|
ÖZET: Başvuru, Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) ile imzalanan avukatlık sözleşmesinin haksız bir şekilde feshedilmesi ve azil işleminin gerekçesinin öğrenilmesi talebini içermektedir. Başvuran, 2008 yılından bu yana İŞKUR’un avukatlığını yürütmekteyken, 09.12.2016 tarihinde “görülen lüzum üzerine” ifadesiyle azledildiğini belirtmektedir. Sözleşmenin 7. maddesinde, fesih için yazılı bildirimde bulunulması gerektiği ifade edilmesine rağmen, başvuranın zamanında bilgilendirilmediğini ve bu durumun hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.
İŞKUR, başvuranın azil işlemi ile ilgili bilgi talebine yanıt vermemiştir. Kurum, sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu ve fesih hakkının bulunduğunu savunarak, başvuranın talebini zımnen reddettiğini belirtmiştir. Ancak, başvuranın sözleşmenin geçerliliği ve fesih gerekçesi hakkında bilgi edinme hakkı olduğu, bu nedenle İŞKUR’un bu talebe kayıtsız kalmasının hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın azil işleminin geçersiz olduğu ve İŞKUR’un, fesih tarihini takip eden süre içinde başvurana yönelik yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği belirtilmiştir. İŞKUR’un, başvuranın bilgi edinme talebine yazılı olarak yanıt vermesi ve gerekçelerini açıklaması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 10106-10106 |sayi|53878609-101.07.06-E.53878609-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/1623 2017/ 1623
KARAR TARİHİ : 24/08/2017 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) Genel
Müdürlüğü (Adres : Emniyet Mahallesi, Mevlana Bulvarı, No:42 ;
Yenimahalle/ANKARA)
BAŞVURUNUN KONUSU : İŞKUR ile imzaladığı Avukatlık Sözleşmesi çerçevesinde anılan kurumun 2008 yılından itibaren avukatlığını üstlenen başvuranın, Sözleşmeye aykırı olarak azledildiği iddiası ile azil işleminin nedenini öğrenme ve azilnameden dönülerek Sözleşmenin idame ettirilmesi, keza hükmedilen vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 03/03/2017 3.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, şikayet başvuru belgesinde ve Kurumumuza sonradan gönderdiği 28.04.2017
tarih ve evrak sayı ile kayıt altına alınan eklerinde özetle; 1.1. Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) ile ilk olarak 01.09.2008 tarihinde imzaladığı Avukatlık
Sözleşmesi ile İŞKUR’un 12.09.2008 tarihli ve numaralı vekaleti çerçevesinde, anılan
Kurumun 2008 yılından beri avukatlığını üstlendiğini; 1.2. Kurum tarafından verilen vekaletin 22.05.2012 tarihinde; kurum ile imzaladığı 01.09.2008
1 / 14tarihli Avukatlık Sözleşmesinin ise 05.01.2015 tarihinde yenilendiğini;
1.3. İmzaladığı 05.01.2015 tarihli bu son Avukatlık Sözleşmesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, sözleşme süresinin ve fesih hallerinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini; ilgili fıkrada “…Yeni imzalanan sözleşmenin geçerlilik süresi imzalandığı tarihi takip eden takvim yılı sonudur .
Taraflarca en geç bitim tarihinden bir ay önce yazılı olarak feshi ihbar yapılmadığı takdirde sözleşme aynı şartlarda bir takvim yılı daha uzamış sayılır .” şeklindeki düzenlemenin yer aldığını; bu madde çerçevesinde, tarafına en geç 01.12.2016 tarihine kadar yapılması gereken feshi ihbarın ise yapılmadığını (aksine Kurum tarafından 28- 30 Kasım 2016 tarihlerinde bir eğitim toplantısında görevlendirildiğini), zamanında feshi ihbar yapılmadığı için ise Sözleşme süresinin kendiliğinden bir takvim yılı daha ( 31.12.2017 tarihine kadar) uzamış olduğunu; 1.4. Bununla birlikte, 09.12.2016 tarihinde “görülen lüzum üzerine” şeklindeki gerekçe ile sözleşmeye aykırı olarak azledildiğini; 1.5. İŞKUR’un, anılan sözleşme maddesi çerçevesinde sözleşmeyi 2016 takvim yılı bitiminden 1 ay önce feshetme veya uzatmama imkânı var iken bu imkanı kullanmak yerine azil yoluna gitmesinin anlaşılır olmadığını, nitekim “gördüğümüz lüzum üzerine” gibi anlamsız, suni ve soyut bir gerekçe sunularak “bir avukatın güven duyulmaz bir kişi olarak nitelenmesi anlamına gelen azil” sürecine girilmesinin etik olmadığı gibi bir kamu kurumundan beklenmeyecek hukuksuz bir vak’a da olduğunu; 1.6. Ayrıca, 05.01.2015 tarihli Avukatlık Sözleşmesinin fesih ve sona erdirme halini şartlara bağladığını, fakat azil durumuna hiç değinmediğini; bu nedenle de azlin haksız ve hukuksuz, İŞKUR’un bu işleminin ise “azil yetkisinin kötüye kullanımı” olduğunu; 1.7. Avukatlık Sözleşmesinin hiçbir maddesini ihlal etmemiş olmasına, 8 yılı aşkın süredir tüm dava ve icra takiplerini itina ile takip etmesine ve Kurum çıkarlarına aykırı hiçbir duruma sebebiyet vermemiş olmasına, ayrıca Sözleşmedeki feshe/sona erdirmeye ilişkin hiçbir durum gerçekleşmemesine rağmen azledilmesinin haksız, hukuksuz ve mesnetsiz olduğunu; 1.8. Azlin nedenlerini 16.12.2016 tarihli dilekçesi ile de sormasına rağmen ilgili idarenin kendisine herhangi bir cevap vermediğini; ifade etmektedir .
2) Başvuran Kurumumuzdan;
2.1. Azledilmesinin nedenini, Sözleşmeye göre fesih olanağı varken “niçin azil yoluna gidildiğini” ve “görülen lüzum”un ne olduğunu öğrenebilmesi; 2.2. Azilnameden dönülerek 05.01.2015 tarihli Avukatlık Sözleşmesinin devam ettirilmesi; 2.3. Ayrıca, Avukatlık Kanunu’na istinaden a) “haksız azlin” tarihi olan 09.12.2016 tarihi itibariyle derdest olan ve İŞKUR’a vekaleten takip ettiği tüm icra takiplerinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
’ne göre hükmedilmesi gereken vekalet ücretlerinin tamamının; b) takip ettiği dava dosyalarındaki kararlı ve İŞKUR lehine hükmedilen tüm vekalet ücretlerinin; derdest olan veya kesinleşmeyen tüm dava dosyalarında İstanbul Barosu’nca tavsiye edilen asgari ücret tarifesine göre hükmedilecek vekalet ücretleri ile karşı yana yüklenmiş ve yüklenecek vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi; yönünde karar verilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3) Kurumumuzun 19.04.2017 tarihli ve sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben,
2 / 14Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’nden alınan 08.05.2017 tarihli ve
sayılı yazıda özetle; 3.1. İŞKUR tarafından Avukat ile 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun
“Personel Statüsü” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, Kurumun dava ve icra takip işlerini yürütmek üzere doğrudan temin usulü ile Avukatlık Sözleşmesi imzalandığı; 3.2. Bu çerçevede, adı geçenin İŞKUR bünyesinde 01.09.2008 tarihinden başlayarak 09.12.2016 tarihine kadar sözleşmeli avukat olarak çalıştığı; 3.3. Adı geçenin, Ankara 43. Noterliği’nin 09.12.2016 tarihli ve yevmiye numaralı azilnamesi ile “görülen lüzum üzerine” vekaletten azledildiği ve Kurum tarafından 12.12.2016 tarihli sayılı yazı ile azilname bildiriminin yapıldığı; 3.4. Adı geçen ile imzalanan 05.01.2015 tarihli son Avukatlık Sözleşmesinin “Sözleşme Süresi ve
Fesih” başlıklı 7 nci maddesinde, “….Taraflar, sebep belirtmeksizin yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sürenin bitiminde sözleşmeyi feshedebilir . Taraflar sebep belirtmeksizin bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman sona erdirebilir…” hükümlerinin yer aldığı; 3.5. Bu sözleşme maddesinden görüleceği üzere, Kurumun Avukatlık Sözleşmesini her zaman fesih hakkının bulunduğu; nitekim İŞKUR’un, Avukatlık Sözleşmeleri yapılırken herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın özel hukuk hükümleri çerçevesinde sözleşme serbestisi olduğu gibi aynı şekilde sözleşmeleri sona da erdirilebileceği; bu itibarla bahse konu Avukatlık
Sözleşmesinin yukarıda da bahsedilen 12.12.2016 tarihli ve sayılı yazı ile adı geçene bildirilerek feshedildiği; 3.6. Adı geçenin azledilmesi ve sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda Kurumdan alacaklı olduğu herhangi bir aylık ücret, vekâlet ücreti, harcırah, tazminat vs. bulunmadığı, keza Kuruma karşı herhangi bir borcunun da olmadığı; 3.7. (Başvuranın azledilme nedeni hakkında bilgi talebinde bulunduğu 16.12.2016 tarihli dilekçesinin Kuruma ulaşıp ulaşmadığına, ulaştı ise bu dilekçeye Kurum tarafından cevap verilip verilmediğine; verilmedi ise gerekçesinin ne olduğuna yönelik bilgi talebimize cevaben)
16.12.2016 tarihli dilekçesinin Kuruma ulaştığı ; 4904 sayılı Türkiye İş
Kurumu Kanunu’nun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Kurum, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu olup, özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşudur .” hükmüne amir olduğu; ayrıca taraflar arasında imzalanan Avukatlık Sözleşmesinin özel hukuka tabi bir sözleşme olmasından, Sözleşmenin 7 nci maddesi gereği Kurumun sebep belirtmeksizin her zaman fesih hakkının bulunmasından ve de sözleşme feshinin haklı ya da haksız olduğu hususu adli yargıda açılabilecek bir dava ile nihai çözüme ulaştırılabileceğinden dolayı, anılan dilekçeye
Kurum tarafından herhangi bir cevap verilmediği , böylelikle başvuranın taleplerinin zımni olarak reddedildiği; 3.8. Görüldüğü üzere, Kurumun herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın özel hukuk hükümleri çerçevesinde sözleşme serbestisine göre sözleşme yapabildiği ve yine bu kapsamda sözleşmeyi sona erdirebileceği; bu nedenle de sözleşme feshinde şikayete konu bir husus bulunmadığı; kaldı ki feshin haklı ya da haksız olduğu hususu gündeme getirilecek ise ancak adli yargıda açılabilecek bir davada nihai çözüme ulaşılabileceği; 3.9. Son olarak, Kurum tarafından yapılan kapsamlı inceleme ve değerlendirme sonucunda, şikayet konusu ile ilgili olarak dostane çözüm yoluna gidilmeyeceği;
3 / 14bildirilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Şikayet başvurusunun, azil işleminin nedeni hakkında bilgi edinme talebi ile feshedilen
Sözleşmenin yeniden idamesi ve vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi şeklinde iki ana unsuru bulunduğundan, şikayet konusuna uygulanabilecek mevzuat hükümleri iki ana başlık altında
incelenmiştir :
A. Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı ile İlgili Olarak
5) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes , bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler .”
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun :
6.1. “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 6.2. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının “e” bendinde;
“İdare : Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, mahallî idarelerin bağlı idarelerini, mahallî idare birliklerini, döner sermayeli kuruluşları, kanunlarla kurulan fonları, kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile bunlara bağlı ortaklıklar ve müesseseleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişilerini ifade eder .”
7) 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“……Kurum, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ilgili kuruluşu olup , özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşudur .”
8) 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun :
8.1. “Bilgi verme yükümlülüğü” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler .” 8.2. “Başvuruların cevaplandırılması” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Kurum ve kuruluşlar, bilgi edinme başvurularıyla ilgili cevaplarını yazılı olarak veya elektronik ortamda başvuru sahibine bildirirler . Başvurunun reddedilmesi hâlinde bu kararın gerekçesi ve buna karşı başvuru yolları belirtilir .”
4 / 148.3. “Ceza hükümleri” başlıklı 29 uncu maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında ihmâli, kusuru veya kastı bulunan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında, işledikleri fiillerin genel hükümler çerçevesinde ceza kovuşturması gerektirmesi hususu saklı kalmak kaydıyla, tâbi oldukları mevzuatta yer alan disiplin cezaları uygulanır .”
9) Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında
Yönetmeliğin :
9.1. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bu Yönetmelik; merkezi idare kapsamındaki kamu idareleri ile bunların bağlı, ilgili veya ilişkili kuruluşlarının , köyler hariç olmak üzere mahalli idareler ve bunların bağlı ve ilgili kuruluşları ile birlik veya şirketlerinin, T.C. Merkez Bankası, İMKB ve üniversiteler de dahil olmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz olarak enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanır .” 9.2. “Başvuru usulü” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“Başka bir kanun uyarınca yapıldığı belirtilmeyen başvurular, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında yapılmış sayılır .”
B. Vekalet Sözleşmelerinin Kurulması ve Sonlandırılması ile İlgili Olarak
10) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48 inci
maddesinde;
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir ….”
11) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun :
11.1. “Sözleşmenin kurulması” ile ilgili 1 inci maddesinde;
“Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur…” 11.2. “Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler .” 11.3. Vekalet sözleşmesinin tek taraflı sona erdirilmesi ile ilgili 512 nci maddesinde;
“Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir . Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür .”
12) 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun :
12.1. “Avukatlık sözleşmesinin kapsamı” başlıklı 163 üncü maddesinde;
“Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir . Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir… .Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir .
5 / 14Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir . İfa
edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez . Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz .” 12.2. “Avukatlık ücreti” başlıklı 164 üncü maddesinde;
“Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder . Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir… Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz . Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir . Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir . Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır . Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir . Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez .” 12.3. “Avukatın işi takipten vazgeçmesi, azli ve ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 174 üncü maddesinde;
“Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret istiyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır . Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir . Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez . Anlaşmaya göre avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir . Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir . Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır .”
13) 17.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Avukatlardan
Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin :
13.1. “Sözleşmenin feshi” başlıklı 17 nci maddesinde;
“( 1) Serbest avukatların sözleşmeleri; a) Hizmet satın alınan serbest avukatların, aranılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybetmeleri, b)
Sözleşmenin uygulanması sırasında, 5/ 1/ 2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi, c) Mazeretsiz olarak duruşmalara katılınmaması nedeniyle davanın idare aleyhine sonuçlanmasına veya davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi suretiyle hak kaybına neden olunması, ç) Kanuni sürelere uymayarak davanın veya alacağın zamanaşımına uğratılması, dava ve icra dosyalarında kanun yollarına başvuru sürelerine uyulmaması, idare aleyhine sonuç doğuracak önemli hataların tespiti ve idare adına haricen tahsilat yapılması, d) Hizmet sözleşmesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, e) Bu Yönetmelikte belirtilen yasaklara uyulmaması, f)
İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması hususunda ihmal ve kusurlarının bulunması hallerinde idare tarafından doğrudan veya ilgili birimin talebi üzerine hiçbir ihtar ve süreye tabi olmaksızın tek taraflı olarak feshedilir ve idarenin uğradığı zarar tazmin ettirilir . ( 2) Taraflar, bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilirler . ( 3) Birinci fıkrada belirtilen nedenlerle sözleşmesi feshedilen serbest avukatların kimlik bilgileri idare tarafından diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak araştırmaya esas olmak üzere, Başbakanlık Hukuk
6 / 14Hizmetleri Başkanlığına bildirilir .”
13.2. “Sözleşme bedeli ve vekalet ücreti” başlıklı 18 inci maddesinde;
“( 1)… Sözleşme bedeli; yapılacak işin niteliği, kapsamı ve süresi dikkate alınarak belirlenir ve ödenecek ücret, ödenme zamanı ve şekline sözleşmede yer verilir .( 2) Sözleşme konusu iş ile ilgili asıl alacak, faiz ve yargılama gideri gibi idare alacakları tamamen tahsil edildikten sonra taraflarca ayrıca sözleşmede kararlaştırılması halinde, hakemler, mahkemeler veya icra dairelerince idare lehine hükmedilip tahsil edilen vekalet ücreti serbest avukata, mevzuat gereğince yapılması gereken kesintiler düşüldükten sonra ödenir …”
14) 02.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesi Tebliği’nin 1’inci maddesinde;
“ ( 1) Mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran her türlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, 19/ 3/ 1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve işbu Tarife hükümleri uygulanır . ( 2) Taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmamış veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayılması halinde; mahkemelerce, dava konusu edilen tutar üzerinden bu Tarife gereğince hesaplanacak avukatlık ücretinin altında bir ücrete hükmedilemez . Bu Tarife 1136 sayılı Kanunun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda gerçekleştirilecek olan akdi avukatlık ücreti belirlenmesinde sadece asgari değerin hesaplanmasında dikkate alınır . Diğer hususlar 1136 sayılı Kanundaki hükümlere tabidir …”
15) Türkiye İş Kurumu ile Avukat Mustafa TEKİNKUŞ arasında 05.01.2015 tarihinde
imzalanan Avukatlık Sözleşmesi’nin :
15.1. “Sözleşme Süresi ve Fesih” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Sözleşmenin imzalanması ile avukat ile bundan önce imzalanan sözleşme kendiliğinden geçersiz sayılacaktır . Yeni imzalanan sözleşmenin geçerlilik süresi imzalandığı tarihi takip eden takvim yılı sonudur . Taraflarca en geç sürenin bitim tarihinden bir ay önce yazılı olarak feshi ihbar yapılmadığı takdirde sözleşme aynı şartlarla bir takvim yılı daha uzamış sayılır .
Taraflar, sebep belirtmeksizin yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sürenin bitiminde sözleşmeyi sona erdirebilir .” 15.2. “Sözleşme Süresi ve Fesih” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Taraflar, sebep belirtmeksizin bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman sona erdirebilir .” 15.3. “Aylık ve Vekâlet Ücreti Ödeme Usul ve Esasları” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Bir yıllık sözleşme süresi içerisinde asıl alacak, faiz ve masraf gibi Kurum alacakları, tamamen tahsil edildikten sonra icra dairelerince Kurum lehine hükmedilip tahsil edilen vekâlet ücretinin % 70’i, avukat tarafından ilgili icra müdürlüğünden alınacak dosya kapak hesabına/hesap dökümüne göre ve düzenlenen Serbest Meslek Makbuzunun/fotokopisinin ibrazı halinde Avukata ödenecektir .” 15.4. “Aylık ve Vekâlet Ücreti Ödeme Usul ve Esasları” başlıklı 5 inci maddesinin beşinci fıkrasında;
7 / 14“Bir yıllık sözleşme süresi içerisinde takip edilen davalarda Mahkemelerce Kurum lehine hükmedilip
tahsil edilen vekâlet ücretinin % 70’i, asıl alacak ve fer’ilerinin tahsiline bağlı kalınmaksızın avukat düzenlenen Serbest Meslek Makbuzunun/fotokopisinin ibrazı halinde Avukata ödenecektir .” 15.5. “Aylık ve Vekâlet Ücreti Ödeme Usul ve Esasları” başlıklı 5 inci maddesinin sekizinci fıkrasında;
“Avukat; sözleşmenin feshi, gerekli görülen hallerde Kurumca dosyanın geri alınması, istifa nedeniyle dosyaların iade edilmesi, sözleşmenin yenilenmemesi gibi hallerde emeği geçse bile henüz tahsil edilmemiş olan vekâlet ücretinden herhangi bir hak talep edemeyecektir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
16) Kamu Denetçisi tarafından; başvuranın iddialarının, şikâyete konu idare olan Türkiye İş
Kurumu’nun şikayet konusuyla ilgili açıklamalarının, idare ile Avukat arasında 05.01.2015 tarihinde imzalanan Avukatlık Sözleşmesinin ve ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesi neticesinde; “özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu” olduğuna vurgu yaparak, keza konunun yargıda çözülebileceğini belirterek, başvuranın bilgi edinme talebine açık bir biçimde kayıtsız kalmasının bu zamana kadar açıklanan Bilgi Edinme Hakkı mevzuatı çerçevesinde hukuka/hakkaniyete aykırı olduğu; başvuranın, azilnameden dönülerek idarenin sözleşmeye devam etmesi yönündeki talebinin ise sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde makul bir beklenti olmadığı, bu nedenle de kendisine vekil seçmekte özgür olan Türkiye İş Kurumu’nun sözleşmeye devam etmeme ve başvuranı Kurum avukatlığından azletme işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediği; öte yandan, kendi hazırladığı sözleşmeye uymakla yükümlü olan idarenin feshin dayanağı olarak gösterdiği 7 nci maddenin ikinci fıkrasına göre, sözleşmenin feshedildiğini başvurana ilk olarak
12.12.2016 tarihinde bildirmesinden dolayı, sözleşmenin 12.01.2017 tarihine kadar geçerli olacağı,
bu nedenle de idarenin, başvurana yönelik aylık, vekalet ücreti, harcırah gibi sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini bu süreye göre yerine getirmesi, diğer ifadeyle başvuranın sözleşmeden kaynaklı haklarını eksiksiz olarak iade etmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, başvurunun kısmen reddi kısmen kabulü gerektiği konusunda hazırlanan karar önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
17) Başvuran; İŞKUR ile imzaladığı 05.01.2015 tarihli son Avukatlık Sözleşmesi hala geçerli iken,
09.12.2016 tarihinde “görülen lüzum üzerine” şeklindeki suni gerekçe ile sözleşmeye aykırı olarak
azledildiğini; Avukatlık Sözleşmesinin hiçbir maddesini ihlal etmemiş olmasına, ayrıca
Sözleşmedeki feshe/sona erdirmeye ilişkin hiçbir durum gerçekleşmemesine rağmen azledilmesinin haksız, hukuksuz ve de mesnetsiz olduğunu; İŞKUR’un, anılan sözleşme maddesi çerçevesinde sözleşmeyi 2016 takvim yılı bitiminden 1 ay önce feshetme veya uzatmama imkânı var iken bu kişi olarak nitelenmesi anlamına gelen imkanı kullanmak yerine “bir avukatın güven duyulmaz bir azil” sürecine gitmesinin anlaşılır ve de etik olmadığını; azledilme nedenini yazılı olarak sormasına rağmen idarenin kendisine cevap dahi vermediğini iddia etmekte ve azledilmesinin nedenini öğrenmeyi, azilnameden dönülerek sözleşmenin devam ettirilmesini, ayrıca İŞKUR’a vekaleten takip ettiği tüm dava dosyalarında/ icra takiplerinde hükmedilmesi gereken vekalet ücretlerinin tamamının tarafına ödenmesini talep etmektedir .
18) Şikayet başvurusunun, öncelikle azil işleminin nedeni hakkında bilgi edinme talebi ile feshedilen
8 / 14Sözleşmenin yeniden idamesi ve vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi şeklinde iki ana unsurunun
bulunduğu görülmekte olup; öncelikle başvuranın bilgi edime talebinin idare tarafından reddedilmesinin hukuka, hakkaniyete ve insan haklarına uygun olup olmadığı
değerlendirilecektir . Bu çerçevede :
18.1. İŞKUR, 05.01.2015 tarihli Avukatlık Sözleşmesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince, Avukat , sözleşme bitiminden ( 31.12.2016 tarihinden) en geç bir ay öncesinde ( 01.12.2016 tarihine kadar) yazılı bildirimde/feshi ihbarda bulunmadığı, ayrıca 28- 30 Kasım 2016 tarihlerinde adı geçeni bir eğitim toplantısında görevlendirdiği için; Avukat , ilgili sözleşme maddesi çerçevesinde (bkz . paragraf no. 15.1) sözleşmenin 31.12.2017 tarihine kadar uzadığını düşünmesi, 09.12.2016 tarihli, “görülen lüzum üzerine” şeklindeki açıklama dışında hiçbir açıklama içermeyen azilnameyi aldığında ise şaşırması ve nedenini öğrenmek istemesi gayet doğaldır . Başvuran, bu çerçevede, 16.12.2016 tarihli dilekçesi ile İŞKUR’a başvurmuş ve azledilme nedenini, diğer ifadeyle “görülen lüzum üzerine” ifadesinin ne anlama geldiğini öğrenmek istemiştir . Anayasamızın ilgili maddesi, herkesin bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahip olduğunu açıkça ortaya koymaktadır . (bkz . par . no. 5)
18.2. Bilgi edinme hakkına ilişkin mevzuat incelendiğinde (bkz . par . no. 8 ve 9); bilgi edinme talebini içeren ve başka bir kanun uyarınca yapıldığı belirtilmeyen başvuruların 4982 sayılı
Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında yapılmış sayılması gerektiği görülmektedir .
Başvuran, 16.12.2016 tarihli İŞKUR’a muhatap dilekçesinde her ne kadar 4982 sayılı Kanun kapsamında başvuru yaptığını belirtmemiş olsa da, bilgi edinme talebini içeren bu dilekçenin ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır .
18.3. 4982 sayılı Kanunun amacı ise; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarının sağlanmasıdır . İlgili mevzuat hükümlerine göre , Kurum ve kuruluşlar, Kanunda sayılan istisnalar dışındaki her türlü bilgi ve belgeyi başvuranın kullanımına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdür . Ayrıca, bilgi edinme başvurusunu reddetse dahi, reddetme gerekçesini ve buna karşı başvuru yollarını yazılı olarak başvurana bildirmek, keza bilgi edinme hakkının kullanılmasında ihmâli, kusuru veya kastı bulunan kamu görevlileri hakkında gerekli disiplin cezalarını uygulamak zorundadır .
18.4. 19.04.2017 tarihli ve sayılı bilgi-belge talep yazımızla İŞKUR’a, başvuranın bilgi talebini içeren 16.12.2016 tarihli dilekçesinin kendilerine ulaşıp ulaşmadığı, ulaştı ise başvurana herhangi bir cevap verilip verilmediği, verilmedi ise gerekçesi özellikle sorulmuş; ilgili idare ise söz konusu bilgi talebimize cevaben, İŞKUR’un özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu olduğunu, başvuranın 16.12.2016 tarihli dilekçesinin Kuruma ulaştığını, fakat sözleşmeye göre idarenin sebepsiz olarak sözleşmeyi her zaman feshetme hakkı olduğunu, ayrıca sözleşme feshinin haklı ya da haksız olduğu hususu adli yargıda açılabilecek bir davada nihai çözüme ulaşabileceğinden, anılan dilekçeye İŞKUR tarafından herhangi bir cevap verilmediğini, böylelikle talebin zımnen reddedildiğini ifade etmiştir .
18.5. Öncelikle, İŞKUR ile başvuran arasında akdedilen Avukatlık Sözleşmesi’nin 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, iki tarafın da sözleşmeyi, tek taraflı olarak ve sebep göstermeden, diğerine
1 ay öncesinde yazılı bildirimde bulunmak şartıyla her zaman feshetme yetkisi bulunmaktadır .
İdarenin hiçbir süreye tabi olmadan , sözleşmeyi tek taraflı olarak, sebep göstermeden/avukatın savunmasını almadan/ikazda dahi bulunmadan feshetme yetkisi de sözleşmeye göre mevcuttur .
Lakin bu durumda sözleşmenin 7 nci maddesinin beşinci fıkrasında sayılan durumlardan
9 / 14birinin gerçekleşmesi şarttır . Görüleceği üzere, idarenin sebep göstermeden ve hiçbir süreye
tabi olmadan sözleşmeyi feshetmesinin de şartları bulunmaktadır . Başvuranın, normalde sözleşme devam ederken, bir azilname ile birdenbire görevden alındığını öğrenmesinin akabinde, hangi gerekçeyle bu işlemin yapıldığını örenmek istemesi gayet doğaldır . Sözleşmeye göre sebep gösterilmek durumunda olunmasa bile, başvurana en azından, sözleşmenin hangi maddesi kapsamında feshin/azlin gerçekleştiği ve bilgi edinme talebinin reddedilme gerekçesi, ayrıca bu karara karşı başvuru yolları ilgili mevzuat (bkz . par . no. 8.2) gereğince yazılı olarak bildirilmelidir .
18.6. İdarenin, “özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu” olduğuna vurgu yaparak, keza konunun yargıda çözülebileceğini belirterek, bilgi verme yükümlüğünden kaçınması ve başvuranın dilekçesine bilerek yanıt vermediğini aleni biçimde belirtmesi kabul edilebilir değildir . Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili kuruluşu olan İŞKUR, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Esas ve
Usuller Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddesine göre (bkz . par . no. 9.1) bilgi verme yükümlülüğü altında olan bir kamu kuruluşudur . Bu nedenle de Bilgi Edinme Hakkı Kanunu hükümlerine aykırı olarak hareket eden personeli hakkında gerekli cezai hükümleri uygulaması gerekmektedir . (bkz . par . no. 8.3)
19) Şikayet başvurusunun diğer unsuruyla, diğer ifadeyle başvuranın azledilmesinin haksız ve
hukuksuz olduğu iddiası ile azilnameden dönülerek ilgili idare ile imzaladığı Avukatlık
Sözleşmesinin devam ettirilmesi ve alması gereken vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi talebiyle
ilgili olarak yapılan incelemede ise aşağıdaki sonuçlara varılmıştır :
19.1. Sözleşme özgürlüğü (serbestisi), Türk hukukunun genel ilkelerinden birisidir . Zira, gerek Türk
Borçlar Kanunu’nun 26 ncı maddesindeki “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler .” hükmü, gerekse Anayasamızın 48 inci maddesindeki
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir ” hükmü, sözleşme özgürlüğü ilkesini açıkça ortaya koymaktadır . Anayasa’nın gerekçesine baktığımızda ise sözleşme serbestisinin ancak kamu yararıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği görülmektedir . Türk Borçlar Kanunu’nun 27 inci maddesinde ise “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür . Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez . Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur .” ifadeleriyle sözleşme özgürlüğünün sınırları belirlenmiştir .
19.2. Sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp-yapmama, sözleşmenin içeriğini ve tipini belirleme ve sözleşmeye son verme özgürlüğünü de içinde barındırmaktadır . Buna göre, hiç kimse isteği dışında, bir sözleşme ilişkisine girmeye mecbur bırakılamaz . Diğer ifadeyle hiç kimse, bir sözleşmenin kurulmasına, ayrıca kendisine yöneltilen bir öneriyi kabule mecbur değildir .
(Özsunay E ., Borçlar Hukuku I, 2. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 1983, s.52) . Kendi aralarında sözleşme imzalayan kişiler, meydana getirmiş oldukları bu sözleşmeyi tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine de sahiptirler . Nitekim 6098 sayılı Kanunun “Sözleşmenin kurulması” ile ilgili 1 inci maddesinde, sözleşmenin ancak tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulduğu belirtilmektedir (bkz . par . no 11.1.) Görüleceği üzere iki tarafın da iradesi/rızası bulunmadan bir sözleşmenin kurulması ya da devam ettirilmesi mümkün değildir .
19.3. Nitekim İŞKUR ile başvuran arasında akdedilen Avukatlık Sözleşmesi’nin 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında da, tarafların sözleşmeyi, tek taraflı olarak ve sebep göstermeden, diğerine 1 ay öncesinde yazılı bildirimde bulunmak şartıyla her zaman feshetme yetkisi bulunduğu açıkça
10 / 14ortaya konulmuş; böylelikle tarafların rızaları dışında bir sözleşme ilişkisine devam etme
mecburiyetleri ortadan kaldırılmış, diğer ifadeyle sözleşme serbestisi ilkesi korunmuştur .
19.4. Dolayısıyla; başvuranın, İŞKUR’un azilnameden dönerek kendisiyle imzaladığı Avukatlık
Sözleşmesini devam ettirmesi yönünde talepte bulunması, diğer ifadeyle vekalet veren konumda olan idarenin kendisini vekili olarak tutması gerektiğini öne sürmesi makul değildir .
Nitekim bunun için, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, her iki tarafın da rızası bulunmak zorundadır . İdare ise Avukat 09.12.2016 tarihli azilname ile görevden alarak ve 12.12.2016 tarihli yazı ile de adı geçen ile imzaladığı 05.01.2015 tarihli
Avukatlık Sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiğini başvurana bildirerek, bu sözleşme ilişkisini sürdürmeye rızası olmadığını zaten ortaya koymuştur .
19.5. Ayrıca, başvuranın azil işleminin sözleşmede yer almadığını, bu nedenle azledilmesinin hukuksuz olduğunu iddia etmesi de makul bulunmamıştır . Nitekim başvuran, kendisiyle imzalanan Avukatlık Sözleşmesinden sonra, bu sözleşmeye ilave olarak ayrıca umumi vekaletname düzenlenmesini nasıl makul buldu ise, idarenin (diğer ifadeyle vekalet verenin)
hiçbir T.C. mahkemelerinin, meclislerinin, daire ve müesseselerin hiçbir kısım ve derecesinde hiçbir şekilde ve surette kendisi adına hareket etmesini artık istemediği avukat için en kısa sürede noter onaylı azilname düzenletmesini de makul karşılamak durumundadır .
19.6. BUNUNLA BİRLİKTE, İŞKUR’un, Kurumun herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın özel hukuk hükümleri çerçevesinde sözleşme serbestisine göre sözleşme yapabildiği ve yine bu kapsamda sözleşmeyi sona erdirebileceği yönündeki ifadelerine katılmakla birlikte; sözleşme feshinde şikayete konu bir husus bulunmadığı, kaldı ki feshin haklı ya da haksız olduğu hususu gündeme getirilecek ise ancak adli yargıda açılabilecek bir davada nihai çözüme ulaşılabileceği yönündeki cevabına katılmak mümkün değildir . Kamu denetçisine başvurma, Anayasada güvence altına alınmış bir hak olup; Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlendirilmiştir . İŞKUR ise ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde (bkz . par . no. 6.2) “idare” tanımına giren bir kamu kuruluşudur . Her ne kadar imzalanan akdin taraflarından biri olarak sözleşme serbestisine sahip olsa da, bir kamu idaresi olarak kendisinin hazırladığı sözleşmeye uymakla da mükelleftir . İdarenin “özel hukuk sözleşmesidir” diyerek, kendi hazırladığı ve taraflar için bağlayıcılığı olan sözleşmeye uymaması, diğer ifadeyle keyfi davranması kamu idaresine duyulan güveni zedeleyecektir . Dolayısıyla bu tür sözleşmelerde, idarenin özel şahıslara göre daha büyük sorumluluğu olduğu açıktır .
19.7. Bu çerçevede, 19.04.2017 tarihli ve sayılı yazımızda yer alan “Başvuranın sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği, feshedildiyse feshin hangi gerekçe ile, hangi usule göre ve
mevzuatın/sözleşmenin hangi hükmüne dayanılarak yapıldığı”na ilişkin sorularımıza, İŞKUR’un :
“05/ 01/ 2015 tarihli Avukatlık Sözleşmesinin “Sözleşme Süresi ve Fesih” başlıklı 7 nci maddesinde; “Taraflar, sebep belirtmeksizin yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sürenin bitiminde sözleşmeyi feshedebilir .
Taraflar sebep belirtmeksizin bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman sona erdirebilir . şeklinde belirtildiğinden Kurumumuzun her zaman Avukatlık Sözleşmesini fesih hakla bulunduğu”, Yine Kurumumuz tarafından Avukatlık Sözleşmeleri yapılırken herhangi bir sınırlamaya tabi
11 / 14olmaksızın özel hukuk hükümleri çerçevesinde sözleşme serbestisi olduğu gibi aynı şekilde
sözleşmeleri sona erdirilebileceği, Bu itibarla bahse konu Avukatlık Sözleşmesinin 12/ 12/ 2016 tarihli sayılı yazı ile bildirilerek feshedildiği, (Ek- 2)” şeklinde yanıt verdiği görülmüştür . Diğer ifadeyle, idare fesih gerekçesini Kurumumuzla dahi paylaşmamış ve Avukatlık Sözleşmesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının son kısmını ve aynı maddenin ikinci fıkrasını feshin dayanağı olarak göstermiştir .
19.8. Öte yandan, Sözleşmenin 7 nci maddesinin birinci fıkrasını sadece tek bir cümlesi ile değil, bütün halinde değerlendirmek gerekmekte olup; bu fıkra, sözleşme süresinin bitiminden 1 ay öncesinde (bu durumda en geç 01.12.2016 tarihine kadar) yazılı bildirimde bulunmak şartıyla, sözleşmenin süresi bitiminde sona erdirilmesi ile ilgilidir . İdare ise normalde 31.12.2016 tarihinde sona erecek sözleşmenin bitiminden 1 ay önce diğer tarafa yazılı bildirimde bulunmamış, Avukat 09.12.2016 tarihli azilname ile azletmiş, ardından ise 12.12.2016 tarihli yazı ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini adı geçene tebliğ etmiştir . Dolayısıyla ilgili fıkranın dayanak olarak gösterilmesi ve somut olaya uygulanması mümkün değildir .
19.9. İdarenin feshin dayanağı olarak gösterdiği diğer sözleşme hükmünde, yani 7 nci maddenin ikinci fıkrasında ise, sözleşmenin sebep gösterilmeden taraflarca her zaman feshedilebileceği belirtilmektedir . Öte yandan, buradaki en önemli detay atlanmaktadır . İlgili fıkrada, tarafların bunu yapabilmeleri için 1 ay önceden yazılı bildirimde bulunmaları şart koşulmaktadır . Keza, Serbest Avukatlardan Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “Sözleşmenin feshi” başlıklı ilgili maddesinde de; tarafların, sözleşmeyi her zaman feshedebilecekleri, fakat bunun için 1 ay önceden yazılı bildirimde bulunmaları gerektiği açık biçimde belirtilmektedir (bkz . par . no. 13.1) İŞKUR, Kurumumuzun bilgi-belge talep yazısına cevaben gönderdiği yazıda, Avukat İŞKUR bünyesinde 01.09.2008 tarihinden başlayarak 09.12.2016 tarihine (azilname tarihidir) kadar sözleşmeli avukat olarak çalıştığını belirtmiş; diğer ifadeyle sözleşmenin fesih tarihini 09.12.2016 tarihi olarak kabul etmiştir . Öte yandan idare, dayanak olarak gösterdiği 7 nci maddenin ikinci fıkrasına göre fesih tarihinden 1 ay öncesinde yapması gereken yazılı bildirimde bulunmamıştır . İdare sözleşmenin feshedildiğini ilk olarak 12.12.2016 tarihinde kişiye yazılı olarak bildirdiğinden, sözleşmenin bu tarihi takip eden 1 ay boyunca daha geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir .
20) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin, “özel hukuk hükümlerine tâbi,
tüzel kişiliği haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu” olduğuna vurgu yaparak, keza konunun yargıda çözülebileceğini belirterek, başvuranın bilgi edinme talebine açık bir biçimde kayıtsız kalmasının hukuka/hakkaniyete aykırı olduğu; başvuranın, azilnameden dönülerek idarenin sözleşmeye devam etmesi yönündeki talebinin ise sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde makul bir beklenti olmadığı, bu nedenle de idarenin sözleşmeye devam etmeme/sözleşmeyi sonlandırma işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediği; öte yandan, idarenin feshin dayanağı olarak gösterdiği 7 nci maddenin ikinci fıkrasına göre, sözleşmenin feshedildiğini başvurana ilk olarak 12.12.2016 tarihinde bildirmesinden dolayı, sözleşmenin 12.01.2017 tarihine kadar geçerli olacağı, bu nedenle de idarenin, başvurana yönelik aylık, vekalet ücreti, harcırah gibi sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini bu süreye göre – ilgili mevzuat hükümlerini de (bkz . par . no.
11.3 ve 15 vd.) dikkate alarak- yerine getirmesi, diğer ifadeyle başvuranın sözleşmeden kaynaklı
haklarını eksiksiz olarak iade etmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
12 / 1421) İŞKUR, Kurumumuza muhatap cevabi yazısında, “özel hukuk hükümlerine tâbi, tüzel kişiliği
haiz, idarî ve malî bakımdan özerk bir kamu kuruluşu” olmasını, keza şikayet konusunun ancak yargıda çözülebileceğini öne sürerek, başvuranın dilekçesine cevap vermediğini, böylelikle başvuranın talebini zımni olarak reddettiğini açık olarak ifade etmiştir . Öte yandan; bilgi edinme taleplerinin reddedilmesi durumunda dahi, kişiye en azından yazılı bir cevap verilmesi ve reddetme gerekçesi ile başvuru yollarının gösterilmesi yasal bir zorunluluktur . Ayrıca İŞKUR, resmi yazı ile istenmesine rağmen, gizli bilgi ve belgelere dahi erişim yetkisi olan Kurumumuzla bile başvuranın azledilmesinin nedenini paylaşmamıştır .
22) İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; şikayet edilen
İŞKUR’un, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, bilgi edinme hakkı, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi gibi iyi yönetim ilkelerine uygun davranmadığı tespit edilmiştir . İdarenin bundan böyle işlemlerinde söz konusu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurumumuz
tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; sözleşme ile ilgili ihtilaflarda Ankara Asliye Hukuk Mahkemelerinde, diğer konularda ise İstanbul İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın 16.12.2016 tarihli dilekçesine en kısa sürede yazılı olarak bir yanıt verilmesi, söz konusu dilekçedeki bilgi edinme talebinin reddedilmesi gerekiyor ise bu durumda idarenin reddetme gerekçesi ile başvuru yollarını kişiye yazılı olarak bildirmesi ve başvuranın bilgi edinme talebine bilerek yanıt vermeyen ve bu çerçevede Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun uygulanmasında ihmâli, kusuru veya kastı bulunan personel hakkında ilgili mevzuat gereğince, gerekli disiplin cezalarını uygulaması hususunda TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
Başvuranın, kendisine vekil seçmekte özgür olan Türkiye İş Kurumu’nun, azilnameden dönerek, kendisi ile imzaladığı Avukatlık Sözleşmesine devam etmesi yönündeki talebinin REDDİNE;
Bununla birlikte; kendi hazırladığı Avukatlık Sözleşmesine uymakla yükümlü olan ve feshin dayanağı olarak Avukatlık Sözleşmesinin 7 nci maddesinin ikinci fıkrasını gösteren Türkiye İş
12.12.2016 tarihinde bildirmesinden
Kurumu’nun, sözleşmenin feshedildiğini başvurana ilk olarak dolayı, sözleşmenin 12.01.2017 tarihine kadar geçerli olacağı dikkate alınarak, başvurana yönelik aylık, vekalet ücreti, harcırah gibi sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini bu süreye göre hesaplaması, diğer ifadeyle başvuranın sözleşmeden kaynaklı haklarını eksiksiz olarak iade etmesi hususunda TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
13 / 14uyarınca, TÜRKİYE İŞ KURUMU’NCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün
içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna;
Kararın Başvurana ve TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi