|
ÖZET: Başvurucu, 2017 yılında Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) yaptığı müracaatta, astsubay sınıf okulunda geçirdiği sürenin emeklilik hizmetine eklenmediğini belirtmiştir. 1990-1991 yılları arasında bu okulda eğitim almış olan başvurucu, 18 yaşından önceki sürelerin hizmetten sayılmadığını ve bu durumun hukuka aykırı olduğunu savunmuştur. SGK, başvurucunun 18 yaş altındaki sürelerinin fiili hizmetten sayılmadığına dair gerekçeler sunarak, bu sürelerin değerlendirilmesi için kaza-i rüşt kararı almasının ardından 18 yaşını doldurması gerektiğini belirtmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvurucunun 18 yaş altında geçen sürelerinin hizmetten sayılmaması gerektiğini ifade ederken, mahkeme kararları ve ilgili mevzuat çerçevesinde, kaza-i rüşt kararı almış olanların bu sürelerinin fiili hizmetten sayılması gerektiği yönünde çelişkili kararlar bulunmaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurucunun 18 yaşından önceki sürelerinin fiili hizmetten sayılmaması yönündeki talebinin reddedilmesini, ancak kaza-i rüşt kararı sonrasındaki sürelerin değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, SGK’ya tavsiyede bulunmuştur. Sonuç olarak, başvurucunun talebi kısmen kabul edilmiş, kaza-i rüşt kararı sonrası sürelerin değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu durum, ilgili kurumların emeklilik işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmeleri gerektiğini ortaya koymaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 12204-12204 |sayi|53878609-101.07.06-E.53878609-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2018/384 2018/ 384
KARAR TARİHİ : 09/07/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Astsubay okulu süreleri hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 11/01/2018 11.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvurucu; 23/ 07/ 2017 tarihinde BİMER başvuru numarası ile Sosyal Güvenlik
Kurumuna (SGK); 15/ 05/ 2017 tarihinde emekli olduğunu, astsubay sınıf okulunda geçen süresinin hizmet süresine eklenmediğini, Danıştay’da açılan davaların içtihat haline geldiğini, devletin bundan zarar gördüğünü, SGK’nın bu sıkıntıyı bir yönetmelik çıkararak çözmesi gerektiğini; kendisine anılan idarece verilen cevapta; mahkemelerde ve en nihayetinde Danıştay dairelerinde sürekli kaybedilen konular sıralandıktan sonra mahkeme kararlarının kişilere münhasır olduğunun belirtildiğini ve kendisine mahkeme yolunun gösterildiğini; Derince Deniz Astsb .Sınıf Okulu K.lığı
Kocaeli’nde Eylül 1990-Ağustos 1991 tarihleri arasında astsubay sınıf okulu öğrenciliği yaptığını, Mayıs 2017 tarihinde Dz .K.K.lığından emekli olduğunu, hizmet süresini kontrol ettiğinde eksik olduğunu gördüğünü, Astsubay Sınıf Okulu Komutanlığında geçen okul süresinin 18 yaş altında olması nedeniyle dava açmadan hizmet süresine dahil edilemeyeceğinin 20/ 11/ 2017 tarihinde tarafına yazı ile bildirildiğini; kendisi gibi binlerce astsubay sınıf okullarında okuyan öğrencilerin 18 yaşından altındaki sürelerin hizmet süresinden sayılmadığını, mahkeme kararına istinaden hizmet süresi eklenmesi uygulaması yapılmakla birlikte kanunda açıkça kurumca ödenir ibaresi olmasına rağmen SGK tarafından en kolay yol olan vatandaş borçlandırılması yoluna gidildiğini belirterek; devletin iş yükü ve parasal olarak kaybının önüne geçilerek astsubay sınıf okulunda geçen eğitim süresinin ilgili kanunlar gereği kurumların mutabakatıyla hizmetinden sayılmasını ve ödemenin kurumunca yapılmasının sağlanmasını talep etmektedir .
1 / 22II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 05/ 03/ 2018 tarihli, sayılı yazısı ve eklerinde özetle :
2.1. Başvuranın, 27/ 03/ 2017 tarihli emekliye sevk onayına istinaden 18/ 04/ 2017 tarihinde isteği üzerine görevinden ayrıldığı ve tarafına 15/ 05/ 2017 tarihinden itibaren aylık bağlandığı, 2.2. Başvuran hakkında Gelibolu Asliye Hukuk Yargıçlığının 21/ 02/ 1991 tarihli kararıyla kaza-i rüşt kararı verildiği, 2.3. Astsubay sınıf okulunda geçen 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin mahkeme kararı uyarınca hizmetten sayılmasına karar verilenler hakkında astsubay naspedildikleri tarihteki derece kademelerinin, bu dereceye ait mahkeme karar tarihinde varsa ek göstergelerinin ve emeklilik keseneğine esas aylığın hesabına ait tüm unsurların toplamının mahkeme karar tarihinde yürürlükte olan katsayılarla çarpımı sonucu bulunacak tutarlar esas alınarak yine aynı tarihteki kesenek ve karşılık oranlarına göre hesaplanacak olan borç tutarının tamamı ilgililerden tahsil edilmek suretiyle, kararda bahsi geçen 18 yaş altı öğrencilik süreleri hizmet sürelerine eklendiği, 2.4. Başvuran ile Kurum arasında ilgilinin başvurusuna ilişkin yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış bir uyuşmazlık bulunmadığı, 2.5. Öte yandan, aynı konuda başkaca bir sigortalı olan tarafından Astsubay Sınıf Okulunda geçen 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin hizmetten sayılması talebinin reddi işleminin iptali talebiyle
Kurum aleyhine açılan dava sonucunda Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 17/ 05/ 2017 tarih ve sayılı iptal kararı hakkında Kurumun istinaf başvurusunun; Ankara Bölge
İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 12/ 01/ 2018 tarih ve sayılı kararıyla; “Bu durumda, davacının astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altında geçen öğrenim süresinin,
5434 sayılı Kanunun, Sandık iştirakçiliği için, “18 yaşın bitirilmiş olması” koşulunu arayan 12.
maddesinin (II-j) bendi hükmü uyarınca, fiili hizmet süresinden sayılmasına olanak bulunmadığından, bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır .” denilmek suretiyle kabul edilerek kararın kaldırıldığı ve davanın reddedildiği, 2.6. 10.08.1967 tarihli ve 12670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 67 nci maddesinde, muvazzaf astsubay kaynağının astsubay okulları olduğu hükme bağlanmış olduğu ve 68 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Muvazzaf astsubay olabilmek için en az ortaokul veya eşidi bir okulu bitirdikten sonra öğrenim süresi en az üç yıl olan astsubay okullarından birini bitirmek ve onsekiz yaşını tamamlamış olmak şarttır .” düzenlemesi yer almakta iken, 14 / 8/ 1970 tarihli ve 13579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
31.07.1970 tarihli ve 1323 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile söz konusu (a) bendinin; “Muvazzaf
astsubay olabilmek için en az ortaokul veya eşidi bir okulu bitirdikten sonra öğrenim süresi en az üç yıl olan astsubay okullarından birini bitirmek ve onsekiz yaşını tamamlamış olmak şarttır . Ancak, astsubay okullarından birini bitirdikleri tarihte onsekiz yaşını tamamlamamış olanlar Türk
Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartıyla muvazzaf astsubay
2 / 22olabilirler .” şeklinde değiştirildiği,
2.7. Bu değişikliğe ilişkin Kanun Tasarısı genel gerekçesinde, “657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun bir kısım hükümlerinde değişiklik yapılması zarureti duyularak bu kanunun bazı maddelerinin değiştirilmesi için bir kanun tasarısı hazırlanmış bulunduğundan bu hükümlere paralel olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda yer alan hükümlerde de değişiklik yapılması gerekli bulunmuş…” denildiği, 2.8. Nitekim, bu değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde de; 18 yaşından küçük olanların astsubay okulunu bitirdikleri halde 18 yaşını dolduruncaya kadar astsubay naspedilemedikleri, 657 sayılı
Kanunda değişiklik yapılması öngörülen tasarı ile yapılan değişiklikte 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını tamamlamamış olanların kazai rüşt kararı aldıkları takdirde Devlet memurluğuna atanabileceklerinin belirtildiği ifade edilerek, 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendinde yapılacak olan değişiklikle de astsubay okulunu bitirdikleri halde 18 yaşını tamamlamamış olanların kazai rüşt kararı almak kaydıyla muvazzaf astsubay olabilecekleri, dolayısıyla okulu bitirdikten sonra 18 yaşına kadar açıkta kalma gibi bir durumlarının olmayacağı belirtildiği, 2.9. Öte yandan, 14.07.1971 tarihli ve 13895 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1424 sayılı
Kanunun 24 üncü maddesi ile 926 sayılı Kanunun 67 nci maddesi değiştirilerek, astsubay okulları; astsubay hazırlama okulu ve astsubay sınıf okulu olarak ikiye ayrıldığı; ayrıca, bu değişikliğe uygun olarak da, 1424 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (a)
bendinin; “Muvazzaf astsubay olabilmek için en az ortaokul veya sanat okulu mezunu olup da 3 yıl süreli astsubay hazırlama okullarından veya lise, ticaret lisesi, kolej, sanat enstitüleri ve sağlık kolejlerinde Silahlı Kuvvetler ve kendi nam ve hesabına okuyarak mezun olduktan sonra astsubay sınıf okullarında tabi tutulacakları 1 yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirmek ve 18 yaşını tamamlamış olmak şarttır . Ancak, bu öğrenim ve eğitim süresini bitirdikleri tarihte 18 yaşını tamamlamamış olanlar Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartı ile muvazzaf astsubay olabilirler .” şeklinde değiştirildiği, 2.10. Diğer taraftan, bugün halen yürürlükte bulunan 657 sayılı Kanunun 31.07.1970 tarihli ve 1327 sayılı Kanun ile değişik 40 ncı maddesinde de, Devlet memuru olabilmek için 18 yaşın tamamlanmış olmasının şart olduğu; ancak, 18 yaşını doldurmamış olanlardan bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerin en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almış olmaları halinde Devlet memuru olarak atanabilecekleri hükmü yer aldığı, 2.11. Personel reformu kapsamında 1327 sayılı Kanun kapsamında kamu personelinin aylık ve diğer özlük haklarına yönelik yapılan değişiklikler çerçevesinde, iştirakçilerin emekli emeklilik keseneklerine esas aylık tutarları, emeklilik keseneğine esas derece ve kademe aylığı, emekli aylıklarında alt sınır uygulaması gibi uygulamaların ne şekilde yapılacağı ile yukarıda yer verilen
657 sayılı ve 926 sayılı Kanunlarda yapılan değişiklikler uyarınca da, 18 yaşından önce Devlet
memuru veya muvazzaf astsubay olarak atananların emeklilik haklarının sağlanmasına yönelik olarak; 11.07.1971 tarihli ve 13892 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1425 sayılı Kanunun 2 inci maddesi ile 5434 sayılı Kanuna eklenen ek 7 nci madde (teselsül ettirilmiş hali ek 21 inci madde) de
3 / 22ise; “Bir meslek ve sanat okulunu bitirenlerden, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kazai rüşt
kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığında tabi ve öğrenimleri ile ilgili göreve atananlar hakkında, 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartı aranmaz.” şeklinde düzenleme yapılarak, 18 yaşından önce kazai rüşt kararı almak suretiyle 657 sayılı Kanunun 40 ncı maddesi uyarınca Devlet memuru olarak veya 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi uyarınca muvazzaf astsubay olarak atananların, atandıkları bu kadro veya rütbe görevlerinde geçen 18 yaş altı sürelerinin emekliliklerinde değerlendirilmesi ve aynı tarihte göreve başlayanlar arasında emeklilik yaşı gibi emekliye hak kazanma, emekli aylığı ve emekli ikramiyeleri hususunda farklılık yaratılmamasının sağlandığı, 2.12. Nitekim, 1425 sayılı Kanuna ilişkin kanun tasarısı ile Millet Meclisi (o dönemde Cumhuriyet
Senatosu) Maliye ve Plan Komisyonları raporları incelendiğinde, söz konusu maddeye ilişkin gerekçe ise, “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 40 ncı maddesi hükmüne göre bir meslek ve sanat okulunu bitirenlerden kazai rüşt kararı almış olanların, göreve atanmaları halinde sandıkla ilgilendirileceklerini göstermektedir .” ve “madde kapsamına dahil olanların sadece öğrenimleri ile ilgili göreve girmeleri halinde emekliliklerinin devamını sağlamak bakımından (ve öğrenimleri ile ilgili deyimi) ilave edilmiştir .” ifade edildiği, 2.13. Buna göre, kanun tasarısı genel gerekçesi ile Maliye ve Plan Komisyonu raporları kapsamında
5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinin amacının; 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde
öngörülen 18 yaşın doldurulmuş olması genel şartının istisnası olarak, Devlet memuru veya muvazzaf astsubay olarak atanmak için 657 veya 926 sayılı Kanunlar gereğince kazai rüşt kararı almak zorunda olan 18 yaş altı kişilerin, sadece atandıkları bu görevlerinde (Devlet memuru veya muvazzaf astsubay) geçen 18 yaş altı sürelerinin emeklilikte değerlendirilmesine yönelik olduğu, 2.14. Öte yandan, 17.06.1949 tarihli ve 7235 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.01.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5434 sayılı Kanunun “Sandıktan faydalanacaklar” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartiyle, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanır .
…
(II) Faydalanacaklar :
…
j) Milli Savunma Bakanlığı harp okulu öğrencileri;” hükmü yer aldığı ve söz konusu birinci fıkrada bugüne kadar bir değişiklik yapılmamış iken, (II) işaretli fıkranın (j) bendinde zaman içerisinde
4 / 22değişikliğe gidildiği,
2.15. Nitekim, anılan (j) bendinin; 24.07.1965 tarihli ve 12057 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
15.07.1965 tarihli ve 670 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile “Harp okulları ile fakülte ve
yüksekokullarda Silahlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanlar .” şeklinde, 11.07.1978 tarihli ve 16343 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
29.06.1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile de, “Harp okulları ile fakülte
yüksekokullarda Silahlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanlar; fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay naspedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığı geçirilenler ve astsubay sınıf okulu öğrencileri;” şeklinde değiştirildiği, 2.16. Böylelikle, astsubay sınıf okulu öğrencileri ilk defa iştirakçilik kapsamına alınmış olduğu ve 18 yaşını doldurduktan sonra geçen öğrenim süreleri emeklilikte değerlendirilen harp okullarında veya fakülte ve yüksekokullarda okuyan askeri öğrenciler ile nasıp tarihleri aynı olan ancak fakülte veya yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak naspedilenlerin emeklilik haklarının eşitlenmesi amacıyla, fakülte veya yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak naspedilenlerin başarılı öğrenim sürelerinin de emeklilikte değerlendirilmesine imkan tanındığı, 2.17. Nitekim, 2168 sayılı Kanuna ilişkin Plan Komisyonu raporunda; “926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun muvazzaf subay kaynaklarını düzenleyen hükümleri bir bütünlük içinde ve eşitlik ilkesi gereklerine uygun olarak sistemleştirmiş bulunmaktayız . Ne var ki, ayrı kaynaklardan yetişen ve sonuçta muvazzaf subay olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alan subaylar; 5434 sayılı Kanunun halenki sistemi içinde emekliliğe esas fiili hizmet süresi açısından adil olmayan bir düzen içine sokulmuş bulunmaktadır . Öyle ki; öğrenimini askeri öğrenci olarak tamamlayan bir subayın, yükseköğrenim süresi fiili hizmet olarak değerlendirilir iken aynı yükseköğrenimini kendi adına okuyup Silahlı Kuvvetlere istinabeden bir subay bu imkanlardan yoksun kılınmış olmaktadır . Bunun gözle görünen sonuçları ise; emekli aylığı ve ikramiyesinin hesabında ikinciler aleyhine daha az ikramiye ve daha düşük oranda emekli aylığı bağlanması biçiminde olmaktadır . Oysa aynı nasıplı iki subay, farklı kaynaklardan gelmekle birlikte, bu açıdan aralarında fark yaratılmamak durumundadır . Zira hizmet ve yeterlilik (ehliyet) aynı kaldığı sürece aynı sosyal haklardan yararlanma, hem eşitlik ilkesinin, hem de sosyal hukuk devletinin en asgari şartıdır .” denildiği, 2.18. Bu değişikliğe paralel olarak da, yine 2168 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 5434 sayılı
Kanunun 15 inci maddesinin (e) bendinde değişiklik yapılarak, astsubay sınıf okulu dahil askeri öğrenci olanların, öğrenci harçlıkları teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneği kurumu tarafından karşılanması suretiyle ve öğrenim süreleri içerisinde her ay itibariyle kesenek ve karşılıklarının ödenmesi; kendi adına okuduktan sonra subay naspedilenler için ise, öğrenim süresi içerisinde kesenek veya karşılık ödenmesi imkanı bulunmadığından öğrenim sürelerinin geriye yönelik olarak ve göreve başladıkları teğmen aylığı esas alınarak borçlanma uygulaması şeklinde ödenmesi suretiyle emekliliklerinde değerlendirilmesinin sağlandığı,
5 / 222.19. Ayrıca, 2168 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 5434 sayılı Kanununa eklenen geçici 170 nci
(teselsül ettirilen hali) madde ile de; münhasıran 11/ 07/ 1978 tarihinden önce astsubay sınıf okulu ile kendi adına okuduktan sonra subay naspedilenlerin 11/ 07/ 1978 tarihinden önceki başarılı öğrenim sürelerinin geriye yönelik borçlanma suretiyle emekliliklerinde değerlendirilmesine imkan tanındığı, 2.20. Buna göre, 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra astsubay sınıf okulunda geçen süreler için borçlanma suretiyle hizmet olarak değerlendirilmesi, başka bir ifadeyle ise, geriye doğru kesenek ve karşılık ödenerek hizmet süresi olarak değerlendirilmesine yönelik yasal bir düzenleme bulunmadığı, 2.21. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; 2.21.1. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesiyle yapılan düzenlemenin esas olarak 657 sayılı
Kanunun 40 ncı maddesi kapsamında Devlet memuru olarak atananlar ile 926 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi kapsamında astsubay olarak naspedilenlerin bu görevlerde geçen 18 yaş altı hizmet sürelerine yönelik olduğu ve böylelikle atama ve nasp tarihleri aynı olan kamu görevlileri arasında emeklilik hakları yönünden eşitlik sağlanmasının amaçlandığı, 2.21.2. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında geçen 18 yaşını doldurmuş olma şartının tek istisnasının aynı Kanunun ek 21 inci maddesinin olduğu, 2.21.3. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde yer alan düzenlemenin söz konusu (j) bendi kapsamında iştirakçilik hakkı tanınan öğrencilik sürelerinden 18 yaş altında geçen sürelere yönelik olmadığı, 2.21.4. 5434 sayılı Kanunun (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında yapılan değişikliklerin nasp tarihleri aynı olan subay ve astsubayların emeklilik hakları yönünden oluşan eşitsizliklerin giderilmesine yönelik olduğu, 2.21.5. 2168 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanun 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendinde yapılan değişiklik ile iştirakçilik hakkı tanınan astsubay sınıf okulu öğrencileri adına aynı Kanunun 15, 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra aylık kesenek ve karşılık kesilmesinin gerektiği, 2.21.6. 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra geçen söz konusu öğrencilik sürelerinin geriye yönelik olarak borçlanmak suretiyle daha sonraki bir tarihte değerlendirilmesine dair 5434 sayılı Kanunda herhangi bir hükmün bulunmadığı ve bu şekilde bir uygulamanın nasıl yapılacağı hususunda düzenleme yapılmadığı, 2.21.7. 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci madde kapsamında hak sahipliğinin doğabilmesi için ilgililerin astsubay sınıf okulunu bitirdikten sonra kazai rüşt kararı alması ve astsubay olarak atamasının zorunlu olduğu, bu durumunda, astsubay olarak naspedilmeden ve ek 21 inci madde kapsamında hak sahipliği doğmadan sadece kazai rüşt kararı almış olması sebebiyle astsubay sınıf
6 / 22okulu öğrenciliği döneminde 18 yaş dolmadan iştirakçilik ilişkisinin kurulmasına imkan
kazandırmayacağı, 2.21.8. İştirakçilik ilişkisi kurulamadığından da 18 yaş dolmadan önceki astsubay sınıf okulu döneminde aylık kesenek ve karşılık tahakkukunun yapılamayacağı, 2.21.9. 11/ 07/ 1978 tarihinden bugüne kadar 18 yaş altı askeri öğrencilik süreleri için kesenek ve karşılık ya da prim tahsilatı yapılmadığı hususları dikkate alındığında 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında askeri öğrencilik döneminde kurulacak iştirakçilik ilişkisinin 18 yaşın bitiminden itibaren başlayacağı ve bu yaşın doldurulmasından sonra emeklilik haklarının başlayacağının mütalaa edildiği, 2.22. Keza, 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci madde hükmünün kazai rüşt kararı almak suretiyle astsubay olarak atananların aynı Kanunun 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında yer alan öğrencilik sürelerinden 18 yaş altı süreleri içinde uygulanması gerektiği yönünde yapılacak bir yorumun; 2.22.1. İlgililer açısından kazai rüşt kararı alıp, astsubay olarak atandıktan sonra bitirmiş olduğu astsubay sınıf okulu öğrencilik döneminde geçen ve 18 yaş altı süreler için uygulama yapılması, başka bir deyişle, geriye doğru borçlanma uygulaması yapılması sonucunu doğuracağı, ancak 5434 sayılı Kanunda öngörülmediğinden bu şekilde bir uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığı, 2.22.2. Astsubay olarak atananlar haklarında askeri öğrenci statüleri sona erdiği için 5434 sayılı
Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin uygulanmayacağı, 2.22.3. 5434 sayılı Kanunun geçici 170 inci maddesi ise, askeri öğrencilik dönemi 11/ 07/ 1978 tarihinden önce olanları kapsadığı için de bu tarihten sonra astsubay sınıf okulu öğrencisi olanlar hakkında söz konusu geçici 170 inci madde hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı, 2.22.4. Nasp tarihleri aynı olan kişiler arasında askeri öğrencilik döneminde kazai rüşt kararı alıp almadığı veya hangi tarihte almış olduğuna göre emekli olabileceği tarih, emekli aylığı ve emekli ikramiyesi yönünden farklılık oluşmasına, dolayısıyla da, söz konusu değişikliğe ilişkin olarak yukarıda yer verilen yasa koyucunun amaçları ile bağdaşmayacağının, değerlendirildiği, 2.23. Bu nedenlerle, ilgililer kazai rüşt kararı almış olsalar dahi 18 yaşın dolumundan önce astsubay sınıf okulu öğrencilikleri sırasında iştirakçi olarak kabul edilmeleri mümkün olmadığı gibi 18 yaşın altında geçen öğrencilik sürelerinin hizmetten sayılmasının da mümkün olmadığı, 2.24. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği üzere 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesi ile kaza-i rüşt kararı almak suretiyle gördükleri öğrenimleri ile ilgili göreve girenlerin 18 yaşının altında geçen sürelerinin hizmet olarak alınmasına imkan sağlanmış olup, bu okullara başlama bir atama kabul edilmediğinden dolayısıyla ek 21 inci maddede öngörülen bir meslek veya sanat okulunu bitirmek ve
7 / 22müteakibinde kaza-i rüşt kararı alarak öğrenimle ilgili göreve atanma şartı tahakkuk etmediğinden
kaza-i rüşt kararı alınmış olsa dahi 18 yaştan önce astsubay sınıf okulunda geçen öğrencilik sürelerinin hizmetten sayılması ve fiili hizmet sürelerine eklenmesi bu yönden de mümkün olmadığı, 2.25. Emekli sicil dosyasının tetkikinde, 10/ 09/ 1973 doğumlu ilgilinin, 01/ 09/ 1990- 31/ 08/ 1991 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda öğrenim görerek, 30/ 08/ 1991 tarihinde astsubaylığa nasp edildiği, ilgili hakkında Gelibolu Asliye Hukuk Yargıçlığının 21/ 02/ 1991 tarihli kararıyla kaza-i rüşt kararı verildiği, ilgiliye 18/ 04/ 2017 tarihinde isteği üzerine emekliye sevk edilmesi üzerine 15/ 05/ 2017 tarihinden itibaren 25 yıl 8 ay 4/ 1-(c) kapsamındaki hizmeti, 6 yıl 5 ay fiili hizmet süresi zammı olmak üzere toplam 32 yıl 1 ay hizmeti, 1 inci derece 4 üncü kademe intibakı, + 3600 ek gösterge rakamı üzerinden Kurumca aylık bağlandığı, 2.26. Başvuranın 23/ 07/ 2017 tarihli dilekçesi ile astsubay sınıf okulunda geçen 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin hizmet süresine eklenmesi talebinin 14/ 11/ 2017 tarihli yazı ile reddedildiği, 2.27. Bu itibarla, 23/ 05/ 2017 tarihli ve sayılı Kısmen Tavsiye-Kısmen Ret Kararı dikkate alınarak ilgili hakkında kazai rüşt kararı sonrasında astsubay sınıf okulunda geçen 18 yaşının dolumundan önceki sürelerinin hizmet olarak alınmasına imkan bulunmadığı ve Kurumca ilgili hakkında yapılan işlemlerde herhangi bir yanlışlık bulunmadığı, hususları bildirilmiştir .
3. T.C. Genel Kurmay Başkanlığı Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 08/ 03/ 2018 tarihli,
sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle :
3.1. Başvuranın, 30/ 08/ 1990- 30/ 08/ 1991 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda eğitim görmüş olduğu, şahsi dosyalarında yapılan incelemede Sınıf Okulu diplomasına rastlanılmadığı, 3.2. 18/ 04/ 2017 tarihinde “İstekle Emeklilik” nedeniyle TSK’dan ayrılış yaptığı, 3.3. Başvuranın, öğrencilik dönemine ait Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan ödeme belgeleri talebini içeren 23/ 11/ 2017 tarihli ve sayılı BIMER müracaatı olduğu, bahse konu
BIMER müracaatına Deniz Eğitim ve Öğretim K.lığınca; Derince Eğitim Merkezi Komutanlığı arşiv kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde şahsın sınıf okulunda geçen Eylül 1990-Ağustos 1991 dönemleri içerisinde emeklilik kesenekleri icmal bordrolarına rastlanılmadığı, 18 yaşın altında geçen sürelerin fiili hizmet sürelerine eklenmesi için SGK tarafından hesaplanan borç tutarlarının şahıs tarafından ödenmesi gerektiği ve Kurumlarca yatırılması gereken herhangi bir tutarın bulunmadığı hususu belirtildiğinden Kurumca bir işlem yapılamayacağına dair şahsa cevap verildiğinin tespit edildiği, 3.4. Sınıf Okulunda geçen süre, 18 yaş altı olduğundan ve buna ilişkin mahkeme kararı olmadığından hizmetten sayılmadığı; ancak göreve başladığında maaş alabilmesi için açmış olduğu dava sonucunda Gelibolu Asliye Hukuk Yargıçlığı tarafından 22/ 02/ 1991 tarihinde Kazai Rüşt kararı verilmiş olduğu,
8 / 223.5. Kanuna eklenen Geçici 170 inci madde kapsamında olan ve 110/ 7/ 1978 tarihinden sonra harp
okullarında, astsubay sınıf okullarında öğrenim görmüş subay astsubayların; subay/astsubay naspedildikleri tarihteki derece kademelerine ait emekli keseneği hesabına ait tüm unsurların toplamının mahkeme karar tarihinde yürürlükte olan katsayılarla çarpımı sonucu bulunacak tutarlar esas alınarak, yine aynı tarihteki kesenek ve karşılık oranlarına göre SGK tarafından hesaplanan tutarın tamamının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ilgililerden tahsil edilmek suretiyle hizmet sürelerine ekleneceği, 18 yaş altında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesi için dava açan ve kazananların, 18 yaşın altında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesi için
SGK’ca hesaplanan borç tutarlarının tamamının şahıslarca SGK’va ödenmesinin gerektiği .
Dz .K.K.lığınca yatırılması gereken herhangi bir tutarın bulunmadığı, hususları bildirilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü, 5. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü, 6. 31/ 5/ 2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken . bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup hu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında hu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır… ” hükmü, 7. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 11/ 07/ 1978 tarihli ve 16343 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan; 29/ 06/ 1978 tarihli 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik mülga 12 nci maddesinde;
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla , (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
…
II) Faydalanacaklar
9 / 22…
j) ( 29/ 06/ 1978 tarihli 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik) Harp okulları, fakülte ve yüksekokullarda Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar; fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığıa geçirilenler ve astsubay sınıf okulu öğrencileri; …” hükmü, 8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 28/ 05/ 2003 tarihli 4861 sayılı
Kanunun 20 nci maddesi ile değişik mülga 12 nci maddesinde;
“Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla , (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar .
…
II) Faydalanacaklar
…
j) (Değişik : 28/ 5/ 2003- 4861/ 20 md .) Harp okulları, fakülte ve yüksek okullarda Türk Silâhlı
Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksek okulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar;
Fakülte veya yüksek okullar ile meslek yüksek okullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini müteakip muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenler;
…” hükmü, 9. 5434 sayılı Kanunun “Sandığın Geliri ve Tahsil Şekilleri” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde;
“Sandığın gelirleri şunlardır :
…
j) 15 inci maddenin (e) fıkrası ile 28, 34, 38, 39, 42, 56, 64, 65, 81 ve 89 uncu maddelere göre ödenecek paralar” 10. 5434 sayılı Kanunun “Emekli Keseneğine Esas Tutulacak Aylık, Ücret ve Ödenekler” başlıklı mülga 15 inci maddesinde;
“Emeklilik keseneği, aşağıda yazılı aylık ve ücret tutarları ile ödeneklerden alınır :
…
e) Harp okulları, fakülte ve yüksek okullarda Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyanlar ile astsubay meslek yüksekokulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanların öğrenci harçlıkları ile teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına kurumlarınca ödenir .
Bunların 31 inci madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takip eden yıla ait aylıklarından kesenek alınmaz .
Fakülte ,yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilen ve bir yıllık deneme süresini başarı ile tamamlayarak Türk Silâhlı Kuvvetleri kadrolarına asil olarak atananların yüksek öğrenim süresinin fiilî hizmetlerinden sayılması nedeniyle doğacak borçlanmaya ait borç miktarı, göreve başladıkları tarihteki rütbeleri aylığının emekli keseneğine ait
10 / 22unsurları ve borçlanmanın yapıldığı tarihteki katsayı rakamı esas alınarak hesaplanır . Borç
miktarına ait kesenek ilgilinin aylığından kesilerek, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle, tebliğ tarihinden itibaren üç yıl içinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenir .
Ancak, yüksek öğrenim süresinin fiilî hizmetlerinden sayılması nedeniyle yapılacak borçlanma tahakkukunun bir yıllık deneme süresinin bitiminden itibaren altı ay içinde yapılması şarttır .
Tahakkukun altı aylık sürenin bitiminden sonra yapılması durumunda, borç tahakkuku, tahakkukun yapıldığı tarihteki hükümler dikkate alınarak yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılır . Deneme süresi içerisinde veya bitiminde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen kişiler, yüksek öğrenim süresini borçlanamaz .” hükmü, 11. 5434 sayılı Kanunun “Emekli Keseneklerinin Kesilme ve Sandığa Gönderme Şekli” başlıklı
16 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“Emeklilik kesenekleri kurumlarca aylık, ücret veya ödeneklerin bordrolarında gösterilir ve bunların hak sahiplerine ödenmesi sırasında kesilir .” 12. 5434 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile on birinci fıkrasında;
“Kurumlar 14 üncü maddede yazılı Sandık gelirlerinden;
…
ç) (j) fıkrasında yazılı olanları, ilgili maddelerinde gösterilen süreler içinde, Sandığa veya Sandık adına postaya veya bankaya yatırmaya mecburdurlar .
…
(ç) fıkrasında yazılı süreler içerisinde yatırılmayan Sandık gelirleri ise, kurumlarından % 30 faizi ile birlikte 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil olunur .” 13. 5434 sayılı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Hakların Başlangıcı” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu ay başından başlar .” 14. 5434 sayılı Kanunun “Fiili Hizmet Müddeti” başlıklı mülga 31 inci maddesinde;
“Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir .
…
Harp okulları, fakülte ve yüksekokullar ile astsubay meslek yüksekokullarında sınıfını geçemeyen
Türk Silâhlı Kuvvetleri mensubu askerî öğrencilerin, fazla öğrenim yılları fiilî hizmet müddetlerinden indirilir . Fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenlerin, normal süreyi aşan öğrenim süreleri fiilî hizmet müddetinden sayılmaz .
Bu okulları tamamlayamayarak ayrılanların ve fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan bu eğitimi tamamlayamayarak ayrılanların buralarda geçen öğrenim ve eğitim
11 / 22müddetleri fiilî hizmet müddeti sayılmaz .” hükmü,
15. 5434 sayılı Kanunun mülga Ek 21 inci maddesinde;
“( 8/ 7/ 1971 – 1425/ 2 md. ile gelen Ek 7 nci madde hükmü olup madde numarası teselsül ettirilmiştir .)
Bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden , Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi ve öğrenimleri ile ilgili görevlere atananlar hakkında , 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartı aranmaz .” hükmü, 16. 5434 sayılı Kanunun mülga Geçici 170 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortakokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu , lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet müddetinden sayılır . Bundan doğacak borçlanma iştirakçiler tarafından astsubay nasbedildikleri tarihteki astsubay çavuş aylığı üzerinden Emekli Sandığına bir yıl içinde ödenir . Emekli durumunda bulunan astsubayların sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim süreleri fiili hizmet sürelerine eklenerek kurumca gerekli işlemleri yapılır . Emekli Sandığınca bu hizmet müddetleri için çıkarılacak borç miktarları iştirakçiler tarafından bir yıl içinde eşit taksitlerle Emekli Sandığına ödenir .” hükmü, 17. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Memuriyete girişte yaş” başlıklı 40 ıncı maddesinde;
“Genel olarak 18 yaşını tamamlıyanlar Devlet memuru olabilirler . Bir meslek veya sanat okulunu bitirenler en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve Türk Medeni Kanununun 12 nci maddesine göre kazai rüşt kararı almak şartıyla Devlet memurluklarına atanabilirler .” hükmü, Düzenlenmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
18. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuranın, 01/ 09/ 1990 – 31/ 08/ 1991 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında, kaza-i rüşt kararı aldığı 21/ 02/ 1991 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin reddi ile başvuranın, kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 21/ 02/ 1991 tarihinden astsubay nasbedildiği 31/ 08/ 1991 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetinden sayılması ve kişinin 5434 sayılı Kanun kapsamında emeklilik işlemlerinin (anılan dönemlere ilişkin emekli keseneği -varsa öğrenci harçlıklarından kesilen Emekli
Sandığı şahıs payları hariç- ve kurum karşılıklarının güncel katsayı üzerinden sadece başvurandan tahsil edilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespiti ile birlikte) tesis edilmesi yönünde tavsiyede bulunulmasına ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12 / 2219. Başvuran, 01/ 09/ 1990- 31/ 08/ 1991 tarihleri arasında astsubay sınıf okulunda geçen süresinin fiili
hizmet süresinden sayılmasını ve ödemenin kurumunca yapılmasının sağlanması için Kurumumuza başvurmuştur .
20. Başvuru konusu uyuşmazlık, başvurucunun 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılıp sayılamayacağı, bu dönemde alınan kaza-i rüşt kararının bu duruma etkisi ve bu sürelerin hizmetten sayılması halinde anılan döneme ilişkin kesenek ve primleri hangi tarafça ödenmesi gerektiği noktalarında düğümlenmektedir .
21. 5510 sayılı Kanunun 5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca; Kanunun yürürlüğünden önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılmaktadır . Bu kapsamda, başvurucu hakkında
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirme yapmak gerekmektedir .
22. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, işbu Kanunla tanınan haklardan; maddenin (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk vatandaşı olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla (II) işaretli fıkrada gösterilenlerin faydalandırılacağı hüküm altına alınarak, 5434 sayılı Kanundan faydalanacakların; T.C. vatandaşı olması ve 18 yaşını bitirmiş olması genel şart olarak belirlenmiştir .
23. 657 sayılı Kanunun 1327 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesi hükmüne koşut olarak , bu hükme göre 18 yaş altında görev verilecek personelin emeklilik ile ilgilenmelerini sağlamak amacıyla; 5434 sayılı Kanunun 08/ 07/ 1971 tarihli ve 1425 sayılı Kanunla eklenen Ek 21 inci maddesi ile, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yazılı 18 yaşın bitirilmiş olması şartının aranmayacağı hükme bağlanarak, bu hükme bir istisna getirilmiştir .
24. Daha sonra, 29/ 6/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanunun 12, 15, 31 inci maddelerinde yapılan değişiklikle , astsubay sınıf okulu öğrencilerinin astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesi kabul edilmiştir .
25. Yine, 5434 sayılı Kanuna 2168 sayılı Kanunla eklenen geçici 170 inci madde ile de, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği 11/ 7/ 1978 tarihinden önce ortaokul ve dengi okulu, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle fiili hizmetten sayılması hükme bağlanmıştır .
26. İlgili idarenin cevaplarından, Kurum uygulamasında; her ne kadar astsubay sınıf okulu öğrencilerinin astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesi kabul edilmiş ise de, bu durumdaki kişiler hakkında 12 nci maddede yer alan genel şart olan 18 yaşın doldurulması şartının da arandığı, 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin değerlendirilmediği, 5434 sayılı
Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan ve 18 yaş şartının aranmayacağına ilişkin hükmün ise ; ancak bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda
13 / 22öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında geçerli olduğu, diğer bir deyişle , kaza-i rüşt
kararı ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma şartının birlikte gerçekleştiği tarihten sonra 5434 sayılı Kanunla ilişkilendirme yapıldığı anlaşılmaktadır .
27. 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaşını doldurma şartının Kanunun geneline şamil, ortak bir şart olduğunun kabulü sistematik yorum mantığına uygundur . Bu kapsamda anılan Kanunun gerek 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (j) bendi, gerekse Geçici 170 inci maddesinin uygulanmasında, 18 yaş şartının aranması gerekmektedir . Ancak 5434 sayılı
Kanunun Ek 21 inci maddesi ile 18 yaş şartına bir istisna getirilmiş bulunmaktadır . Bu istisnaya göre, bir meslek veya sanat okulunu bitirenlerden Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre kaza-i rüşt kararı almak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi kurumlarda öğrenimleriyle ilgili görevlere atananlar hakkında Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaş şartının aranmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır .
28. Her ne kadar Ek 21 inci maddenin madde gerekçesinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
40 ıncı maddesi hükmüne göre bir meslek ve sanat okullunu bitirenlerden kaza-i rüşt kararı almış
olanların, göreve atanmaları halinde sandıkla ilgilendirilmelerinin amaçlandığı belirtilmiş ise de; anılan değişikliğin 1971 tarihli olduğu, bu tarihte astsubay okulu öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gözden kaçırılmamalıdır . Bu nedenle anılan hükmün sadece mesleğe atanmış kişilerin sandıkla ilişkilendirilmesi amacıyla ihdas edildiği yönünde yapılacak yorum, 1978 tarihinde yapılan ve anılan öğrencilik sürelerinin de fiili hizmetten sayılacağı yönündeki, sigortalıların öğrencilik sürelerinin de hizmetlerine eklenmesine olanak veren yasal değişikliği etkisiz hale getirecek ve sigortalılara verilen bu hakkı daraltıcı bir sonuç ortaya çıkaracaktır . Zira Ek 21 inci madde genel olarak 12 nci maddenin tamamına şamil olmak üzere 18 yaş şartına bir istisna getirmekte olup, astsubay okulunda geçen öğrencilik süreleri de işbu 12 nci maddenin ikinci fıkrasının (j) bendinde düzenlenmiş bulunmaktadır . Yani 1971 tarihinde yapılan yasal değişiklik ile 18 yaş koşuluna getirilen istisna hükmü 1978 tarihinde 12 nci maddenin ikinci fıkrasına eklenen (j) bendi ile genişletilmiş ve öğrencilik sürelerini de kapsar hale gelmiştir .
29. İlgili idare, Ek 21 inci maddede yer alan istisnayı kabul etmekle birlikte, bu istisnanın ne zaman uygulanacağı konusunda Kanun maddesini, kaza-i rüşt kararı alınması ve buna ek olarak öğrenimle ilgili göreve atanma şartlarının birlikte gerçekleşmesinden sonraki dönemde hüküm ifade edecek şekilde yorumlamakta, bu nedenle kişinin öğrencilik süresinde aldığı kaza-i rüşt kararına ek olarak öğrenimiyle ilgili göreve başlaması şartlarının birlikte yerine getirdiği tarihten sonra 18 yaşın altında geçen süreleri fiili hizmetten saymaktadır .
30. Ancak, Ek 21 inci maddede yer alan öğrenimiyle ilgili göreve başlama şartı, kişinin öğrenimiyle mesleği arasındaki bağın güçlendirilmesi amacıyla sonradan gerçekleşebilecek nitelikte geciktirici bir şart olarak değerlendirilmelidir . Zira Kanundaki zamana ilişkin şart, kaza-i rüşt karar tarihi olarak zaten belirlenmiştir . Benzer bir hüküm, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 28 inci maddesindeki, kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı ve çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği düzenlemesinde karşımıza çıkmaktadır . Anılan hükümde, cenin sağ ve tam doğmak geciktirici şartıyla geçmişe etkili olarak hak ehliyetine sahip olabilmekte, örneğin mirasçılık vasfını, ana rahmine düştüğü andan
14 / 22itibaren haiz olabilmektedir . Ek 21 inci madde hükmünde de, bir meslek okul mezunu olup kaza-i
rüşt kararı alan kişinin, sonradan öğrenimiyle ilgili göreve başlaması halinde, mesleğe başlamadan önce geçen sürelerinin fiili hizmetinden sayılması, mesleğe başlamanın geciktirici ve geçmişe etki eden bir şart olarak kabulü halinde mümkündür .
31. Konu ile ilgili olarak, Danıştay 11. Dairesinin 25/ 12/ 2009 tarihli ve E .: 2009/ 2407, K.:
2009/ 11048 sayılı kararında; Kara Kuvvetleri Komutanlığında kıdemli başçavuş rütbesiyle görev yapmaktayken isteği üzerine istifa etmek suretiyle görevinden ayrılan davacının, astsubay sınıf okulunda geçen ve kaza-i rüşt kararıyla reşit kılındığı döneme ait sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; “…Yukarıda aktarılan Yasa hükümlerinde, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak 5434 s. Kanunla ilgilendirileceği, astsubay sınıf okulunu başarıyla bitirerek astsubaylığa nasbedilenlerin astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılacağı belirtilmiş olup, bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda 18 yaşından sonraki sürelerin dikkate alınacağına ilişkin bir hükme de YER VERİLMEMİŞTİR . Buna göre, astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan Yasa hükmü de değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için 18 yaşını bitirmiş olmaları şartının
ARANMAMASI GEREKMEKTEDİR . Dolayısıyla, astsubay sınıf okulunu bitirdikten sonra, astsubaylığa nasbedilen ve okulda iken kaza-i rüşt kararıyla reşit kılınan davacının, 18 yaşından önce astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka UYARLIK
GÖRÜLMEMİŞTİR .” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur .
32. Benzer bir davada, Danıştay 11. Dairesinin 23/ 03/ 2016 tarihli ve E .: 2015/ 4642, K.: 2016/ 1234 sayılı kararında ise özetle; Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan davacı tarafından, astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altındayken geçirdiği sürenin fiili hizmetinden sayılması isteğiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali yolunda yerel mahkeme kararı onanmıştır .
33. Konu ile ilgili olan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Daire Başkanlığının 15/ 01/ 2015 tarihli ve GENSEK No:2014 / 3271, E .- 2014/ 1705, K.2015/ 61 sayılı kararında ise özetle;
Başsavcılığın düşüncesi olarak; 5434 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesi ve geçici 170 inci maddesinin ikinci fıkrası değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak
5434 sayılı Kanun ile ilgilendirileceklerinin hüküm altına alındığı; astsubay sınıf okulunu başarıyla
bitirerek astsubay nasbedilenlerin sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin filli hizmet süresinden sayılacağı hususlarının hüküm altına alındığı; ancak bu düzenleme yapılırken fiili hizmet süresinden sayılacak süre bakımından 18 yaş öncesi ve sonrası şeklinde bir ayrım yapılmadığı; astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan yasa hükmü de dikkate alındığında, bu düzenlemelerin sonucu olarak, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubay nasbedilenlerin bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için
18 yaşını bitirmiş olmaları şartının aranmasının hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilmiş;
Kararda ise; 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde öngörülen “18 yaşının bitirilmiş olması” koşulunun aranmayacağına ilişkin hükmün, gördükleri öğrenim ve branşları ile ilgili bir kamu
15 / 22görevine atanma halinde anılan 18 yaş koşulu aranmadan hizmette geçirilen sürelerin sayılmasına
matuf olduğu, davacının astsubay sınıf okulunda öğrenci statüsünde geçirdiği sürenin 5434 saylı
Kanunun Ek 21 inci maddesi kapsamına girmediği, davacının astsubay sınıf okulunda geçirdiği sürenin hizmetten sayılabilmesi için astsubay sınıf okulunda öğrenci olduğu sürede 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği gerekçesiyle davacının 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda öğrencilikte geçirdiği sürenin fiili hizmetten sayılmaması işleminin iptali talebini reddetmiştir .
34. Kastamonu İdare Mahkemesinin, 22/ 07/ 2016 tarihli ve sayılı ve kararında özetle; “…bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda kaza-i rüşt kararı alınması durumunda 18 yaşın bitirilmiş olması şartının aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir . Buna göre astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasını zorunlu kılan Ysa hükmü de değerlendirildiğinde, astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılması için 18 yaşın bitirilmiş olmaları veya okulda iken kaza-i rüşt kararı ile reşit kılınmaları gerekmektedir .” gerekçesiyle kaza-i rüşt kararı ile reşit kılınmayan davacının 18 yaşından önce astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmetten sayılmamasına karar verilmiştir . Kararın mefhumu muhalifinden çıkarılacak sonuç, talepçinin kaza-i rüşt kararı almış olması halinde 18 yaş altı sürelerinin fiili hizmetten sayılması gerektiğidir . Anılan kararın istinaf incelemesinde ise Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava
Dairesinin sayılı kararında; “…5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde 29/ 06/ 1978 tarih ve 2168 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay nasbedilenler ile astsubay sınıf okulu öğrencilerini zorunlu iştirakçi olmasını öngören düzenleme karşısında kaza-i rüşt kararının belirtilen iştirakçiler bakımından, 5434 sayılı Kanunun tanıdığı haklardan yararlanmak için bulunması gereken bir koşul olmaktan çıktığı sonucuna ulaşılmaktadır . …astsubay sınıf okulunda kaza-i rüşt kararı olmaksızın 18 yaşın altında geçen öğrenim süresinin, fiili hizmet süresinden sayılmamasında hukuka uyarlık görülmemiştir .” gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile anılan idare mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermiştir .
35. Diğer yandan Sosyal Güvenlik Kurumunun 2 numaralı paragrafta belirtilen cevabında belirtildiği üzere; aynı konuda başkaca bir sigortalı olan tarafından Astsubay Sınıf Okulunda geçen 18 yaş altı öğrencilik sürelerinin hizmetten sayılması talebinin reddi işleminin iptali talebiyle Kurum aleyhine açılan dava sonucunda Ankara 5. İdare Mahkemesince verilen 17/ 05/ 2017 tarih ve sayılı iptal kararı hakkında; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari
Dava Dairesinin 12/ 01/ 2018 tarih ve sayılı kararında; “Bu durumda, davacının astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altında geçen öğrenim süresinin, 5434 sayılı Kanunun, Sandık iştirakçiliği için, “18 yaşın bitirilmiş olması” koşulunu arayan 12. maddesinin (II-j) bendi hükmü uyarınca, fiili hizmet süresinden sayılmasına olanak bulunmadığından, bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır .” denilmek suretiyle kararın kaldırıldığı ve davanın reddedildiği görülmektedir .
36. Görüldüğü üzere yargı kararları bu konuda tam olarak bir içtihat birliğine varamamıştır .
Konu hakkında değişik Bölge İdare Mahkemelerinin birbirinin tam aksi kararları mevcuttur .
Bunlardan genelinde astsubay sınıf okulu öğrencilerinin iştirakçi olarak 5434 sayılı Kanunla ilgilendirileceğinin ve astsubay sınıf okulunu başarıyla bitirerek astsubaylığa nasbedilenlerin
16 / 22astsubay sınıf okulunda geçen başarılı eğitim ve öğretim sürelerinin fiili hizmet süresinden
sayılacağının hüküm altına alındığı; ancak bu sürelerin fiili hizmet süresinden sayılması konusunda 18 yaşından sonraki sürelerin dikkate alınacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, astsubay sınıf okulu öğrencileri adına emekli keseneği yatırılmasının da Kanundan kaynaklı bir yükümlülük olduğu değerlendirilmiş ve astsubay sınıf okulunu bitirerek doğrudan astsubaylığa nasbedilenlerin, bu okulda geçen sürelerinin tamamının kaza-i rüşt kararı aranmaksızın fiili hizmet süresinden sayılması yönünde karar verilmiş ise de; yukarıdaki açıklamalarda belirtildiği üzere; 5434 sayılı Kanunun 12 ve Ek 21 inci maddeleri uyarınca ancak 18 yaşın bitirilmiş olması ya da kaza-i rüşt kararı alınması durumunda 5434 sayılı Kanundan faydalanılabileceğinden, Ek 21 inci madde uyarınca kaza-i rüşt kararı olmadan ve öğrenimiyle ilgili göreve başlama şartı gerçekleşmeden, 18 yaş altında astsubay sınıf okulunda geçen sürelerin tamamının fiili hizmetten sayılması 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun düşmemektedir .
37. Ancak, astsubay sınıf okulunda iken kaza-i rüşt kararı alanların, mesleği ile ilgili olarak göreve de başlamaları halinde, öğrencilik süresinin kaza-i rüşt kararı aldığı tarihten sonraki bölümünün fiili hizmetinden sayılması hususunda, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan iki şart olan kaza-i rüşt kararı alma ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma (sonradan da olsa)
şartları birlikte sağlanmış olacağından, kişinin öğrencilik sürelerinin kaza-i rüşt kararından sonraki bölümünün fiili hizmetinden sayılması yönünde yapılacak yorum, 5434 sayılı Kanunda 29/ 6/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin amacına ve ruhuna daha uygun düşmektedir .
38. Diğer yandan 657 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca bir meslek veya sanat okulunu bitirenler en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve kaza-i rüşt kararı almak şartıyla Devlet memurluklarına atanabilirken, diğer bir deyişle kaza-i rüşt kararına böyle bir fonksiyon atfedilmişken, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesi kapsamında kaza-i rüşt kararı aldığı anda, mesleği ile ilgili göreve atanma şartını o an taşımayıp, sonradan bu şartı yerine getiren kişinin astsubay sınıf okulunda geçen sürelerinin fiili hizmetten sayılmaması hakkaniyet ilkesi ile de bağdaşmaz .
39. Ayrıca idare cevabında, Ek 21 inci madde uyarınca alınan kaza-i rüşt kararına göre astsubay nasbedildikleri tarihten önce 18 yaşın altında geçen öğrencilik sürelerinin hizmet olarak alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de; öğrenim süresi içinde kaza-i rüşt kararı alıp, yine öğrenim süresi içerisinde 18 yaşını doldurduktan sonra mesleğe naspedilenlerin, mesleğe naspedilmesinden önce 18 yaş üzerinde öğrencilikte geçen sürelerinin hizmetten sayılması; Kanun uygulamasında meslek sahibi-öğrenci ayrımı yapılmadığını açıkça göstermektedir . Bu yönüyle de öğrencilik statüsünde geçen hizmetler arasında farklı sonuçlar doğurabilecek, hak daraltıcı yorumlar yapmanın, Kanunun amacıyla örtüşmeyeceği düşünülmektedir .
40. Kurumumuzun aynı talep konusu kapsamında başvuru numaralı dosyası üzerinden yaptığı incelemede, 23/ 05/ 2017 tarihli ve sayılı karar ile 18 yaş altı okul sürelerinin kaza-i rüşt kararı sonrası döneminin fiili hizmetten sayılması, kaza-i rüşt öncesi döneminin ise fiili hizmetten sayılmaması yönünde kısmen tavsiye kısmen ret kararı verilmiştir .
Bu yönüyle Kurumumuza yapılan değerlendirmede, mahkemelerin aksine, ne tüm sürenin
17 / 22(kazai rüşt kararına bakılmaksızın) hizmetten sayılmasına, ne de 18 yaş altı hiçbir sürenin
(kazai rüşt kararı olsa dahi) hizmetten sayılmamasına karar verilmeyerek, hakkaniyetli bir çözüme gidilmiştir .
41. Astsubay okulunda geçen sürelerin kazai rüşt kararı sonrasının hizmetten sayılması gerektiği tespiti yapıldıktan sonra, başvuranın ikinci talebini de teşkil eden anılan döneme ilişkin keseneklerin başvurandan mı yoksa idareden mi tahsil edilmesi gerektiği yönünden yapılan değerlendirmede ise;
41.1.5434 sayılı Kanundan tanınan haklardan yararlanmak için, mezkûr Kanunun Türk uyruğunda
olma ve 18 yaşını bitirmiş bulunma olmak üzere temelde iki şart aradığı görülmektedir . Yine mezkûr
Kanun, harp okulları, fakülte ve yüksekokullarda Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksekokulları ve astsubay naspedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adayların, Kanun tarafından tanınan haklardan yararlanacaklar arasında olduğunu düzenlemektedir . Askeri öğrenciler ile astsubaylara ilişkin söz konusu düzenlemenin, 29/ 06/ 1978 tarihli ve 2168 sayılı Kanun ile getirildiği görülmektedir . 2168 sayılı Kanun, 11/ 07/ 1978 tarihinden itibaren astsubay sınıf okulu öğrencilerinin, öğrenci harçlıkları ile teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneğinin öğrenciler adına kurumlarınca ödeneceğini düzenlemektedir .
41.2. Diğer taraftan 2168 sayılı Kanunun, 5434 sayılı Kanunun 15 inci maddesini değiştiren ikinci maddesinin gerekçesinde ise; tasarının birinci maddesiyle 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesi II sayılı fıkrasının (j) bendinde yapılan değişikliğe paralel olarak 15 inci maddenin 670 sayılı Kanunla değişik (e) bendinin de değiştirilmesinin zorunlu olduğu ve 15 inci maddenin (e) bendine getirilen yeni hükümlerle, astsubay sınıf okulunda geçen bir yıllık süreleri emeklilik fiili hizmet müddetine eklenecek astsubay sınıf okulu öğrencileri için öğrenci harçlığı ile astsubay çavuş aylığı arasındaki farkın keseneğinin diğer askeri öğrenciler gibi, kurumlarınca ödenmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir . Ayrıca 2168 sayılı Kanunun, 5434 sayılı Kanuna Geçici 170 inci maddeyi ekleyen dördüncü maddenin gerekçesinde de, yapılan değişikliklerle fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay naspedilenlerle yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenlerle astsubay sınıf okulları öğrencilerine tanınan hakkın bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce aynı kaynaklardan Türk Silahlı Kuvvetlerine katılmış olanlarla, yine
Kanunun yürürlüğünden önce astsubay sınıf okullarını başarıyla tamamlamış bulunanlara da tanınmasının sağlandığı, fiili hizmet müddetlerinin artırılmasından doğacak borcun kendilerinden toptan alınmayıp, belirlenen süreler içinde taksitlerle tahsil edilmesinin öngörüldüğü ifade edilmektedir .
( https : //www .tbmm .gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/CS__/t 17/c 038/cs__ 17038071ss0810.pdf )
41.3. Bu kapsamda öncelikle, Sosyal Güvenlik Kurumunun, astsubay sınıf okulunda 18 yaşın altında öğrencilikte geçen sürelere ilişkin emekli keseneği ve kurum karşılığı tutarının hesaplanmasında
5434 sayılı Kanunun Geçici 170 inci maddesini esas alarak başvurana borç çıkarmasının, 5434 sayılı
Kanun hükümleri ile yukarıda yer verilen mahkeme kararlarına uygun olmadığı değerlendirilmektedir . Zira hem mahkeme kararlarında hem de 2168 sayılı Kanunun gerekçesinde değinildiği üzere, mezkûr geçici maddenin 2168 Kanunun yürürlüğe girmesinden önce astsubay sınıf okullarını başarıyla tamamlayanların astsubay sınıf okullarında geçen sürelerinin borçlandırma
18 / 22yapılarak hizmetten sayılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır . Dolayısıyla 2168 sayılı Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten sonra 01/ 09/ 1990 tarihinde astsubay sınıf okuluna giren başvuran açısından
5434 sayılı Kanunun Geçici 170 inci maddesinin uygulanması mümkün değildir . Geçici 170 benzeri
bir uygulama yapmak farklı bir borçlanma türü anlamına geleceğinden, Kanunda öngörülmeyen bu tür bir borçlanma usulünün uygulanması da mezkur mevzuata uygun düşmeyecektir .
41.4. Her ne kadar Soysal Güvenlik Kurumu 2168 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren astsubay sınıf okulu öğrencileri için de diğer iştirakçilerde olduğu gibi, 5434 sayılı Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinde belirlenen esaslar dâhilinde ve emekli kesenekleri kendilerince, kurum karşılıkları ise ilgili kamu idaresince karşılanmak suretiyle ilgili dönemlerde emeklilik kesenek ve karşılıkları yatırıldıktan sonra bu sürelerin fiili hizmet süresi olarak değerlendirilmesi şeklinde uygulama geliştirmekte ise de, mezkûr düzenlemelerin ayrıca astsubay sınıf okulunda geçen bir yıllık süreleri emeklilik fiili hizmet müddetine eklenecek astsubay sınıf okulu öğrencileri için öğrenci harçlığı ile astsubay çavuş aylığı arasındaki farkın keseneğinin diğer askeri öğrenciler gibi, kurumlarınca ödenmesinin öngörüldüğü görülmektedir . Dolayısıyla 18 yaşın üzerinde olan astsubay sınıf okulu öğrencilerinde olduğu gibi 11/ 07/ 1978 tarihinden sonra söz konusu öğrencilik döneminde 18 yaşın altında olan ilgililerin fiili hizmet süresinden sayılan öğrencilik sürelerine ilişkin emekli keseneği ve kurum karşılığının hesaplanmasında ve tahsilinde
2168 sayılı Kanun ile getirilen hükümlerin bir bütün olarak uygulanması gerekmektedir . Zira
mahkeme kararları ile 5434 sayılı Kanunla iştirakçilikleri sağlanan kişiler ile 18 yaşın üstünde iken astsubay sınıf okullarında bulunan kişiler arasında emekli keseneği ve kurum karşılıklarının ödenmesi konusunda farklı bir uygulama yapılması, Anayasanın 10 uncu maddesinde ifade edilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir . Dolayısıyla 18 yaşın üstünde iken astsubay sınıf okulunda bulunan kişilerle başvuranın aynı hukuki durumda olduğu kabul edilmelidir . Bu kapsamda, eşitlik ilkesinin bir gereği olarak aynı hukuki durumda bulunanlardan kimileri için farklı kurallar uygulanmasını haklı gösterecek nedenlerin anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması ölçütlerine sahip olması gerekmektedir . Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, doğrulayan ve güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmektedir . (Anayasa Mahkemesinin 26/ 05/ 1998 tarihli ve E:1997 / 32, K :1998 / 25 sayılı Kararı) Sonuç olarak başvuranın, 18 yaşın üstünde astsubay sınıf okulu öğrencisi olanların öğrencilik sürelerinin fiili hizmet süresinden sayılmasında uygulanan kurallardan farklı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırıdır .
41.5. Bu kapsamda başvuranın 18 yaşın altında astsubay sınıf okulunda geçen kaza-i rüşt kararından sonraki sürelere ilişkin emekli keseneği ve kurum karşılıklarının doğrudan başvurandan tahsil edilmesi uygulamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır . Benzer konuda Kurumumuzca verilen 26/ 02/ 20018 tarihli E.2717 sayılı
Tavsiye Kararı uyarınca , anılan dönemlere ilişkin emekli keseneği (varsa öğrenci harçlıklarından kesilen Emekli Sandığı şahıs payları hariç) ve kurum karşılıklarının güncel katsayı üzerinden sadece başvurandan tahsil edilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna varılmış olup, tahsil edilen tutarların (varsa öğrenci harçlıklarından kesilen Emekli Sandığı şahıs payları hariç) başvurana iade edilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir .
42. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte
19 / 22değerlendirildiğinde, başvuranın talebiyle ilgili olarak;
01/ 09/ 1990 – 31/ 08/ 1991 tarihleri arasında Astsubay Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin, başvuranın 18 yaşını 10/ 09/ 1991 tarihinde doldurduğu, bu yönüyle astsubay okulunda geçen sürede 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan 18 yaş şartının başvuran tarafından sağlanamadığı dikkate alınarak, (kaza-i rüşt kararı verilen 21/ 02/ 1991 tarihine kadarki bölümünün) reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, Kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 21/ 02/ 1991 tarihinden sonraki sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin ise; başvuranın, 01/ 09/ 1990 tarihinde başladığı Astsubay Okulunda öğrenci iken Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/ 02/ 1991 tarih ve sayılı kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı ve 30/ 08/ 1991 tarihinde astsubay naspedildiği anlaşıldığından, 5434 sayılı Kanunun Ek 21 inci maddesinde yer alan istisna hükmünde yer alan kaza-i rüşt kararı ve öğrenimiyle ilgili göreve atanma (sonradan da olsa) şartlarını birlikte sağlanmış olduğundan, kaza-i rüşt kararı aldığı 21/ 02/ 1991 tarihinden sonraki Astsubay Sınıf
Okulunda geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetinden sayılmamasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, Bu kapsamda başvuranın 18 yaşın altında astsubay sınıf okulunda geçen kaza-i rüşt kararından sonraki sürelere ilişkin emekli keseneği ve kurum karşılıklarının doğrudan başvurandan tahsil edilmesi uygulamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu dikkate alınarak, başvuru hakkında kısmen tavsiye kısmen ret kararı vermek gerekmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 43. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
44. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar .” hükmü yer almaktadır . Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen
“Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir .
45. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumundan istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara
20 / 22uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli
olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; mezkûr idarelerin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
46. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KISMEN KABUL- KISMEN REDDİNE; 1. Başvuranın, 01/ 09/ 1990 – 31/ 08/ 1991 tarihleri arasında Astsubay Sınıf Okulunda geçen sürelerinin tamamının fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında , kaza-i rüşt kararı aldığı 21/ 02/ 1991 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebinin REDDİNE, 2. Başvuranın, kaza-i rüşt kararı ile reşit kılındığı 21/ 02/ 1991 tarihinden sonraki sürelerinin fiili hizmetten sayılması yönündeki talebi hakkında; kaza-i rüşt kararı aldığı 21/ 02/ 1991 tarihinden astsubay nasbedildiği 31/ 08/ 1991 tarihine kadar geçen öğrencilik sürelerinin fiili hizmetten sayılmadığı anlaşıldığından, anılan sürelerin başvuranın fiili hizmetinden sayılması ve kişinin 5434 sayılı Kanun kapsamında emeklilik işlemlerinin (anılan dönemlere ilişkin emekli keseneği -varsa öğrenci harçlıklarından kesilen Emekli Sandığı şahıs payları hariç- ve kurum karşılıklarının güncel katsayı üzerinden sadece başvurandan tahsil edilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespiti ile birlikte) tesis edilmesi için SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
21 / 2222 / 22