|
ÖZET: Başvuran, 1995-1996 yılları arasında astsubay okulunda geçirdiği sürenin fiili hizmet süresinden sayılmasını talep etmiştir. Eğer bu mümkün değilse, 24/04/1996 tarihinde aldığı kaza-i rüşt kararı ile mesleğe başlangıç tarihinin değiştirilmesini istemektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ise, başvuranın 18 yaşından önceki sürelerinin fiili hizmetten sayılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. 5434 sayılı Kanun’un 12. maddesi gereği, 18 yaşını doldurmadan geçen sürelerin değerlendirilmesi mümkün değildir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 18 yaşını doldurduğu 04/10/1996 tarihinden itibaren geçen sürelerin hizmetten sayılması gerektiğini, ancak 18 yaşın altında geçen sürelerin 5434 sayılı Kanun’un mülga 12. maddesi gereği fiili hizmetten sayılmayacağını ifade etmiştir. Ayrıca, başvuranın kaza-i rüşt kararı almasının, 18 yaş altındaki öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılmasına bir etkisi olmadığı belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 30/08/1995 – 30/08/1996 tarihleri arasında astsubay okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması talebinin kısmen reddedilmesine, ancak kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 26/04/1996 tarihinden sonraki sürelerin fiili hizmetten sayılması yönünde tavsiyede bulunulmasına karar vermiştir. Bu durum, başvuranın emeklilik işlemlerinin 5434 sayılı Kanun çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 5091-5091 53878609- 101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2016/5033 2016/ 5033
KARAR TARİHİ : 23/05/2017
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)
BAŞVURUNUN KONUSU : Astsubay okulunda geçen 18 yaş altı sürelerin hizmetten sayılması talebidir .
BAŞVURU TARİHİ : 23/11/2016 23.11.2016
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvurucu; 23/ 11/ 2016 tarihinde e-başvuru yoluyla yaptığı başvurusunda; 1995- 1996 tarihleri arasında astsubay okulunda geçen süresinin fiili hizmet süresinden sayılmasını gerektiğini belirterek, 1995- 1996 yılları arasında bu kapsamda geçen bir yıllık sürenin hizmet yılından sayılmasını; eğer mümkün olmaz ise 24/ 04/ 1996 tarihinde aldığı kaza-i rüşt kararı itibari ile mesleğine başlangıç tarihinin değiştirilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığının 16/ 02/ 2017 tarihli, sayılı yazısı ve eklerinde özetle : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunun 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğünden önce
5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla
yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, 2.1. 29/ 6/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanunun 12, 15, 31 inci maddelerinde yapılan değişiklikle, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin bu okulları bitirerek astsubay nasbedilmeleri halinde astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesinin kabul edildiği,
1 / 152.2. 5434 sayılı Kanuna 2168 sayılı Kanunla eklenen geçici 170 inci madde ile de, bu Kanunun
yürürlüğe girmesinden önce ortaokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek Astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulunda
18 yaşın dolumundan sonra geçen başarılı eğitim ve öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle
fiili hizmetten sayılmasının hükme bağlandığı, 2.3. Anılan hükümler uyarınca, 11/ 07/ 1978 tarihinden itibaren ortaokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da astsubay sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulunda geçen başarılı öğrenim sürelerinin fiili hizmet süresine eklenmekte olduğu, 11/ 07/ 1978 tarihinden önce astsubay sınıf okulunda 18 yaşın dolumundan itibaren geçen okul sürelerinin ise borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetlerine eklendiği, 2.4. 5434 sayılı Kanunun, Kanundan faydalanacakları belirleyen 12 nci maddesi uyarınca; 5434 sayılı Kanuna tabi geçerli bir hizmetin olabilmesi için öncelikle 5434 sayılı Kanunla tanınan haklardan yararlanılmaya başlanması gerektiği, bu haklardan faydalanabilmek için de 18 yaşın doldurulmuş olmasının şart olduğu, 2.5. Başvuranın, 04/ 10/ 1978 doğum tarihi itibariyle 18 yaşını 04/ 10/ 1996 tarihinde doldurduğu ve 30/ 08/ 1995 tarihinde Astsubay Sınıf Okuluna duhul olarak 30/ 08/ 1996 tarihinde astsubay naspedildiği, 2.6. Başvuranın, 18 yaşını doldurduğu 04/ 10/ 1996 tarihinden itibaren geçen süresinin hizmet süresinden sayılması gerektiği, 18 yaşın altında öğrenci olarak geçen süresinin ise 5434 sayılı
Kanunun mülga 12 nci maddesi uyarınca fiili hizmetten sayılmasına imkân bulunmadığı, 2.7. 5434 sayılı Kanunun 08/ 07/ 1971 tarihli ve 1425 sayılı Kanunla eklenen ek 21 inci maddesi ile, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında, 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartının aranmayacağının hükme bağlandığı ve bu şekilde bu hükme bir istisna getirilmiş olduğu, 2.8. Bu hüküm ile bir meslek ve sanat okulunu bitirerek Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı alanlara ancak devlet memuriyetlerine atanmaları ve atandıkları bu görevlerinin bitirdikleri okul ile dolayısıyla gördükleri öğrenimleri ile ilgili olması şartıyla, 18 yaşını doldurmadan önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilgilendirilmelerine imkân sağlandığı, 2.9. Buna göre, 04/ 10/ 1978 doğum tarihi itibariyle 18 yaşını 04/ 10/ 1996 tarihinde dolduran ve 30/ 08/ 1996 tarihinde astsubaylığa nasbedilen dolayısıyla bu tarihte öğrenimi ile ilgili göreve başlayan ilgilinin de, Mut Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/ 04/ 1996 tarih ve E . 1996/ 198, K. 1996/ 95 sayılı kaza-i rüşt kararına göre astsubaylığa nasbedildiği 30/ 08/ 1996 tarihini takip eden aybaşından itibaren 18 yaşın altında geçen süresinin fiili hizmet süresinden sayıldığı, 2.10. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesi ile kaza-i rüşt kararı almak suretiyle gördükleri öğrenimleri ile ilgili göreve girenlerin 18 yaşının altında geçen sürelerinin hizmet olarak alınmasına imkân sağlanmış olsa da, bunun kaza-i rüşt kararına göre astsubay nasbedildikleri tarihten önce 18 yaşın altında geçen öğrencilik sürelerinin hizmet olarak alınması anlamına gelmeyeceği, ilgilinin de
2 / 15söz konusu kaza-i rüşt kararı ile astsubay nasbedildiği 30/ 08/ 1996 tarihinden önce 18 yaşın altında
astsubay sınıf okulunda öğrenci olarak geçen süresinin fiili hizmet süresine eklenmesine imkân bulunmadığı, 2.11. Bilgi ve belge isteme yazısında belirtilen Danıştay 11. Dairesinin 25/ 12/ 2009 tarihli ve
E .2009/ 2407, K.2009/ 11048 sayılı ve 23/ 3/ 2016 tarihli ve E . 2015/ 4642, K.2016/ 1234 sayılı kararların şahsa münhasır olduğu, bu kararlar uyarınca başvuranın 18 yaşının altında astsubay sınıf okulunda geçen süresinin fiili hizmet süresine eklenmesine imkân bulunmadığı, hususları bildirilmiştir .
3. Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 28/ 04/ 2017 tarihli,
E sayılı ek beyan yazısında özetle :
3.1. İlgili mevzuat hükümleri Kanun gerekçeleri ve ilgili komisyon raporları da belirtilmek suretiyle tekrar açıklanmış; bu kapsamda 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinin amacının; 5434 sayılı
Kanunun 12 nci maddesinde öngörülen 18 yaşın doldurulmuş olması genel şartının istisnası olarak, Devlet memuru veya muvazzaf astsubay olarak atanmak için 657 veya 926 sayılı Kanunlar gereğince kaza-i rüşt kararı almak zorunda olan 18 yaş altı kişilerin, sadece atandıkları bu görevlerinde (Devlet memuru veya muvazzaf astsubay) geçen 18 yaş sürelerinin emeklilikte değerlendirilmesine yönelik olduğu, 3.2. 11/ 07/ 1978 tarihli ve 16343 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29/ 06/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı
Kanun ile astsubay sınıf okulu öğrencilerinin ilk defa iştirakçilik kapsamına alınmış olduğu ve 18 yaşını doldurduktan sonra geçen öğrenim süreleri emeklilikte değerlendirilen harp okullarında veya fakülte ve yüksekokullarda okuyan askeri öğrenciler ile nasıp tarihleri aynı olan ancak fakülte veya yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak naspedilenlerin emeklilik haklarının eşitlenmesi amacıyla, fakülte veya yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak naspedilenlerin başarılı öğrenim sürelerinin de emeklilikte değerlendirilmesine imkan tanınmış olduğu, 3.3. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesiyle yapılan düzenlemenin esas olarak 657 sayılı
Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında Devlet memuru olarak atananlar ile 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi kapsamında astsubay olarak naspedilenlerin bu görevlerde geçen 18 yaş altı hizmet sürelerine yönelik olduğu ve böylelikle atama ve nasıp tarihleri aynı olan kamu görevlileri arasında emeklilik hakları yönünden eşitlik sağlanmasının amaçlandığı, 3.4. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında geçen 18 yaşını doldurmuş olma şartının tek istisnasının aynı Kanunun ek 21 inci maddesinin olduğu, bu düzenlemenin söz konusu (j)
bendi kapsamında iştirakçilik hakkı tanınan öğrencilik sürelerinden 18 yaş altında geçen sürelere yönelik olmadığı, 5434 sayılı Kanunun (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında yapılan değişikliklerin nasıp tarihleri aynı olan subay ve astsubayların emeklilik hakları yönünden oluşan eşitsizliklerin giderilmesine yönelik olduğu, 3.5. 2168 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi yapılan değişiklik ile iştirakçilik hakkı tanınan astsubay sınıf okulu öğrencileri adına aynı Kanunun 15, 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra aylık kesenek ve karşılık
3 / 15kesilmesinin gerektiği, 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra geçen söz konusu öğrencilik sürelerinin geriye
yönelik olarak borçlanmak suretiyle daha sonraki bir tarihte değerlendirilmesine dair 5434 sayılı
Kanunda herhangi bir hükmün bulunmadığı ve bu şekilde bir uygulamanın nasıl yapılacağı hususunda düzenleme yapılmadığı, 3.6. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci madde kapsamında hak sahipliğinin doğabilmesi için ilgililerin astsubay sınıf okulunu bitirdikten sonra kaza-i rüşt kararı alması ve astsubay olarak atamasının zorunlu olduğu, bu durumunda, astsubay olarak naspedilmeden ve ek 21 inci madde kapsamında hak sahipliği doğmadan sadece kaza-i rüşt kararı almış olması sebebiyle astsubay sınıf okulu öğrenciliği döneminde 18 yaş dolmadan iştirakçilik ilişkisinin kurulmasına imkân kazandırmayacağı ve iştirakçilik ilişkisi kurulamadığından da 18 yaş dolmadan önceki astsubay sınıf okulu döneminde aylık kesenek ve karşılık tahakkukunun yapılamayacağı, 11/ 07/ 1978 tarihinden bugüne kadar 18 yaş altı askeri öğrencilik süreleri için kesenek ve karşılık ya da prim tahsilatı yapılmadığı dikkate alındığında; 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında askeri öğrencilik döneminde kurulacak iştirakçilik ilişkisinin 18 yaşın bitiminden itibaren başlayacağı ve bu yaşın doldurulmasından sonra emeklilik haklarının başlayacağının mütalaa edildiği, 3.7. 5434 sayılı Kanunun ek 21 madde hükmünün kaza-i rüşt kararı almak suretiyle astsubay olarak atananların aynı Kanunun 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında yer alan öğrencilik sürelerinden 18 yaş altı süreleri içinde uygulanması gerektiği yönünde yapılacak bir yorumun ilgililer açısından kaza-i rüşt kararı alıp, astsubay olarak atandıktan sonra bitirmiş olduğu astsubay sınıf okulu öğrencilik döneminde geçen ve 18 yaş altı süreler için uygulama yapılması, başka bir deyişle, geriye doğru borçlanma uygulaması yapılması sonucunu doğuracağı; ancak 5434 sayılı Kanunda öngörülmediğinden bu şekilde bir uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığı, 3.8. Astsubay olarak atananlar haklarında askeri öğrenci statüleri sona erdiği için 5434 sayılı
Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin uygulanmayacağı, 5434 sayılı Kanunun geçici 170 inci maddesinin ise, askeri öğrencilik dönemi 11/ 07/ 1978 tarihinden önce olanları kapsaması nedeniyle, bu tarihten sonra astsubay sınıf okulu öğrencisi olanlar hakkında söz konusu geçici 170 inci madde hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığı, nasıp tarihleri aynı olan kişiler arasında askeri öğrencilik döneminde kaza-i rüşt kararı alıp almadığı veya hangi tarihte almış olduğuna göre emekli olabileceği tarih, emekli aylığı ve emekli ikramiyesi yönünden farklılık oluşmasına, dolayısıyla da, söz konusu değişikliğe ilişkin olarak yukarıda yer verilen yasa koyucunun amaçları ile bağdaşmayacağı, hususları bildirilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü, 5. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi”
4 / 15başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü, 6. 31/ 5/ 2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken . bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup hu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında hu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır… ” hükmü, 7. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 11/ 07/ 1978 tarihli ve 16343 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan; 29/ 06/ 1978 tarihli 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik mülga 12 nci maddesinde;
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla , (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
…
II) Faydalanacaklar
…
j) ( 29/ 06/ 1978 tarihli 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik) Harp okulları, fakülte ve yüksekokullarda Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar; fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığıa geçirilenler ve astsubay sınıf okulu öğrencileri; …” hükmü, 8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 28/ 05/ 2003 tarihli 4861 sayılı
Kanunun 20 nci maddesi ile değişik mülga 12 nci maddesinde;
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla , (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
…
II) Faydalanacaklar
…
j) (Değişik : 28/ 5/ 2003- 4861/ 20 md .) Harp okulları, fakülte ve yüksek okullarda Türk Silâhlı
Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksek okulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar;
Fakülte veya yüksek okullar ile meslek yüksek okullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini müteakip muvazzaf subay veya astsubaylığa
5 / 15geçirilenler;
…” hükmü, 9. 5434 sayılı Kanunun “Emekli Keseneğine Esas Tutulacak Aylık, Ücret ve Ödenekler” başlıklı mülga 15 inci maddesinde;
“Emeklilik keseneği, aşağıda yazılı aylık ve ücret tutarları ile ödeneklerden alınır :
…
e) Harp okulları, fakülte ve yüksek okullarda Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyanlar ile astsubay meslek yüksekokulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanların öğrenci harçlıkları ile teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına kurumlarınca ödenir .
Bunların 31 inci madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takip eden yıla ait aylıklarından kesenek alınmaz .
Fakülte ,yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilen ve bir yıllık deneme süresini başarı ile tamamlayarak Türk Silâhlı Kuvvetleri kadrolarına asil olarak atananların yüksek öğrenim süresinin fiilî hizmetlerinden sayılması nedeniyle doğacak borçlanmaya ait borç miktarı, göreve başladıkları tarihteki rütbeleri aylığının emekli keseneğine ait unsurları ve borçlanmanın yapıldığı tarihteki katsayı rakamı esas alınarak hesaplanır . Borç miktarına ait kesenek ilgilinin aylığından kesilerek, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle, tebliğ tarihinden itibaren üç yıl içinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenir .
Ancak, yüksek öğrenim süresinin fiilî hizmetlerinden sayılması nedeniyle yapılacak borçlanma tahakkukunun bir yıllık deneme süresinin bitiminden itibaren altı ay içinde yapılması şarttır .
Tahakkukun altı aylık sürenin bitiminden sonra yapılması durumunda, borç tahakkuku, tahakkukun yapıldığı tarihteki hükümler dikkate alınarak yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılır . Deneme süresi içerisinde veya bitiminde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen kişiler, yüksek öğrenim süresini borçlanamaz .” hükmü, 10. 5434 sayılı Kanunun “Fiili Hizmet Müddeti” başlıklı mülga 31 inci maddesinde;
“Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir .
…
Harp okulları, fakülte ve yüksekokullar ile astsubay meslek yüksekokullarında sınıfını geçemeyen
Türk Silâhlı Kuvvetleri mensubu askerî öğrencilerin, fazla öğrenim yılları fiilî hizmet müddetlerinden indirilir . Fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenlerin, normal süreyi aşan öğrenim süreleri fiilî hizmet müddetinden sayılmaz .
6 / 15Bu okulları tamamlayamayarak ayrılanların ve fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında
kendi hesabına okuduktan sonra astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan bu eğitimi tamamlayamayarak ayrılanların buralarda geçen öğrenim ve eğitim müddetleri fiilî hizmet müddeti sayılmaz .” hükmü, 11. 5434 sayılı Kanunun mülga Ek 21 inci maddesinde;
“( 8/ 7/ 1971 – 1425/ 2 md. ile gelen Ek 7 nci madde hükmü olup madde numarası teselsül ettirilmiştir .)
Bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden , Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi ve öğrenimleri ile ilgili görevlere atananlar hakkında , 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartı aranmaz .” hükmü, 12. 5434 sayılı Kanunun mülga Geçici 170 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortakokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu , lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet müddetinden sayılır . Bundan doğacak borçlanma iştirakçiler tarafından astsubay nasbedildikleri tarihteki astsubay çavuş aylığı üzerinden Emekli Sandığına bir yıl içinde ödenir . Emekli durumunda bulunan astsubayların sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet sürelerine eklenerek kurumca gerekli işlemleri yapılır . Emekli Sandığınca bu hizmet müddetleri için çıkarılacak borç miktarları iştirakçiler tarafından bir yıl içinde eşit taksitlerle Emekli Sandığına ödenir .” hükmü, 13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Memuriyete girişte yaş” başlıklı 40 ıncı maddesinde;
“Genel olarak 18 yaşını tamamlıyanlar Devlet memuru olabilirler . Bir meslek veya sanat okulunu bitirenler en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kaza-i rüşt kararı almak şartiyle Devlet memurluklarına atanabilirler .” hükmü, Düzenlenmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
14. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın 30/ 08/ 1995 – 30/ 08/ 1996 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması talebi hakkında, kaza-i rüşt kararı aldığı 26/ 04/ 1996 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin reddi; kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 26/ 04/ 1996 tarihinden sonraki sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında ise anılan sürelerin başvuranın fiili hizmetinden sayılması ve kişinin 5434 sayılı Kanun kapsamında emeklilik işlemlerinin bu yönde tesis edilmesi hususunda tavsiyede bulunulması önerilerek, Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
7 / 15V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 15. Başvuran, 1995- 1996 tarihleri arasında astsubay sınıf okulunda geçen süresinin fiili hizmet süresinden sayılmasını; eğer mümkün olmaz ise 24/ 04/ 1996 tarihinde aldığı kaza-i rüşt kararı aldığı tarihten sonraki sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılmasını talep ederek Kurumumuza başvurmuştur .
16. Başvuru konusu uyuşmazlık, başvurucunun 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılıp sayılamayacağı, bu dönemde alınan kaza-i rüşt kararının bu duruma etkisi noktasında düğümlenmektedir .
17. 5510 sayılı Kanunun 5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca; Kanunun yürürlüğünden önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılmaktadır . Bu kapsamda, başvurucu hakkında
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirme yapmak gerekmektedir .
18. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, işbu Kanunla tanınan haklardan; maddenin (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk vatandaşı olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla (II) işaretli fıkrada gösterilenlerin faydalandırılacağı hüküm altına alınarak, 5434 sayılı Kanundan faydalanacakların; T.C. vatandaşı olması ve 18 yaşını bitirmiş olması genel şart olarak belirlenmiştir .
19. Kararın 13 üncü paragrafında belirtilen 657 sayılı Kanunun 1327 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesi hükmüne koşut olarak , bu hükme göre 18 yaş altında görev verilecek personelin emeklilik ile ilgilenmelerini sağlamak amacıyla; 5434 sayılı Kanunun 08/ 07/ 1971 tarihli ve 1425 sayılı Kanunla eklenen Ek 21 inci maddesi ile, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk
Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında 5434 sayılı
Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartının aranmayacağı hükme bağlanarak, bu hükme bir istisna getirilmiştir .
20. Daha sonra, 29/ 6/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanunun 12, 15, 31 inci maddelerinde yapılan değişiklikle , astsubay sınıf okulu öğrencilerinin astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesi kabul edilmiştir .
21. Yine, 5434 sayılı Kanuna 2168 sayılı Kanunla eklenen geçici 170 inci madde ile de, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği 11/ 7/ 1978 tarihinden önce ortaokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetten sayılması hükme bağlanmıştır .
22. İlgili idarenin cevaplarından, Kurum uygulamasında; her ne kadar astsubay sınıf okulu öğrencilerinin astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesi kabul edilmiş ise de, bu durumdaki kişiler hakkında 12 nci maddede yer alan genel şart olan 18 yaşın
8 / 15doldurulması şartının da arandığı, 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin değerlendirilmediği, 5434 sayılı
Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan ve 18 yaş şartının aranmayacağına ilişkin hükmün ise ; ancak bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında geçerli olduğu, diğer bir deyişle , kaza-i rüşt kararı ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma şartının birlikte gerçekleştiği tarihten sonra 5434 sayılı Kanunla ilişkilendirme yapıldığı anlaşılmaktadır .
23. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaşını doldurma şartının Kanunun geneline şamil, ortak bir şart olduğunun kabulü sistematik yorum mantığına uygundur . Bu kapsamda anılan Kanunun gerek 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (j) bendi, gerekse Geçici 170 inci maddesinin uygulanmasında, 18 yaş şartının aranması gerekmektedir . Ancak 5434 sayılı
Kanunun Ek 21 inci maddesi ile 18 yaş şartına bir istisna getirilmiş bulunmaktadır . Bu istisnaya göre, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaş şartının aranmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır .
24. Her ne kadar Ek 21 inci maddenin madde gerekçesinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
40 ıncı maddesi hükmüne göre bir meslek ve sanat okullunu bitirenlerden kaza-i rüşt kararı almış
olanların, göreve atanmaları halinde sandıkla ilgilendirilmelerinin amaçlandığı belirtilmiş ise de; anılan değişikliğin 1971 tarihli olduğu, bu tarihte astsubay okulu öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gözden kaçırılmamalıdır . Bu nedenle anılan hükmün sadece mesleğe atanmış kişilerin sandıkla ilişkilendirilmesi amacıyla ihdas edildiği yönünde yapılacak yorum, 1978 tarihinde yapılan ve anılan öğrencilik sürelerinin de fiili hizmetten sayılacağı yönündeki, sigortalıların öğrencilik sürelerinin de hizmetlerine eklenmesine olanak veren yasal değişikliği etkisiz hale getirecek ve sigortalılara verilen bu hakkı daraltıcı bir sonuç ortaya çıkaracaktır . Zira Ek 21 inci madde genel olarak 12 nci maddenin tamamına şamil olmak üzere 18 yaş şartına bir istisna getirmekte olup, astsubay okulunda geçen öğrencilik süreleri de işbu 12 nci maddenin ikinci fıkrasının (j) bendinde düzenlenmiş bulunmaktadır . Yani 1971 tarihinde yapılan yasal değişiklik ile 18 yaş koşuluna getirilen istisna hükmü 1978 tarihinde 12 nci maddenin ikinci fıkrasına eklenen (j) bendi ile genişletilmiş ve öğrencilik sürelerini de kapsar hale gelmiştir .
25. İlgili idare, Ek 21 inci maddede yer alan istisnayı kabul etmekle birlikte, bu istisnanın ne zaman uygulanacağı konusunda Kanun maddesini, kaza-i rüşt kararı alınması ve buna ek olarak öğrenimle ilgili göreve atanma şartlarının birlikte gerçekleşmesinden sonraki dönemde hüküm ifade edecek şekilde yorumlamakta, bu nedenle kişinin öğrencilik süresinde aldığı kaza-i rüşt kararına ek olarak öğrenimiyle ilgili göreve başlaması şartlarının birlikte yerine getirdiği tarihten sonra 18 yaşın altında geçen süreleri fiili hizmetten saymaktadır .
26. Ancak, Ek 21 inci maddede yer alan öğrenimiyle ilgili göreve başlama şartı, kişinin öğrenimiyle mesleği arasındaki bağın güçlendirilmesi amacıyla sonradan gerçekleşebilecek nitelikte geciktirici bir şart olarak değerlendirilmelidir . Zira Kanundaki zamana ilişkin şart, kaza-i rüşt karar tarihi olarak zaten belirlenmiştir . Benzer bir hüküm, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 28 inci maddesindeki,
9 / 15kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı ve çocuğun hak ehliyetini, sağ
doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği düzenlemesinde karşımıza çıkmaktadır . Anılan hükümde, cenin sağ ve tam doğmak geciktirici şartıyla geçmişe etkili olarak hak ehliyetine sahip olabilmekte, örneğin mirasçılık vasfını, ana rahmine düştüğü andan itibaren haiz olabilmektedir . Ek 21 inci madde hükmünde de, bir meslek okul mezunu olup kaza-i rüşt kararı alan kişinin, sonradan öğrenimiyle ilgili göreve başlaması halinde, mesleğe başlamadan önce geçen sürelerinin fiili hizmetinden sayılması, mesleğe başlamanın geciktirici ve geçmişe etki eden bir şart olarak kabulü halinde mümkündür .
27. Konu ile ilgili olarak, Danıştay 11. Dairesinin 25/ 12/ 2009 tarihli ve E .: 2009/ 2407, K.:
2009/ 11048 sayılı kararında; Kara Kuvvetleri Komutanlığında kıdemli başçavuş rütbesiyle görev yapmaktayken isteği üzerine istifa etmek suretiyle görevinden ayrılan davacının, astsubay sınıf okulunda geçen ve kaza-i rüşt kararıyla reşit kılındığı döneme ait sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; “…Yukarıda aktarılan Yasa hükümlerinde, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak 5434 s. Kanunla ilgilendirileceği, astsubay sınıf okulunu başarıyla bitirerek astsubaylığa nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılacağı belirtilmiş olup, bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda 18 yaşından sonraki sürelerin dikkate alınacağına ilişkin bir hükme de YER VERİLMEMİŞTİR . Buna göre, astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan Yasa hükmü de değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için 18 yaşını bitirmiş olmaları şartının
ARANMAMASI GEREKMEKTEDİR . Dolayısıyla, astsubay sınıf okulunu bitirdikten sonra, astsubaylığa nasbedilen ve okulda iken kaza-i rüşt kararıyla reşit kılınan davacının, 18 yaşından önce astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka UYARLIK
GÖRÜLMEMİŞTİR .” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur .
28. Benzer bir davada, Danıştay 11. Dairesinin 23/ 03/ 2016 tarihli ve E .: 2015/ 4642, K.: 2016/ 1234 sayılı kararında ise özetle; Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan davacı tarafından, astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altındayken geçirdiği sürenin fiili hizmetinden sayılması isteğiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali yolunda yerel mahkeme kararı onanmıştır .
