|
ÖZET: Başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu’na yaptığı başvuruda, meslek odası ve esnaf sicil kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemlerdeki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine ilişkin işlemin geri alınmasını talep etmiştir. Başvuru, 6 Eylül 2016 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu’na iletilmiş ve şikâyet süreci başlatılmıştır. Kurum, başvurunun incelenmesi için gerekli adımları atmış ve şikâyetin geçerli olduğuna dair tespitlerde bulunmuştur.
Başvuranın vekili, müvekkilinin geçmişte vergi mükellefi olduğunu ve ilgili dönemdeki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu savunmuştur. İdare, başvuranın vergi kaydının sona erdiği dönemdeki sigortalılık durumunu değerlendirmiş, ancak başvuranın bağımsız çalıştığını kanıtlayacak yeterli belge sunamadığını belirtmiştir. Bu nedenle, başvurunun reddedilmesi yönünde karar verilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin hukuka uygun olmadığını belirterek şikâyetin reddine karar vermiştir. İdarenin, başvuruya ilişkin süreçte bazı iyi yönetim ilkelerine uymadığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda, ilerleyen süreçte idarenin daha dikkatli ve şeffaf bir yaklaşım sergilemesi gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 1795-1795 95802452- 101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2016/3549 2016/ 3549
KARAR TARİHİ : 08/03/2017 |tarih|
RET KARARI
)
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Ziyabey Cad . No:6 Balgat/ANKARA
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın meslek odasındaki ve esnaf sicil memurluğundaki kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemdeki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine yönelik idare işleminin geri alınması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 06/09/2016 6.9.2016
I. USÛL
A. Şikâyet Başvuru Süreci
1) Şikâyet başvurusu; posta yoluyla gönderilen 06/ 09/ 2016 tarih ve sayı ile Kurumumuz
kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesi ile yapılmıştır . Şikâyet başvurusunun karara bağlanması için 28/ 03/ 2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
1 / 11Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e)
bendi uyarınca, şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş; 2016/ 3549 başvuru numaralı
“Tavsiye Karar Önerisi”yle Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
B. Ön İnceleme Süreci
2) Şikâyet başvurusunun ön incelemesi neticesinde; şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına
girdiği, başvuranın menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, gönderme kararı üzerine yapılan başvurunun süresinde olduğu ve diğer ön inceleme konularında da bir eksikliğin bulunmadığı, bu nedenle de şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir .
II. OLAY VE OLGULAR
A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları
3) Başvuran adına vekili özetle; müvekkilinin Bağ-Kur numarası ile sigortalı olduğunu,
19/ 10/ 1992- 28/ 11/ 1995 ve 01/ 05/ 2002- 20/ 05/ 2002 tarihleri arasında Antalya Kalekapı Vergi
Dairesinde kayıtlı vergi mükellefi olduğunu, 26/ 10/ 1992- 10/ 06/ 1996 tarihleri arasında Bakkallar
Odasında; 22/ 10/ 1992 ile 01/ 09/ 2003 tarihleri arasında da Antalya Esnaf Sicil Memurluğu üyeliklerinin bulunduğunu, idarenin 1995/ 11 No.lu Genelgeye istinaden, müvekkilinin meslek odasındaki ve esnaf sicil memurluğundaki kaydı devam etmesine rağmen vergi kaydının bulunmadığı süreleri sigortalılık tescil sürelerinde dikkate almayarak hizmet süresine dahil etmediğini ve anılan Genelgenin yasaya aykırı olduğunu iddia ve ifade ederek; müvekkilinin meslek odasındaki ve esnaf sicil memurluğundaki kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemdeki sigortalılık sürelerini iptal eden Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü işleminin geri alınması ve söz konusu Genelgeye istinaden iptal edilen hizmet sürelerinin yasa hükümleri dikkate alınarak müvekkilinin hizmet sürelerine tescil edilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
4) Başvuran vekili tarafından gönderilen, 09/ 11/ 2016 tarih ve sayı ile Kurumumuz kayıtlarına
alınan ek evrakta, müvekkilinin vergi kaydı olduğu sürelerde fiili çalışma olgusunun ispatına yönelik aynı mahaldeki işyeri sahiplerinden bakkal ve marketlere yapılan perakende ticaret ile meşgul olan
K.A. ile erkekler için kuaför ve berber işletmesi sahibi nin imzalı beyanlarına yer verildiği görülmüştür .
B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları
5) Şikâyet başvurusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü Bağımsız Çalışanlar Daire Başkanlığından 11/ 10/ 2016 tarihli ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiştir .
6) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 16/ 11/ 2016 tarihli ve
sayılı cevabi yazısında özetle;
6.1) Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
2 / 11Kanununun “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24 üncü maddesinde ve
“Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi” başlıklı 25 inci maddesinde görüleceği üzere tescil işlemine dayanak teşkil eden gelir vergisi mükellefiyeti ile oda kaydının bir arada bulunması halinde, sigortalılığın sonlandırılması için sigortalılığa kaynak teşkil eden vergi mükellefiyeti ile oda kaydının ayrı ayrı sona ermesi gerektiği, ancak vergi mükellefiyeti sona erdikten sonra kendi adına ve hesabına bağımsız çalışması bulunmamasına rağmen çeşitli sebeplerle oda kaydı devam eden sigortalıların tescil sonlandırma taleplerine 1479 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümler doğrultusunda olumsuz yanıt verildiği, fakat Bağ-Kur Genel Müdürlüğü Sigortalılar Dairesi
Başkanlığının 08/ 08/ 1995 tarihli ve “ 1479 Sayılı Kanunun Değişik 24 ve 25. Mad .” Konulu
Genelgesi ile kendi nam ve hesabına faaliyette bulunmama iddiası ile sigortalılık sonlandırma talebinde bulunan sigortalılara yönelik düzenleme getirildiği,
6.2) Anılan Genelgede yapılan düzenleme ile vergi mükellefiyeti sona eren sigortalılardan meslek
odası kaydına istinaden sigortalı olmak istemeyenlerin, bağımsız çalışmalarına son verdiklerini meslek kuruluşlarından, esnaf ve sanatkâr sicil memurluğundan, vergi dairesinden, belediyeden veya ilgili herhangi bir resmi kuruluştan belgelemeleri halinde, vergi mükellefiyetinin sona erdiği tarih itibarıyla sigortalılıklarının sonlandırılabileceği ve bu şekilde talepte bulunanların sigortalıklarının, getirdikleri belgelere istinaden vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarih itibarıyla sonlandırıldığı,
6.3) Kayıtlarda yapılan inceleme neticesinde, başvuranın 01/ 09/ 2003 tarihli ve sayılı dilekçesi
ile yukarıda yer verilen Genelge hükmüne istinaden, sigortalılık sürelerinde vergi mükellefiyet tarihlerine göre tescil bilgilerinin güncellenmesini talep ettiği, bu talebine istinaden başvuranın tescil bilgilerinin vergi mükellefiyet süreleri dikkate alınarak güncellendiği, başvuranın oda ve sicil kayıtlarına istinaden sigortalılık sürelerinin yeniden belirlenmesi talebine ilişkin işlem yapılamadığı,
6.4) Bağ-Kur Genel Müdürlüğü Sigortalılar Dairesi Başkanlığının 08/ 08/ 1995 tarihli ve “ 1479 Sayılı
Kanunun Değişik 24 ve 25. Mad .” Konulu Genelgesinin, söz konusu dönemde sigortalılarca Kuruma iletilen şikâyet taleplerine istinaden ve sigortalıların oda kaydı bulunan dönemlerde faaliyette bulunmadığına ilişkin kayıtlı bulunan meslek odasından temin edilecek belge ile ve sigortalıların talepleri doğrultusunda tescillerinin sonlandırılmasına ilişkin olduğu, buna göre gerek sigortalı beyanı gerekse ilgili kurum ve kuruluşlardan temin edilen gayrı faal olunduğuna ilişkin belge ile vergi kaydının sonlandığı tarih itibarıyla Bağ-Kur kaydının dayanaksız hale geldiğinin açık olduğu, zira 1479 sayılı Kanunun 14 ve 25 inci maddelerinde tescil için esas alınan şartlardan oda kaydı unsurunun ortadan kalktığı ve vergi mükellefiyetinin sona ermesi ile zorunlu sigortalılık için gerekli şartların ortadan kalktığı açıklamalarına yer verilmiştir .
7) Şikâyet başvurusunda yer alan bilgileri teyit etmek üzere Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı
Kalekapı Vergi Dairesi Müdürlüğünden 14/ 12/ 2016 tarihli ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş edilmiştir .
8) Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı Kalekapı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 28/ 12/ 2016 tarih ve
sayı ile Kurumumuz kayıtlarına alınan cevabi yazısında özetle; başvuranın vergi kimlik numarasıyla 19/ 10/ 1992- 28/ 11/ 1995 tarihleri arasında bakkal ve marketlerde
3 / 11yapılan perakende ticaret faaliyetinden; 01/ 05/ 2002- 20/ 05/ 2002 tarihleri arasında çayocağı,
kıraathaneler, kahvehaneler, çay bahçelerinde içecek sunum faaliyetinden ötürü kayıtlı mükellef olduğu ifade edilmiştir .
C. Olaylar
9) Şikâyet başvurusu ve ekleri ile ilgili idare tarafından Kurumumuza iletilen belgeler doğrultusunda
olaylar aşağıda özetlenmiştir .
9.1) Başvuran, 19/ 10/ 1992- 28/ 11/ 1995 tarihleri arasında Antalya ilinde gerçekleştirdiği bakkal
faaliyeti ile 01/ 05/ 2002- 20/ 05/ 2002 tarihleri arasında Antalya ilinde gerçekleştirdiği çay ocakları, kıraathaneler, kahvehaneler, kafeler, meyve suyu salonları ve çay bahçelerinde içecek sunum faaliyeti sebebiyle Antalya Kalekapı Vergi Dairesinde kayıtlı vergi mükellefi olmuş, faaliyet dönemleri sonunda ise vergi kaydı kapatılmıştır .
9.2) 26/ 10/ 1992- 10/ 06/ 1996 tarihleri arasında üye numarası ile Bakkallar Odasında;
22/ 10/ 1992- 01/ 09/ 2003 tarihleri arasında da sicil numarası ile Antalya Esnaf ve Sanatkâr
Sicil Memurluğu üyelikleri bulunmaktadır .
9.3) Başvuran 01/ 09/ 2003 tarihli dilekçesi ile no.lu Genelge uyarınca sigortalılık sürelerinde
vergi mükellefiyet tarihlerine göre tescil bilgilerinin güncellenmesini talep etmiş olup, idarece söz konusu talep yerinde bulunarak baaşvuranın tescil bilgileri vergi mükellefiyet süreleri dikkate alınarak güncellenmiştir .
9.4) Akabinde başvuran vekili, müvekkilinin meslek odasındaki ve esnaf sicil memurluğundaki
kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemdeki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine yönelik işlemin geri alınması talebiyle 28/ 07/ 2015 tarihinde Antalya Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğüne başvuruda bulunmuş, ancak idare tarafından olumlu veya olumsuz bir yanıt verilmemiştir .
9.5) 12/ 05/ 2016 tarihinde ise başvuran vekili, müvekkilinin meslek odasındaki ve esnaf sicil
memurluğundaki kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemdeki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine yönelik işlemin geri alınması talebi ile Kurumumuza başvuruda bulunmuş olup, idari başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle 23/ 05/ 2016 tarihinde Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına “Gönderme Kararı” verilmiştir .
9.6) Son olarak başvuran vekili, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının Gönderme Kararı
neticesinde 12/ 08/ 2016 tarihinden verdiği yanıtta taleplerinin karşılanmadığını belirterek 06/ 09/ 2016 tarihinde 3 no.lu paragrafta belirtilen talepleri ile Kurumumuza yeniden başvuruda bulunmuştur .
D. İnceleme ve Araştırma Bulguları
10) Kurumumuz tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü
Bağımsız Çalışanlar Daire Başkanlığından 11/ 10/ 2016 tarihli ve sayılı yazımıza istinaden gönderilen bilgi ve belgelere ve Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı Kalekapı Vergi Dairesi
Müdürlüğünden 14/ 12/ 2016 tarihli ve sayılı yazımıza istinaden gönderilen bilgi ve belgelere
.
4 / 11″İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları” bölümünde yer verilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat
11) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmü kural altına alınmıştır .
11.1) “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60 ncı maddesinde, “Herkes sosyal güvenlik hakkına
sahiptir .” ifadesine yer verilmiştir .
12) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir . Ancak; a)
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk
Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır .” şeklinde düzenlenmiştir .
13) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “506, 1479, 5434, 2925,
2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinde, “Bu
Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/ 7/ 1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/ 9/ 1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/ 6/ 1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/ 7/ 1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir .” ifadesi yer almıştır .
13.1) Mezkûr Kanunun “Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil
numarası” başlıklı 92 nci maddesinde, “Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir .” hükmü yer almıştır .
14) Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar
Kurumu Kanununun 14/ 03/ 1985 tarihli ve 3165 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 24
üncü maddesinde, “I – Sigortalı sayılanlar :
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) Esnaf ve Sanatkârlar, tüccar, sanayici ve borsa ajan ve acenteleri, mimar ve mühendisler, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,
5 / 11Esnaf ve Sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne
uygun olarak kayıtlı olanlar …” hükmüne yer verilmiştir . (Uyuşmazlığın dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmü)
14.1) Mezkûr Kanunun 14/ 03/ 1985 tarihli ve 3165 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile değişik 25
inci maddesinde ise, “ 24 üncü maddeye göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da
Esnaf ve Sanatkâr siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren kendiliğinden bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar . Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar .
24 üncü maddeye göre sigortalı sayılanlardan;
a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri, b) Gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar, Esnaf ve Sanâtkar sicilinden veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği … tarihten itibaren sigortalıkları sona erer .” hükmünü amirdir . (Uyuşmazlığın dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmü)
14.2) Mezkûr Kanunun 14/ 03/ 1985 tarihli ve 3165 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile değişik 26
ncı maddesinde, “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz .” ifadesine yer verilmiştir .
15) 08/ 08/ 1995 tarihli 1995/ 11 sayılı ve “1479 Sayılı Kanunun Değişik 24 ve 25. Mad .” Konulu
Bağ-Kur Genel Müdürlüğü Sigortalılar Dairesi Başkanlığı Genelgesinde; “ 1) Gelir vergisi mükellefiyetinin başladığı tarihten önce meslek kuruluşu kaydı veya esnaf ve sanatkâr sicili kaydı olanların, bu sürelerde kendi nam ve hesabına bağımsız çalışması olmadığını, meslek kuruluşlarından, esnaf ve sanatkâr sicil memurluğundan, vergi dairesinden, belediyeden veya ilgili herhangi bir resmi kuruluştan belgelemeleri halinde, sigortalılıkları gelir vergisi mükellefiyetinin başladığı tarihten başlayacaktır .
Gelir vergisi mükellefiyetinin sona erdiği tarihten sonra meslek kuruluşu kaydı veya esnaf ve sanatkâr sicili kaydı devam edenlerin, bu sürelerde kendi nam ve hesabına bağımsız çalışması olmadığını sayılan kuruluşlardan belgelemeleri halinde, sigortalılıkları gelir vergisi mükellefiyetinin sona erdiği tarih itibariyle sona erdirilecektir .” şeklinde belirtilmiştir .
B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar
16) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22/ 12/ 2004 tarihli ve E.2004/ 21- 741 K .2004/ 750 sayılı
ilamı, “… Davacının her ne kadar vergi kaydının 1997 yılında sona erdiği anlaşılmakta ise de, oda ve sicil memurluğu kaydının 2002 tarihine kadar devam ettiğinin anlaşıldığı, 1479 sayılı Kanun’un
24 üncü maddesi gereğince zorunlu Bağ-Kur sigortalılık statüsünün oluşması için meslek kuruluş
kaydıyla Esnaf Sicil Memurluğu kaydının yeterli olduğu, … bu nedenle davacının fiilen ticari faaliyetini sürdürüp sürdürmediğinin araştırılıp sonucuna göre karar vermek gerekirken, soyut tanık beyanlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu …” ifade edilerek ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuştur .
.
6 / 1117) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 22/ 01/ 2009 tarihli ve E.2008/ 1643 K .2009/ 540 sayılı
ilamında, “… Davacının 15/ 10/ 1991 tarihli giriş bildirgesine göre 01/ 10/ 1991 tarihli vergi kaydı nedeniyle aynı tarih itibariyle tescil edildiği, 01/ 10/ 1991- 22/ 04/ 1998 tarihleri arasında vergi kaydının, 13/ 12/ 1995-devam şeklinde esnaf ve sanatkârlar odası kaydının, 13/ 12/ 1995-devam şeklinde sicil memurluğu kaydının, 06/ 06/ 2005- 10/ 08/ 2005 tarihleri arasında Konya Berberler ve
Kuaförler Odası kaydının bulunduğu, davacının 1479 sayılı Yasa gereği tescili 1991 yılında yapılmış olmakla, bu tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasa’nın 24 üncü maddesi gereğince 22/ 04/ 1998 tarihinde vergi kaydı sona erse de oda ve sicil kaydı devam ettiği için halen sigortalılık koşullarının bulunduğu, bu nedenle davacının vergi kaydının sona erdiği 22/ 04/ 1998 tarihinden sonraki dönemde oda ve sicil kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması gerektiği , …
davacının kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığının tespiti için gerekirse belediye zabıtası ve Emniyet Müdürlüğü aracılığıyla araştırma yapmak, komşu işyeri kayıtlarına geçmiş tanık beyanlarına başvurmak, ilgili odadan üyelik aidatlarının hangi tarihe kadar yatırıldığına ilişkin bilgi ve belgeler elde etmek, oda seçimlerine katılıp katılmadığını, katılmış ise hazirun cetvellerinde isminin ve imzasının bulunup bulunmadığını sormak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşmak gerektiği, …” hüküm altına alınmıştır .
C. Kamu Denetçisi Celile Özlem TUNÇAK’ın Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
18) Uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte olan mevzuat gereğince, başvuranın esnaf ve sanatkârlar
odasına kayıtlı olduğu 28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında sigortalılık şartlarını taşıdığı, idarenin sigortalılık sürelerini 1479 sayılı Kanunda yer almayan şekilde 1995/ 11 no.lu Genelge hükmüne göre tescil etmesinin yasaya aykırılık teşkil ettiği, yine başvuranın talebi ile sigortalılık hakkından da vazgeçemeyeceği gerekçelerine dayanılarak başvuruya konu idari işlemin hukuka uygun olmadığı tespit edilmiş olup, başvurunun kabulü yönünde hazırlanan Tavsiye
Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
19) Başvuran, 3 no.lu paragrafta açıklandığı üzere, müvekkilinin meslek odasındaki ve esnaf sicil
memurluğundaki kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı dönemdeki sigortalılık sürelerini iptal eden Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü işleminin geri alınması ve 08/ 08/ 1995 tarihli 1995/ 11 numaralı Genelgeye istinaden iptal edilen hizmet sürelerinin yasa hükümleri dikkate alınarak müvekkilinin hizmet sürelerine tescil edilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
20) Uyuşmazlığın çözümü; başvuranın, ihtilaf konusu dönemde ( 22/ 10/ 1992- 01/ 09/ 2003 tarihleri
arasında başvuranın Antalya Esnaf ve Sanatkâr Sicil Memurluğunda kaydı olduğu, ancak vergi kaydının bulunmadığı tarih aralığında) 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır . Bunun için öncelikle, başvuru konusu edilen dönemde yürürlükte olan mevzuata göre, Bağ-Kur sigortalısı olma statüsünün koşulları araştırılmalı, akabinde başvuranın maddi ve hukuki durumunun söz konusu koşullara uygun olup olmadığı incelenmelidir .
21) Somut olayın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7 nci maddesi kapsamında uygulama
alanı bulan mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar
.
7 / 11Kurumu Kanununun 24 üncü ve 25 inci maddeleridir . Ancak, söz konusu kanun hükmünde çeşitli
dönemlerde değişiklikler olmuştur . Her uyuşmazlığın, dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan yasal kurallara göre çözümlenmesi gerekeceği ilkesinden hareketle yasal koşulların ayrı ayrı ele alınması ve başvurunun çözümünde uygulanacak yasa hükmünün tespit edilmesi gerekir . Öncelikle, 01/ 04/ 1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken; 20/ 04/ 1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22/ 03/ 1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile 24 üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş , 02/ 08/ 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile 24 üncü madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür . ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/ 09/ 2013 tarihli ve E . 2013/ 21- 181
K. 2013/ 1363 sayılı kararı )
22) Başvuranın uyuşmazlık konusu ettiği dönemde, yürürlükte olan mevzuat hükmü;
28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında 22/ 03/ 1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile 24 üncü maddeyi değiştiren düzenleme iken; 02/ 08/ 2003- 01/ 09/ 2003 tarihleri arasında 02/ 08/ 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile 24 üncü maddeyi değiştiren düzenlemedir . 3165 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeye göre, Bağ-Kur kapsamında sigortalı sayılmak için; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; hukuka uygun gelir vergisi mükellefiyeti, sicil kaydı veya oda kaydının varlığı gerekli iken; 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiştir . Böylelikle, 28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasındaki dönemde kişilerin vergi mükellefiyeti olmasa dahi sicil kaydı veya oda kaydının bulunması 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık için yeterli görülmüş, 02/ 08/ 2003- 01/ 09/ 2003 tarihleri arasındaki dönemde ise sigortalılık için vergi mükellefiyeti olma şartı aranmıştır .
23) Başvuru dosyasının incelenmesinden ise, başvuranın Antalya Esnaf ve Sanatkâr Sicil
Memurluğuna kaydının devam ettiği ancak vergi kaydının bulunmadığı 28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arası dönemde yürürlükteki mevzuata göre Bağ-Kur kapsamındaki sigortalılık koşulunun bulunduğu; ancak 02/ 08/ 2003- 01/ 09/ 2003 tarihleri arasındaki dönemde vergi mükellefiyeti olmadığından söz konusu şartları haiz olmadığı görülmüştür . Dolayısıyla başvuran, 02/ 08/ 2003- 01/ 09/ 2003 tarihleri arasındaki dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığından bu süre zarfındaki hizmet sürelerinin tescil edilmesi talebi kabul edilebilir olmayıp; 28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arası dönemde, 17 nci paragrafta yer verilen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere, oda ve sicil kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının incelenmesi gerekmektedir .
24) Başvuranın fiili çalışma olgusunun ispatına yönelik olarak ise, vekil tarafından aynı mahaldeki
iki işyeri sahibi tanık olarak gösterilmiştir . Ancak, 16 ncı paragrafta yer verilen Yargıtay Hukuk
Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere, yalnızca soyut tanık beyanlarına dayanılarak karar
.
8 / 11verilmesi yerinde olmayacaktır . Dolayısıyla başvuranın, 01/ 09/ 2003 tarihinde Bağ-Kur Genel
Müdürlüğüne vermiş olduğu dilekçesindeki kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmasının olmadığına ilişkin beyanının aksini ispatlayacak nitelikteki belgeler doğrultusunda karar vermek gerekmektedir . Bu hususa ilişkin olarak, 17 nci paragrafta yer verilen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi
Kararı incelendiğinde, oda kaydına ilişkin olarak üye aidatını ödemek, seçimlere katılmak veya hazirun defterinde imzasının bulunması konularının araştırılması gerektiği ifade edilmiştir . Yapılan inceleme neticesinde, başvuranın Bakkallar Odasına üye aidatını en son 10/ 06/ 1996 tarihinde, yani üyeliğini terkin ettiği tarihte ödediği, 1996 yılında gerçekleştirilen seçimlerde bulunmadığı ve hazirun defterinde imzasının bulunmadığı bilgisi edinilmiştir .
25) Öte yandan, 17/ 02/ 2017 tarihli ve sayılı yazımız ile müvekkilinin vergi mükellefi olmadığı
dönemde kendi adına ve hesabına bağımsız çalıştığını ispatlayacak nitelikteki belgelerin talep edilmesi üzerine başvuran vekili tarafından gönderilen belgelerin incelenmesinden; söz konusu belgelerin birçoğunun başvuranın vergi kaydının bulunduğu dönemdeki vergi mükellefiyetine ilişkin yıllık gelir vergisi beyannamesi, katma değer vergisi beyannamesi, tahakkuk fişi vb. gibi belgelerden oluştuğu görülmüştür . Bu belgeler dışında kalan ve başvuranın vergi kaydının bulunmadığı dönemleri içeren; 03/ 01/ 2000 tarihli telefon faturasının başvuranın işyerine ait olup olmadığı anlaşılamamış, ayrıca 12/ 12/ 1997 tarihli sevk irsaliyesinin adına giyim malzemelerini, 23/ 11/ 1998 ve 08/ 12/ 1998 tarihli sevk irsaliyelerinin Zeliş Butik adına giyim malzemelerini içerdiği ve 13/ 01/ 1999 tarihli sevk irsaliyesinin ise işyeri adı ve adresine yer verilmeksizin yine giyim malzemelerini içerdiği görülmüştür . Bu bağlamda, söz konusu sevk irsaliyelerinin bakkaliye faaliyeti ile ilgisi olmayan malları ihtiva ettiği, başvuranın vergi kaydının bulunduğu dönemlerde de bu tür giyim malzemelerinin alım satımını yaptığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı, kaldı ki irsaliyede yer alan malların nevi ve miktarları göz önünde bulundurulduğunda söz konusu belgelerin bir faaliyetin bağımsız olarak yürütüldüğünü ispatlayacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır . Dolayısıyla başvuranın vergi kaydının bulunmadığı uyuşmazlığa konu dönemde kendi adına ve hesabına bakkaliye faaliyeti gerçekleştirdiğine ilişkin yeterli veri bulunmadığı değerlendirilmiştir .
26) Yukarıdaki açıklamalar ve dosya kapsamına göre; uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte
olan mevzuat gereğince, başvuranın esnaf ve sanatkârlar odasına kayıtlı olduğu 28/ 11/ 1995- 01/ 05/ 2002 ile 20/ 05/ 2002- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmasının olduğuna ilişkin veri bulunmadığından, başvuruya konu idari işlemin hukuka aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
D. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme
27) Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesinin, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 nci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı gibi başvuruya konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan başkaca bir insan hakkı ihlalinin tespit edilemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
E. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
.
9 / 1128) Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka
uygun hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
29) 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim
İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması; eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir . Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar
Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup benzer ilkelere Avrupa parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası’nda” da yer verilmiştir .
30) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında
Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin ilgili idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak cevaplandırıldığı, şikâyetçinin konuyla ilgili idareye yaptığı başvuruya ise gerekçeli yanıt verildiği, böylece idarenin “kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak şikâyetçinin başvurusuna geç yanıt verildiği, karara karşı başvuru yolları ve süresinin gösterilmediği ve hizmet sürelerini iptal işleminin hukuka uygun olmadığı saptandığından, idarenin “kanunilik”, “makul sürede karar verme” ve “karara karşı başvuru yollarının ve sürelerinin gösterilmesi” gibi iyi yönetim ilkelerine uygun davranmadığı tespit edilmiş olup, bundan böyle idarenin bu ilkelere de uygun hareket etmesi beklenmektedir .
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması
31) 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin
sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
B. Yargı Yolu
32) 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40 ıncı
maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır .” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Antalya İş Mahkemesine yargı yolu açıktır .
V. KARAR
.
10 / 11Yukar ı da aç ı klanan gerekçe ve dosya kapsam ı na göre; ŞİKÂYETİN REDDİNE,
Kararın BAŞVURUCU VEKİLİNE ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi