926 sayılı Kanuna eklenen Geçici 38 inci maddenin yürürlük tarihindeki astsubaylık durumu nedeniyle kademe ilerlemesi talebi (KDK)

b) Maddenin yürürlüğe girdiği 09/ 01/ 2016 tarihinden önce bu görevleri üzerinden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanlar ile bunların dul ve yetimlerinin bu hükümden yararlanacağına ilişkin açık yasal düzenleme yapıldığı, 2.2. Bu çerçevede, 09/ 01/ 2016 tarihinden önce istifa ederek emekli olabilmek için gerekli yaş şartını doldurmayı bekleyen sigortalılardan, 09/ 01/ 2016 tarihinden önce 926 sayılı Kanunun geçici 38 inci maddesinde bahsi geçen görevler üzerinden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanmamış olanların, maddede bahsi geçen intibak uygulamasından yararlanamadıkları, 2.3. Başvuranın emeklilik sicil dosyasının tetkikinde; Uzman Jandarma Okulundan mezuniyetini müteakip 30/ 08/ 1991 tarihinde Jandarma Astsubay Çavuş olarak göreve başladığı , Astsubay

Kd. Başçavuş olarak görev yapmakta iken 06/ 08/ 2007 tarihinde resen görevine son verildiği, 6191 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen geçici 32 nci madde uyarınca başvurusu üzerine 06/ 08/ 2007- 22/ 03/ 2011 tarihleri arasındaki süresi Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçmiş kabul edilerek 14/ 10/ 2011 tarihinde Adalet Bakanlığı bünyesinde araştırmacı kadrosunda tekrar göreve başladığı, ancak bu görevinden 22/ 06/ 2012 tarihinde istifa ederek ayrıldığı , 10/ 11/ 2016- 07/ 10/ 2017 tarihleri arasında 4/ 1-(a) kapsamında sigortalı olarak çalıştığı ve Kurum kayıtlarına 17/ 10/ 2017 tarihinde geçen 15/ 10/ 2017 tarihli talebi üzerine, 19/ 10/ 2017 tarihli ve 648070 sayılı işlemle 21 yıl 8 ay fiili hizmeti ve 5 yıl 8 gün fiili hizmet süresi zammı, 7 yıl 8 ay itibari hizmeti, 1 yıl 3 ay 10 gün 4/ 1-(a)

kapsamındaki hizmeti, 2 yıl 4 ay 12 gün 4/ 1-(b) kapsamındaki hizmeti olmak üzere toplam 38 yıl hizmeti üzerinden talep tarihini takip eden aybaşı olan 01/ 11/ 2017 tarihinden itibaren 2 nci derece

1 inci kademe kazanılmış hak aylığı intibakı + 3000 ek gösterge rakamı üzerinden tarafına

emekli aylığı bağlandığı, 2.4. Ankara 1. İdare Mahkemesinin 25/ 10/ 2017 tarihli kararı uyarınca Astsubay Sınıf Okulunda 18 yaş altında geçen süresi hizmetine eklenerek fiili hizmet süresi 21 yıl 10 aya yükseltildiği, fiili hizmet süresi zammının ise 5 yıl olarak düzeltildiği, 2.5. Yapılan incelemelerde 06/ 08/ 2007- 22/ 03/ 2011 tarihleri arasındaki Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçmiş kabul edilen ve 4/ 1-(c) kapsamında hizmet olarak alınan süreleri ile aynı tarihlere denk gelen 4/ 1-(a) ve 4/ 1-(b) statüsünde geçen çalışmalarının olduğunun anlaşılması üzerine, hizmetlerinin

Kurumun 03/ 01/ 2018 tarihli ve 713655 sayılı işlemiyle tadil edilerek, 21 yıl 10 ay 4/ 1-(c)

kapsamındaki fiili hizmet süresi, 5 yıl fiili hizmet süresi zammı, 7 yıl 8 ay itibari hizmeti, 10 ay 21 gün 4/ 1-(a) kapsamındaki hizmeti olmak üzere toplam 35 yıl 4 ay 29 gün hizmeti, 2 nci derece 1 inci kademe kazanılmış hak aylığı intibakı + 3000 ek gösterge rakamı üzerinden aylıklarının yeniden hesaplandığının anlaşıldığı, 2.6. Bu itibarla, 6656 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 926 sayılı Kanuna eklenerek 09/ 01/ 2016 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 38 inci madde uyarınca, 09/ 01/ 2016 tarihinde görevde olmayan veya aynı tarih itibariyle tarafına bağlanmış emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı olmayan ilgili hakkında, lise ve dengi okul mezunu olması nedeniyle mevcut derece ve kademesine bir derece ilave edilmemesi hususunda, Kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir yanlışlık bulunmadığı, 2.7. Nitekim, adlı başvurana ait aynı konulu talebe ilişkin 24/ 07/ 2017 tarihli Ret Kararında

Geçici 38 inci maddenin yürürlük tarihi olan 09/ 01/ 2016 tarihinde görevde olmayan veya aynı tarih itibariyle tarafına bağlanmış emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bulunmayanların

2 / 7madde kapsamında değerlendirilmemesi işleminde hukuka aykırılık görülmediği,

2.8. Öte yandan, aynı konuyla ilgili tarafından Kurum aleyhine Ankara 15. İdare

Mahkemesinin E.2016/ 3507 sayısına kayden açılan davanın yargılanması sonucunda , astsubay olarak görev yapmak iken 19/ 09/ 2014 tarihinde istifa ederek görevinden ayrılan ve 4/ 1-(a)

kapsamında 5 ay çalıştıktan sonra 01/ 03/ 2016 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanun kapsamında emekli aylığı bağlanan adı geçenin, 6656 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen geçici 38 inci maddeden yararlandırılması talebinin 27/ 01/ 2017 tarihli ve K .2017/ 202 nolu kararla reddedildiği, Hususları bildirilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Geçici 38 inci maddesinde;

“EK-VIII sayılı Aylık Gösterge Tablosuna tabi astsubaylar EK-VIII/A sayılı Aylık Gösterge

Tablosuna, EK-VIII/B sayılı Aylık Gösterge Tablosuna tabi astsubaylar EK-VIII/C sayılı Aylık

Gösterge Tablosuna intibak ettirilir . Bu kapsamda yapılacak intibak işlemi mevcut derece ve kademelerine; ortaokul, lise ve dengi okul mezunu olan astsubaylara bir derece veya bunlardan birinci dereceye gelmiş olanlara üç kademe, iki yıl süreli yükseköğrenimi tamamlamış olan astsubaylara iki kademe, üç yıl süreli yükseköğrenimi tamamlamış olan astsubaylara bir kademe, dört yıl süreli yükseköğrenimi tamamlamış olan astsubaylara iki kademe ve EK-VIII ve EK-VIII/B sayılı Aylık Gösterge Tablolarına tabi iken 109 uncu madde hükümlerine göre subay naspedilmiş olanlara iki kademe ilave edilmek suretiyle yapılır .

Lise ve dengi okul mezunları ile iki yıl süreli yükseköğrenimi tamamlamış olanlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra en az dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler hakkında bir defaya mahsus olmak üzere bulundukları derece ve kademeye iki kademe ilave edilerek intibak yapılır .

Bu maddeye göre intibak işlemi yapılanlar hakkında 137 nci maddenin intibaka ilişkin hükümleri uygulanmaz .

Bu maddenin birinci fıkrası, emekli oldukları tarihteki öğrenim durumları esas alınmak suretiyle,

3 / 7EK-VIII ve EKVIII/B sayılı Aylık Gösterge Tablolarına tabi olan astsubaylar ile bunlardan 109

uncu madde hükümlerine göre subay naspedilmiş olanlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu görevleri üzerinden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı ile dul ve yetim aylığı alanlar için de uygulanır .

Bu madde uyarınca yapılacak intibak ve buna bağlı ödemeler üç ay içinde sonuçlandırılır . Bu kapsamda emeklilik keseneği veya kurum karşılığı veya sigorta primi (genel sağlık sigortası primi dâhil) çalışan ve işveren paylarında oluşacak fark tutarı; gecikme cezası, gecikme zammı veya faiz uygulanmaksızın, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde ilgili kurumlar tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenir .

Bu maddenin uygulanması nedeniyle geriye yönelik olarak herhangi bir ödeme yapılmaz .” düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuran hakkında Sosyal Güvenlik

Kurumu tarafından tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 1 numaralı paragrafta değinildiği üzere 926 sayılı Kanuna eklenen Geçici 38 inci maddenin tarafına uygulanarak kademe ilerlemesinin yapılmasını talep etmektedir .

8. Astsubayların kademe ilerlemelerinin yapılması genel olarak 926 sayılı Kanunun 93 üncü maddesine göre yapılmakla birlikte, mezkûr Kanuna eklenen Geçici 38 inci madde ayrıksı bir düzenleme ile astsubaylara öğrenim durumları esas alınarak ilave derece ve kademe verilmesini düzenlenmektedir . Başvuru konusu uyuşmazlık ise bu geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 09/ 01/ 2016 tarihinde yaş haddini beklemek üzere görevinden ayrılan astsubayların maddenin kişi bakımından uygulanma kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır .

9. İdare, 926 sayılı Kanunun Geçici 38 inci maddesi ile getirilen düzenlemenin, maddenin yürürlük tarihinde fiilen görevde olan astsubaylar ile kısaca maddenin yürürlük tarihinden önce emekli olan astsubayları kapsadığını, söz konusu tarihte görevde olmayan ve henüz emekli olmamış başvuranın madde kapsamında olmadığını ifade etmektedir . Mezkûr değişikliğin kanunlaştırılması aşamasındaki komisyon gerekçelerinden anlaşıldığı üzere, Geçici 38 inci madde ile yasa koyucu, astsubayların görevde oldukları süre içerisinde hem eğitimlerine devam etmelerini teşvik etmek hem de eğitim durumlarını göz önünde bulundurarak intibak eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır .

Nitekim bu husus Kurumumuzun, Kara Kuvvetleri Komutanlığında Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapmakta iken resen emekliye sevk edilen başvuranın 926 sayılı Kanunun Geçici 38 inci maddesine göre intibakının yapılması talebini konu alan başvuruya ilişkin olarak verdiği başka bir kararda da belirtilmiş olup, başvuranın anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihte emekli olmaması nedeniyle de başvurunun reddine karar verilmiştir . Yine aynı konulu talebe ilişkin 24/ 07/ 2017 tarihli Ret Kararında, 926 sayılı Kanunun Geçici 38 inci maddenin yürürlük tarihi

4 / 7olan 09/ 01/ 2016 tarihinde görevde olmayan veya aynı tarih itibariyle tarafına bağlanmış

emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bulunmayanların madde kapsamında değerlendirilmemesi işleminde hukuka aykırılık görülmediğine karar verilmiştir .

10. Diğer taraftan başvuru konusuna benzer bir olayda , Devlet Personel Başkanlığının 30/ 12/ 1991 tarihli seçimlere katılmak üzere görevinden istifa eden, bilahare seçimleri kazanamayarak yeniden göreve dönenlerin 458 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile getirilen bir üst dereceden yararlandırılmasına ilişkin görüş yazısında, mezkur Kanun

Hükmünde Kararnamenin yürürlük tarihi olan 15/ 10/ 1991 tarihinde 657 sayılı Kanun ve ek geçici maddelerine göre görevde olan personelin kastedildiğini belirterek, ilgililerin söz konusu tarihte istifa etmek suretiyle görevlerinden ayrılmış olmaları ve Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlük tarihinde görevde bulunmamaları nedeniyle 458 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen bir üst dereceden yararlandırılmalarının uygun olmayacağı değerlendirmelerine yer verilmiştir . (Ayrıca

Devlet Personel Başkanlığının benzer görüşleri için bakınız : 29/ 06/ 2007 tarih, 10857 sayılı ve 17/ 10/ 2003 tarihli, 23. Bülten, 43. Sayfa görüşleri) Bu noktada astsubaylara intibakları bakımından bir iyileştirme yapılmasının amaçlandığı 926 sayılın Kanunun Geçici 38 inci maddesinin yorumundan, maddenin yürürlük tarihinde görevde olan astsubaylar ile dördüncü fıkrada belirtildiği üzere maddenin yürürlük tarihinden önce emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı ile dul ve yetim aylığı alanlar için de uygulanacağı ancak maddenin yürürlük tarihinde yaş haddini beklemek üzere astsubaylık görevinden ayrılanlara uygulanmayacağı anlaşılmaktadır .

11. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin 10/ 09/ 2015 tarihli ve E:2015 / 5, K :2015 / 82 sayılı kararında yer alan; “… Kamu görevlileriyle kamu yönetimleri arasındaki ilişkiler kural

TASARRUFLARLA DÜZENLENMEKTEDİR . Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme gibi kimi haklara

SAHİP OLMAKTADIR . Kamu hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak KANUNLARLA BELİRLENMEKTEDİR . Bu durum, Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği 70. maddesiyle kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinden kaynaklanan BİR ZORUNLULUKTUR . Kanun koyucu, statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girmeye, memuriyette yükselmeye, memuriyetin sona ermesine ve bunun gibi diğer hususlara ilişkin koşulları anayasal ilkelere uygun olarak belirleme YETKİSİNE SAHİPTİR . …” gerekçe ile birlikte değerlendirildiğinde, 926 sayılı

Kanunda yapılan düzenlemenin kapsamının yasa koyucu tarafından belirlendiği, kapsama maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı ile dul ve yetim aylığı alanların dahil edildiği; ancak istifa etmek suretiyle ayrılanlara ilişkin bir düzenleme yapmamak suretiyle suskun kalarak iradesini ortaya koyduğu söylenebilir . Diğer bir ifadeyle, 926 sayılı Kanunun Geçici 38 inci maddesinin birinci fıkrasında maddenin kimlere uygulanacağı belirtildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrası ile maddenin yürürlük tarihinden önce emekli olanlara da uygulanacağı düzenlenmektedir . Bu noktadan hareketle, kanun koyucunun maddenin kimlere uygulanacağına ilişkin çerçeveyi çizerek dördüncü fıkra ile de ayrıca madde kapsamında olanları açıkça ifade etmişken, maddenin yürürlük tarihinde yaş haddini beklemek üzere astsubaylık görevinden ayrılanlara ilişkin bir değerlendirme yapmadığı görülmektedir . Bu nedenle kanun koyucunun 926 sayılı Kanuna eklenen Geçici 38 inci maddenin kişi bakımından uygulanma kapsamını belirlediği, mezkûr maddenin yürürlüğe girdiği tarihte görevde olmayan ve daha önce de emekli olmamış başvuranın söz konusu düzenlemeden