29. Konu ile ilgili olan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Daire Başkanlığının 15/ 01/ 2015 tarihli ve GENSEK No:2014 / 3271, E .- 2014/ 1705, K.2015/ 61 sayılı kararında ise özetle;
Başsavcılığın düşüncesi olarak; 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesi ve geçici 170 inci maddesinin ikinci fıkrası değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak
5434 sayılı Kanun ile ilgilendirileceklerinin hüküm altına alındığı; astsubay sınıf okulunu başarıyla
bitirerek astsubay nasbedilenlerin sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin filli hizmet süresinden sayılacağı hususlarının hüküm altına alındığı; ancak bu düzenleme yapılırken fiili hizmet süresinden sayılacak süre bakımından 18 yaş öncesi ve sonrası şeklinde bir ayrım yapılmadığı; astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan yasa hükmü de dikkate alındığında, bu düzenlemelerin sonucu olarak, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubay nasbedilenlerin bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için
10 / 1518 yaşını bitirmiş olmaları şartının aranmasının hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilmiş;
Kararda ise; 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde öngörülen ” 18 yaşının bitirilmiş olması” koşulunun aranmayacağına ilişkin hükmün, gördükleri öğrenim ve branşları ile ilgili bir kamu görevine atanma halinde anılan 18 yaş koşulu aranmadan hizmette geçirilen sürelerin sayılmasına matuf olduğu, davacının astsubay sınıf okulunda öğrenci statüsünde geçirdiği sürenin 5434 saylı
Kanunun Ek 21 inci maddesi kapsamına girmediği, davacının astsubay sınıf okulunda geçirdiği sürenin hizmetten sayılabilmesi için astsubay sınıf okulunda öğrenci olduğu sürede 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği gerekçesiyle davacının 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda öğrencilikte geçirdiği sürenin fiili hizmetten sayılmaması işleminin iptali talebini reddetmiştir .
30. Son olarak, Kastamonu İdare Mahkemesinin, 22/ 07/ 2016 tarihli ve E .: 2016/ 4, K.: 2016/ 789 sayılı ve kararında özetle; “…bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda kaza-i rüşt kararı alınması durumunda 18 yaşın bitirilmiş olması şartının aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir . Buna göre astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan Ysa hükmü de değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için 18 yaşın bitirilmiş olmaları veya okulda iken kaza-i rüşt kararı ile reşit kılınmaları gerekmektedir .” gerekçesiyle kaza-i rüşt kararı ile reşit kılınmayan davacının 18 yaşından önce astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmetten sayılmamasına karar verilmiştir . Kararın mefhumu muhalifinden çıkarılacak sonuç, talepçinin kaza-i rüşt kararı almış olması halinde 18 yaş altı sürelerinin fiili hizmetten sayılması gerektiğidir . Anılan kararın istinaf incelemesinde ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11.
İdari Dava Dairesinin E .:2016 / 10073, K.:2016 / 191 sayılı kararında; “…5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde 29/ 06/ 1978 tarih ve 2168 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay nasbedilenler ile astsubay sınıf okulu öğrencilerini zorunlu iştirakçi olmasını öngören düzenleme karşısında kaza-i rüşt kararının belirtilen iştirakçiler bakımından, 5434 sayılı Kanunun tanıdığı haklardan yararlanmak için bulunması gereken bir koşul olmaktan çıktığı sonucuna ulaşılmaktadır . …astsubay sınıf okulunda kaza-i rüşt kararı olmaksızın 18 yaşın altında geçen öğrenim süresinin, fiili hizmet süresinden sayılmamasında hukuka uyarlık görülmemiştir .” gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile anılan idare mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermiştir .
31. Görüldüğü üzere yargı kararlarının genelinde, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak
5434 sayılı Kanunla ilgilendirileceğinin ve astsubay sınıf okulunu başarıyla bitirerek astsubaylığa
nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılacağının hüküm altına alındığı; ancak bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda 18 yaşından sonraki sürelerin dikkate alınacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasının da Kanundan kaynaklı bir yükümlülük olduğu değerlendirilmiş ve astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin tamamının kaza-i rüşt kararı aranmaksızın fiili hizmet süresinden sayılması yönünde karar verilmiş ise de; yukarıdaki açıklamalarda belirtildiği üzere; 5434 sayılı Kanunun 12 ve Ek 21 inci maddeleri uyarınca ancak 18 yaşın bitirilmiş olması ya da kaza-i rüşt kararı alınması durumunda 5434 sayılı Kanundan faydalanılabileceğinden, Ek 21 inci madde uyarınca kaza-i rüşt kararı olmadan ve öğrenimiyle ilgili
11 / 15göreve başlama şartı gerçekleşmeden, 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda geçen sürelerin
tamamının fiili hizmetten sayılması 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun düşmemektedir .
32. Ancak, astsubay sınıf okulunda iken kaza-i rüşt kararı alanların, mesleği ile ilgili olarak göreve de başlamaları halinde, öğrencilik süresinin kaza-i rüşt kararı aldığı tarihten sonraki bölümünün fiili hizmetinden sayılması hususunda, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan iki şart olan kaza-i rüşt kararı alma ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma (sonradan da olsa)
şartları birlikte sağlanmış olacağından, kişinin öğrencilik sürelerinin kaza-i rüşt kararından sonraki bölümünün fiili hizmetinden sayılması yönünde yapılacak yorum, 5434 sayılı Kanunda 29/ 6/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin amacına ve ruhuna daha uygun düşmektedir .
33. Diğer yandan 657 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca bir meslek veya sanat okulunu bitirenler en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve kaza-i rüşt kararı almak şartıyla Devlet memurluklarına atanabilirken, diğer bir deyişle kaza-i rüşt kararına böyle bir fonksiyon atfedilmişken, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesi kapsamında kaza-i rüşt kararı aldığı anda, mesleği ile ilgili göreve atanma şartını o an taşımayıp, sonradan bu şartı yerine getiren kişinin astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmetten sayılmaması hakkaniyet ilkesi ile de bağdaşmaz .
34. Ayrıca idare cevabında, Ek 21 inci madde uyarınca alınan kaza-i rüşt kararına göre astsubay nasbedildikleri tarihten önce 18 yaşın altında geçen öğrencilik sürelerinin hizmet olarak alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de; öğrenim süresi içinde kaza-i rüşt kararı alıp, yine öğrenim süresi içerisinde 18 yaşını doldurduktan sonra mesleğe naspedilenlerin, mesleğe naspedilmesinden önce 18 yaş üzerinde öğrencilikte geçen sürelerinin hizmetten sayılması; Kanun uygulamasında meslek sahibi-öğrenci ayrımı yapılmadığını açıkça göstermektedir . Bu yönüyle de öğrencilik statüsünde geçen hizmetler arasında farklı sonuçlar doğurabilecek, hak daraltıcı yorumlar yapmanın, Kanunun amacıyla örtüşmeyeceği düşünülmektedir .
35. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın terditli olarak yapmış olduğu talebiyle ilgili olarak; 30/ 08/ 1995 – 30/ 08/ 1996 tarihleri arasında Astsubay Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin, başvuranın 18 yaşını 04/ 10/ 1996 tarihinde doldurduğu, bu yönüyle astsubay okulunda geçen sürede 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaş şartının başvuran tarafından sağlanamadığı dikkate alınarak, (kaza-i rüşt kararına kadarki bölümünün) reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, Kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 26/ 04/ 1996 tarihinden sonraki sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin ise; başvuranın, 30/ 08/ 1995 tarihinde başladığı Astsubay Okulunda öğrenci iken 26/ 04/ 1996 tarihinde Mut Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/ 04/ 1996 tarih ve E .
1996/ , K. 1996/ sayılı kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı ve 30/ 08/ 1996 tarihinde astsubay naspedildiği anlaşıldığından, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan istisna hükmünde yer alan kaza-i rüşt kararı ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma (sonradan da olsa)
şartlarını birlikte sağlanmış olduğundan, kaza-i rüşt kararı aldığı 26/ 04/ 1996 tarihinden
12 / 15sonraki Astsubay Sınıf Okulunda geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetinden sayılmamasının
hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, dikkate alınarak, başvuru hakkında kısmen tavsiye kısmen ret kararı vermek gerekmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 36. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
37. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru
13 / 15yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi
yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar .” hükmü yer almaktadır . Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen
“Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir .
38. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Sosyal Güvenlik
Kurumundan istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; mezkûr idarelerin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
39. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; 1. Başvuranın, 30/ 08/ 1995 – 30/ 08/ 1996 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında , kaza-i rüşt kararı aldığı 26/ 04/ 1996 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin REDDİNE, 2. Başvuranın, kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 26/ 04/ 1996 tarihinden sonraki sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında; kaza-i rüşt kararı aldığı 26/ 04/ 1996 tarihinden astsubay nasbedildiği 30/ 08/ 1996 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılmadığı anlaşıldığından, anılan sürelerin başvuranın fiili hizmetinden sayılması ve kişinin 5434 sayılı Kanun kapsamında emeklilik işlemlerinin bu yönde tesis edilmesi hususunda SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
14 / 15Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi