|
ÖZET: Başvuran, Kilis Valiliği Öncüpınar Geçici Barınma Merkezi’nde 07/05/2012 – 15/09/2015 tarihleri arasında çalışmış ve evlenmesi nedeniyle işten ayrılmıştır. Ancak, kıdem tazminatının ödenmediğini belirterek Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur. İlgili idare, kıdem tazminatının ödenip ödenmeyeceği konusunda alt yüklenici ile yapılan sözleşmeye atıfta bulunarak, kıdem tazminatının yüklenici firma tarafından ödenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca, başvuranın işten ayrılışında kıdem tazminatı talebinde bulunmadığı iddia edilmiştir.
Kamu Denetçisi, başvuranın alt işverenin işçisi olarak asıl işveren olan idareye ait işlerde çalıştığını ve bu nedenle idarenin de kıdem tazminatından sorumlu olduğunu belirtmiştir. Yasal düzenlemelere göre, işçi haklarının korunması amacıyla asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde, idarenin kıdem tazminatı ödemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, başvuranın kıdem tazminatı talebini reddetmesi hukuka aykırı bulunmuş ve başvurunun kabul edilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Sonuç olarak, Kilis Valiliği İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü ile Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’na, başvuranın kıdem tazminatının ödenmesi hususunda 30 gün içinde işlem yapmaları gerektiği bildirilmiştir. Bu karar, işçi haklarının korunması ve iyi yönetim ilkelerine uygun bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 11882-11882 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/3630 2017/ 3630
KARAR TARİHİ : 06/10/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Başbakanlık AFAD Öncüpınar
Konaklama Tesisleri Merkez Yönetimi
BAŞVURUNUN KONUSU : Kıdem tazminatı ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 07/04/2017 7.4.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran; Kilis Valiliği Öncüpınar Geçici Barınma Merkezinde 07/ 05/ 2012- 15/ 09/ 2015 tarihleri
arasında personel hizmet alımı ile görevlendirildiğini, evlendiği için işten ayrıldığını, ancak kıdem tazminatının tarafına ödenmediğini belirtmiş ve kendisine kıdem tazminatının ödenmesini ve 1475 sayılı Yasanın ilgili hükmünün tarafına uygulanmasını talebi ile Kurumumuza başvurmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Öncüpınar Geçici Barınma
Merkezi Merkez Yönetiminin 23/ 06/ 2016 tarihli ve E sayılı cevabi yazısı eklerinde :
2.1) Başbakanlık Afet ve Acil durum Yönetimi Başkanlığından kıdem tazminatının Öncüpınar
Geçici Barınma Merkezi Merkez Yönetimi tarafından mı yoksa alt yüklenici tarafından mı ödeneceğine dair görüş istedikleri, anılan idarenin ise; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre
1 / 9personel çalıştırılmasına dayalı hizmet ihaleleri ile sınırlı olmak üzere 4857 sayılı İş Kanunun 112
inci maddesi kapsamında kamu idarelerinin kıdem tazminatı bakımından ödeme yükümlülüğü bulunmakta olduğu, Ancak 5902 sayılı Afet Ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat Ve
Görevleri Hakkında Kanuna dayanılarak Afet ve Acil Durum Harcama Yönetmeliği Kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanuna tabi olmadığı ve bu nedenle 4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine göre hüküm altına alınan kamu idarelerinin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığı, bu bakımdan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı,
2.2) Bununla birlikte T .C. Kilis Valiliği Başbakanlık AFAD Öncüpınar Konaklama Tesisleri Hizmet
Birimlerinde Görevlendirmek üzere Personele Çalıştırma Hizmet Alım İhalesine Ait Tip
Sözleşmesinin 37 inci maddesinin 7 fıkrasına göre “Yüklenici tarafından alıştırılan işçiler Sosyal
Güvenlik Kurumu ve İş Kanunu hükümlerine tabidirler . Bu nedenle çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır . İlgili mevzuattın yüklenici tarafından yerine getirilmemesi soncundan alt işveren asıl işveren ilişkisi nedeniyle idareye yüklenecek maddi sorumluluklar aynen yüklenici firmaya yönlendirilir ve ilk tahakkuk evrakından kesinti yapılır . Şayet yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması söz konusu değilse, kesin teminattan kesinti yapılır . Eğer hiçbir yolla tahsilat olmayacaksa icra yoluyla tahsili yoluna gidilir . “maddesi çerçevesinde tazminatın yüklendi firmanın sorumluluğunda bulunduğu,
2.3) Ayrıca başvuranın 15/ 09/ 2015 tarihli ilk başvuru dilekçesinde işten ayrılış nedeni ve kıdem
tazminatı talebine ilişkin bir hususun bulunmadığı, anılan sebeplerle kıdem tazminatı ödemesi bakımından merkez yönetimi tarafından bir işlem yapılamayacağı hususlarını bildirmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler …”,
4) 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5) 13943 sayılı Resmi Gazete’de 01.09.1971 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 25.08.1971
tarihli ve 1475 Sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesin birinci fıkrasında “ Bu Kanununa tabi işçilerin hizmet akitlerinin, 1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük
2 / 9aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir . Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır .”
6) 4857 sayılı İş Kanunun tanımlar başlıklı ikinci maddesinin altıncı fıkrasında; “Bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir . Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, kıdem tazminatı ödemesi bakımından İş
Kanunun 2 nci maddesi uyarınca başvuranın alt işverenin işçisi olarak asıl işveren olan idareye ait işlerde çalıştığı süreler bakımından idarenin de sorumlu olduğu, başvurunun kabul edilmesi ve idarenin başvurana kıdem tazminatı ödemesi yönünde hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Başvuran, 1 numaralı paragrafta yer verilen başvurusunda özetle, evlilik sebebiyle işten ayrılması
sonucu kıdem tazminatı talebinde bulunduğu asıl işveren olan Kilis valiliği AFAD Genel Müdürlüğü tarafından talebinin red edilmesi üzerine kıdem tazminatı ödenmesi talebiyle kurumumuza başvuruda bulunmuştur . Uyuşmazlık asıl işveren olan idarenin kıdem tazminatından sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır . Bunun için öncelikle başvuruya konu durumunun mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir .
9) Dosyanın incelenmesinden; başvuranın 15/ 09/ 2015 tarihinde Öncüpınar Konaklama Tesisleri
Merkez Yönetimine çalıştığı şirketten ayrılma talebini içeren bir dilekçe ile başvurduğu, 12/ 10/ 2015 tarihinde ise Kilis il Afet ve Acil Durum Müdürlüğüne evlilik nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdiği bu sebepten kendisine kıdem tazminatı ödenmesi talepli dilekçe ile başvurduğu, bunun üzerine idarenin başvuranın evlilik nedeniyle istifa ettiği bu süreye kadar olan süreler için olan kıdem tazminatının ödemesi talepli dilekçesini kendilerine de gönderildiği yapılacak işlemler hakkında görüş almak için yazışma yaptıkları T .C. Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının; sözleşmede yüklenici firmanın işçilere ödenecek ihbar ve kıdem tazminatının kendisi tarafından karşılanacağını taahhüt etmiş ise kıdem tazminatı ödemesi için yüklenici firmaya yönlendirilmesinin
3 / 9ve kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesinin uygun olacağını belirtildiği bu sebeple
başvuranın kıdem tazminatının ödenmesi için gereğinin yapılması talimatlandırdığını bunun üzerine idarenin ise taşeron firma olan 23/ 10/ 2015 tarih ve sayılı yazısı başvurana kıdem tazminatının ödenmesi talimatı verdiği anlaşılmaktadır .
10) Gerek yukarıda yer verilen yazışmadan gerekse Başbakanlık AFAD Öncüpınar Konaklama
Tesisleri Merkez Yönetiminin başvurana gönderdiği 23/ 10/ 2015 tarih ve 677 sayılı yazıda, başvuranın 12/ 10/ 2015 tarihinde kıdem tazminatını içerir talepli yazısının idareye ulaştığı, işten ayrılışın evlenme sebebine dayandığı bu sebeple kıdem tazminatı ödemesinin yüklenici firma ile yapılan sözleşme hükümleri gereğince yüklenici firma tarafından ödenmesi gerektiğini, içeren yazısından; başvuranın işten ayrılışın evlilik sebebine dayandığı bu nedenle kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğinin idare tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır ..
11) İş ilişkilerini düzenleyen yasalar kadın, erkek ayrımı yapmaksızın genelde işçiyi koruyucu
hükümler içermektedir . İş hukukunun doğuş ve gelişmesinin temel nedenini de iş ilişkilerinde daha güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısı oluşturmaktadır . İş Sözleşmesinin sona ermesinin hukuksal sonuçlarından biri ve en önemlisi kıdem tazminatına ilişkin düzenleme 10.06.2003 tarih ve
25134 nolu Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 nci
maddesi, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun “kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi hariç” diğer maddelerini yürürlükten kaldırmıştır . 4857 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 6ıncı maddesi “Kıdem tazminatı fonunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri eski İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre saklıdır .” amir hükmünün yaptığı atıf ile 4857 sayılı İş Yasasının yürürlüğe girmesine rağmen, bu yasada kıdem tazminatı yeniden düzenlenmeyerek 1475 sayılı Yasanın 14.
maddesinin uygulaması korunmuş ve bu suretle kıdem tazminatına ilişkin 14. madde, 1475 sayılı
Yasanın yürürlüğünü sürdüren tek maddesi olarak kalmıştır . Bir diğer deyişle İş Kanunu önemli değişikliklere uğrarken, kıdem tazminatı müessesesi, 1475 sayılı Kanun döneminde olduğu gibi aynen uygulanmaya devam etmektedir . Kıdem tazminatının hukuki niteliği ile ilgili olarak pek çok tartışma ve ortaya atılan görüşlere rağmen yasada da bir tanımı bulunmamakta sadece hangi koşullarda kıdem tazminatı ödeneceği düzenlenmiştir . Buradan hareketle kendine özgü bir kurum olan kıdem tazminatı 1475 sayılı Kanunun 14 inci maddesinde belirtilen asgari çalışma süresini dolduran işçinin iş sözleşmesinin kanunda sayılan nedenlerden biriyle son bulması halinde, işverence işçiye ya da mirasçılarına yapılan bir ödeme olarak tanımlanabilmektedir .
12) 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte olan 14 üncü maddesi uyarınca, evlenen kadın işçi,
evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde kendi isteği ile iş sözleşmesini sona erdirirse kıdem tazminatı alabilir . Kıdem tazminatı kanundan doğan tazminat hakkıdır . Kıdem tazminatının mahiyeti konusunda Yargıtay’ın 1948 sayılı içtihattı birleştirme kararları da kıdem tazminatının amacını
“Kıdem tazminatı, iki tarafın arzu ve iradeleri nazarı itibara alınmayarak mücerret işçiyi himaye etmek ve bir dereceye kadar zaruret ve ihtiyaçtan kurtulmak maksat ve sebebine dayanmaktadır .” ifadesi ile tanımlamıştır . Kıdem tazminatı hakkının oluşabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir . Bu nedenle kıdem tazminatının doğumu için bazı koşulların varlığı koşullarından ilkinin; iş kanununa bağlı işçi olmak , ikincisi geçerli bir iş sözleşmesinin yasada belli koşullarla feshi veya işçinin ölümü nedeniyle sona ermesi ve sonuncusu ise işçinin iş yerinde en az bir yıl çalışmış olması teşkil etmektedir . Evlenme nedeniyle iş sözleşmesinin feshi ve kıdem tazminatı alabilme durumunu
4 / 9Türk hukukunda yalnızca kadın işçiye tanınmış bir hak olup yine yalnızca İş Kanunu çerçevesinde
mümkündür .
13) Zaten yukarıda izah edildiği üzere ilgili idare de gerek kendi içinde gerekse başvuran ile yaptığı
yazışmalarda da başvuranın evlenme nedeniyle sona eren iş sözleşmesinin kıdem tazminatını hak ettiğini belirtmiştir . O halde burada yanıtlanması gereken soru idarenin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığıdır . Bu sorunun cevabı için iki hususun aydınlatılması gerekecektir . İlki idarenin cevabında yer alan; 5902 sayılı Afet Ve Acil Durum Yönetimi
Başkanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanuna dayanılarak Afet ve Acil Durum Harcama
Yönetmeliği Kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanuna tabi olmadığı ve bu nedenle 4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesi kapsamındaki kamu idarelerden olmadıkları bu bakımdan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, ikinci olarak da sözleşmede yer alan işçilik alacaklarından yüklenici firmanın sorumlu olacağına ilişkin maddenin, işçi bakımından etkisinin belirlenmesi olacaktır .
14) Gerçekten de Kamuda hizmet alımı ihalesi kapsamında bir alt işveren altında çalışan işçilerin
kıdem tazminatları, son çalıştığı kamu kurumu tarafından ödenebilmesi için bazı şartların aranmaktadır . Bu şartlardan ilki 4734 sayılı Kanunun 62 nci Maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında çalışmadır . 4734 sayılı Kanunun anılan hükmü, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımları tanımlanmaktadır . Bir hizmet alımının “Personel
Çalıştırılmasına Dayalı” olarak kabul edilebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği Madde 78.1 nci maddesinde belirtilen 3 kriteri bir arada sağlaması gerekmektedir . Bu şartlar; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi, personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması olarak sayılmıştır .
29/ 01/ 2013 tarihli Başbakanlık AFAD Öncüpınar Kon. Tes . Merkez Yönetimi Personel Hizmet
Alımı İşine Ait Sözleşmenin 9 uncu maddesinde 206 adet personel hizmet alımı olacağı, 22/ 01/ 2014 tarihli sözleşmede bu kapsamda incelendiğimizde; Sözleşmenin; 5 inci maddesinde 145 adet personel hizmet alımı olacağını, 37 nci maddesinde günlük çalışma mesaisinin 08:30 – 17:00 olarak; 7,5 saat olarak belirlendiğini, 27/ 02/ 2015 tarihli sözleşmenin de altıncı maddesinde 132 adet personel hizmet alımı olacağını, anılan sözleşmelerin incelenmesi ve de ayrıca Sosyal Güvenlik
Kurumu Sigortalı iştenAyrılış Bildirgesinde işyeri adresi olarak; AFAD Öncüpınar Konaklama
Tesisleri Merkez Yönetimi ve Bağlı Birimler olduğu da göz önüne alındığında, sözleşmeye konu personelin çalışma süresinin tamamının anılan idare de kullanıldığı anlaşılmaktadır . Öte yandan zikredilen tüm sözleşmelerin; personel hizmet alımın işine ilişkin olduğu sözleşme metninde yer aldığı da dikkate alındığında idare ile taşeron firma arasında alt işveren ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır .
15) Kaldı ki 4734 sayılı Kanunun istisnalar başlıklı 3 üncü maddesinde ayrıntılı olarak hangi
idarelerin, hangi işlerinin kapsam dışında sayıldığı da göz önüne alınarak değerlendirildiğinde, idarenin cevabında yer alan 5902 sayılı Kanunun “Kaynak yönetimi” başlıklı 23 üncü maddesinde yer alan “ Afet ve acil durum hallerinde ortaya çıkan ihtiyaçların karşılanması amacıyla sınırlı olmak üzere bu hesaptan yapılacak harcamalar, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol
Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir; aktarılan bu tutarların harcanması, muhasebeleştirilmesi, denetlenmesi ve alımlarda kullanılacak ihale yöntemlerine ilişkin
5 / 9esas ve usuller, Maliye Bakanlığı ve Başkanlıkça müştereken belirlenir .” amir hükmünün de afet ve
acil hallerde, idarenin hareket kabiliyetini genişleterek, idarenin acil ve afet hallerinde ihale sürecine ilişkin bürokrasinin hızlandırılması amacının taşıdığı, değerlendirilmiştir .
16) Bu bakımdan idarenin taşeron firmayla yaptığı sözleşme metnin incelenmesi sonucunda
akdedilen sözleşmenin, personel hizmeti alım sözleşmesi niteliğinde olduğu, afet ve acil hallerde dahil yapılmış olsa bile, Başkanlık bütçesinden ayrılan afet ve acil durum faaliyetleri ödeneğinde gider kaydedilerek bu hesaptan ödeme yapılması ihaleye çıkmaksızın yapılması bakımından Kamu
İhale Kanunu kapsamında olmasa dahi, taşeron firma ile idare arasında alt işveren ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır .
17) Bununla birlikte son yıllarda ülkemizdeki kamu kurum ve kuruluşlarının, genellikle maliyet
etkililiğini arttırmak, personel eksikliğini gidermek, yönetsel işlevleri daha etkin hale getirmek ve esneklik sağlamak adına özellikle temizlik, güvenlik, bilgi işlem ve yemek gibi yardımcı işleri özel sektör alt işverenlerinden hizmet satın alma yoluyla temin etmesi, giderek artan bir uygulama olduğu bilinmektedir . Asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak tanımlanan bu hukuki durum 4857 sayılı İş
Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenmiştir . Buna göre; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmaktadır . 4857 sayılı Kanun’un alt işveren-asıl işveren ilişkisini düzenleyen ilgili maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hallerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı belirtilmiştir .
18) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu açısından aranacak ilk temel koşul, asıl işverene ait
bir işyerinin bulunması ve burada işçi çalıştırılmasıdır . İş Yasası bu koşulu, “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde …” iş alma biçiminde belirlemiştir . Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin ikinci koşulu, asıl işverene ait bir işin alt işveren tarafından üstlenilmesi ve kendi işçileri ile yürütülmesidir . İş Yasası, 2. maddesinin altıncı fıkrasında bu koşulu, asıl işverene ait işyerindeki yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde iş alma biçiminde belirlemiştir . Son olarak da İş Yasasının 2. maddesinin altıncı fıkrasında, “Bir işverenden …… iş alan ve bu işçinin görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren …” denilerek, alt işverenin işçilerini “sadece” asıl işverene ait işte çalıştırması unsuru vurgulanmaktadır . Başvuruya konu durumda da, başvuranın SGK kayıtlarında işyeri olarak idarenin adresinin yer aldığı, yükleniciye ait işçilerin mesailerinin tümümünün idareye ait konaklama tesisinde geçtiği, başvuran ile yapılan görüşmede başvuranın, yardımcı abla ve öğretmen olarak çalıştığı, bilgilerine ulaşılmıştır . Bu değerlendirmeler neticesinde idare ile başvuranın işvereni konumundaki firma arasında alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu tespit edilmektedir . Kaldı ki idare de yine sözleşme metninde kurulan ilişkinin alt işveren asıl işveren ilişkisi olduğunu belirtmektedir .
19) İş Hukuku, belirli şartlarla alt işveren uygulamasına kapıları açıp işverenleri bu olanağa
kavuştururken, iş hukukunun temeli olan işçiyi koruma prensibi ile alt işverenin işçilerinin haklarını da güvence altına alma hedefini de korumaktadır . Bunun başlıca nedeni, asıl işveren-alt işveren
6 / 9ilişkisinde temel sorun, aynı işyerinde iş yapan ve İş Hukuku kapsamında bulunan iki işçi grubu (asıl
işverenin işçileri ile alt işverenin işçileri) arasında, statü farklılığının ortaya çıkmış olmasıdır . Statü sözcüğünü, bireysel ve toplu iş hukuku kurallarıyla işçilere tanınmış tüm haklar olarak kabul etmek gerekir . En kapsamlı ve anlamlı güvence, hiç kuşkusuz, bu statü farklılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla her iki işçi grubu arasında, belirtilen tüm haklar açısından eşitlik ve hakkaniyeti sağlamaya yönelik güvencedir . Bu alanda ikinci güvence, alt işverenin işçilerinin işçilik haklarının güvenceye kavuşturulmasıdır . Bunun hukuki yöntemi ise, işçilerin emeği sayesinde artı değer elde eden işverenlerin müteselsil sorumluluğudur . İşte, iş hukukumuzda bu güvenceyi sağlayarak amacını yerine getirmektedir . Bu bakımdan alt işverenin işçilerinin idareye ait işte çalıştırılması, bu işçiler açısından müteselsil sorumluluk kuralının uygulanması için yeterli sayılacaktır .
20) Alt işverenlerin sadece asıl işverenden aldıkları işlerde çalıştırdıkları işçilere karşı asıl işverenler
de alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuşlardır . İş Kanunu’nun 2nci maddesinin altıncı fıkrasında da asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı alt işverenle birlikte sorumlu olacağı düzenlenmiştir .
Kanun koyucunun amacı, bu işçilerin işverenlerinden olan alacaklarını güvence altına alarak, işçilerin haklarına bir an önce kavuşmalarını sağlamaktır .
21) İkinci olarak ise idare ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşmede yer alan “ Yüklenici
tarafından çalıştırılan işçiler Sosyal Güvenlik Kurumu ve İş Kanunu hükümlerine tabidirler . Bu nedenle çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır . İlgili mevzuattın yüklenici tarafından yerine getirilmemesi soncundan alt işveren asıl işveren ilişkisi nedeniyle idareye yüklenecek maddi sorumluluklar aynen yüklenici firmaya yönlendirilir ve ilk tahakkuk evrakından kesinti yapılır . Şayet yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması söz konusu değilse, kesin teminattan kesinti yapılır . Eğer hiçbir yolla tahsilat olmayacaksa icra yoluyla tahsili yoluna gidilir .” hükmünün işçiye karşı İş Kanun’un 2inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır . Sözleşmenin bu hükmü sadece tarafları bağlamaktadır . Bu bakımından bu iddianın işçiye yöneltilmesinin hukuken bir sonucu işçi bakımından bulunmamakla birlikte yalnızca tarafların aralarındaki ilişkiye ait bir düzenleme niteliğine sahiptir .
22) Son olarak idarenin Kurumumuza verdiği cevapta; başvuranın işten ayrılırken kıdem tazminatı
talebinde bulunmadığına yönelik iddialarını incelersek; Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder . Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır . Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır . Hemen belirtmelidir ki, gerek İş
Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir . Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur . Bu bakımdan kıdem tazminatı sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren 10 yıl içerisinde talep edilebilmektedir . Kaldı ki, başvuranın işten ayrıldıktan 28 gün sonra kıdem tazminatı talebinde bulunduğu görülmektedir .
23) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda izah edildiği üzere idarenin
yapmış olduğu yazışmalardan ve sözleşmeden idare ile yüklenici firma arasında asıl işveren alt
7 / 9işveren ilişkisinin kurulduğu, iş ilişkilerini düzenleyen iş yasalarının temel felsefesi olan ve daha
güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısı amacıyla düzenlenen, İş Kanunun 2 inci maddesinin altıncı fıkrası hükmüne göre işçinin işçilik haklarından alt işveren ile birlikte idarenin de sorumlu olduğu, bu sorumluluğu güçsüz durumda olan işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde kaldırmaya yönelik düzenlemelerin işçiye yöneltilmesinin hakkaniyetle örtüşmediği değerlendirilmiştir . Bu bakımdan İş Kanunun 2 inci maddesi amir hükmüne göre başvuranın alt işverenin işçisi olarak asıl işveren olan idareye ait işlerde çalıştığı süreler bakımından idare, İş Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, başvuranın ise evlilik nedeniyle sona erdirdiği iş sözleşmesinden dolayı
Kilis Valiliği Öncüpınar Geçici Barınma Merkezinde görev yaptığı 07/ 05/ 2013 ile 15/ 09/ 2015 tarihleri arasında geçen her tam yıl için başvuranın 30 günlük ücreti tutarında İş Kanununca hak tanınan kıdem tazminatından sorumlu olduğu . idarenin tutum ve uygulamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka
uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir .
25) Başvuruya konu kıdem tazminatının ödenmesi konusunda iş hukukunun temel felsefesi olan
işçinin korunması ve haklarının gözetilmesinin devlet teşkilatının yürütme erkinde yer alan idare tarafından da yerine getirilmesi, bu bakımdan İş Kanunun genel düzenlemelerinden müteselsil sorumluluk hükümlerine uygulayarak alt işverenin işçilerinin mağdur edilmemesi beklenmektedir .
26) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı , ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını söylemesi kanuna uygunluk ilkesine, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kilis İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
8 / 9Açıklanan gerekçelerle,
– BAŞVURUNUN, KABÜLÜNE,
Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuranın kendisine kıdem tazminatı ödenmesi talebinin kabulü hususunda KİLİS VALİLİĞİ İL AFET VE ACİL DURUM MÜDÜRLÜĞÜ VE
BAŞBAKANLIK AFET VE ACİL DURUM YÖNETİMİ BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Kilis Valiliği İl Afet Ve Acil Durum Müdürlüğü Ve Başbakanlık Afet Ve Acil Durum Yönetimi
Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi