel Tebliği eki “Balıkçı Barınakları Özel Şartları”nda gerekli mevzuat değişikliklerinin yapılması; 3. Söz konusu mevzuat değişiklikleri gerçekleştirilinceye kadar başvuran ve benzer konumda olan balıkçı barınağı işletmecilerinden İstinaf Mahkemelerince verilen kararlara uygun olarak “safi iradın masraflar düşüldükten sonra elde edilen; safi hasılanın ise masraflar düşülmeden elde edilen gelir niteliğinde olduğunun kabulüyle”, yapılacak hesaplama üzerinden tahsilat yapılması; Hususlarında ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI MİLLİ EMLAK GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ’NE ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, BAŞVURANA, ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI MİLLİ EMLAK
GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI’NA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi