|
ÖZET: Başvuran, İnönü Üniversitesi’nde joker eleman olarak çalıştığı dönemde, 4 Aralık 2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle işçi kadrosuna alınmadığını iddia etmektedir. Başvuru, 22 Ekim 2018 tarihinde yapılmış olup, başvuranın benzer durumdaki diğer çalışanlarla eşit muamele görmediğini belirttiği talebi üzerine Kamu Denetçiliği Kurumu inceleme başlatmıştır. İnönü Üniversitesi Rektörlüğü, başvuranın 4 Aralık 2017 tarihinde çalışmadığını ve bu nedenle sürekli işçi kadrosuna geçiş şartlarını sağlamadığını ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumu ile ilgili olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici maddeleri çerçevesinde yapılan düzenlemeleri dikkate alarak bir değerlendirme yapmıştır. Başvuranın, 4 Aralık 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağladığı sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçişi için gerekli diğer şartların da sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, başvurunun kabul edilerek, işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin tamamlanması yönünde İnönü Üniversitesi Rektörlüğü’ne tavsiyede bulunulmuştur. Sonuç olarak, başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığına dair idarenin işlemi, Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından reddedilmiş ve başvuranın durumu yeniden değerlendirilmiştir. İlgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin tamamlanması için gerekli adımların atılması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 7013-7013
BAŞVURU NO : 2018/13234
KARAR TARİHİ : 15/03/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın işçi kadrosuna geçirilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 22/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, joker eleman olarak çalışmakta iken 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle işçi kadrosuna alınmadığını oysa benzer durumda olan kişilerin işçi kadrosuna alındığını ifade etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. İnönü Üniversitesi Rektörlüğünün 10/12/2018 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya
Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına
Dair Usul ve Esasların, “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5’inci maddesi ile “İnceleme kriterleri” başlıklı 9’uncu maddesi gereğince, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçmek üzere yapmış olduğu başvurusu doğrultusunda İnönü
Üniversitesi EKAP kullanıcısı tarafından http://www.altisveren.gov.tr/ internet sayfasına girilerek 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıp çalışmadığı hususunun kontrol edildiği ve 2017 yılı Aralık ayı döneminde İnönü Üniversitesinde hiç görev yapmadığının sigortalı hizmet dökümünden anlaşıldığı, bu itibarla 4/12/2017 tarihinde çalışmama sebebinin yalnızca doğum izni, sağlık izni ve anılan tarih itibarıyla askerde olanları kapsaması nedeniyle, başvuranın sürekli işçi kadrosuna atanmaya ilişkin söz konusu şartları sağlamadığı gerekçesiyle talebinin uygun bulunmadığı, ayrıca başvurusunun yeniden değerlendirilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı, 2.2. Başvuranın, hizmet alım sözleşmesi kapsamında görev yapmakta iken sağlık, istirahat vb. nedenlerle göreve gelmeyen işçilerin yerine yedek (joker) eleman olarak görev yapması, diğer bir deyişle alt işveren bünyesinde sürekli işçi olarak görev yapmaması nedeniyle 375 sayılı KHK’nın Geçici 23’üncü Maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesinin mümkün olmadığı, 2.3. Sürekli işçi kadrosuna geçiş şartını sağlamadığından başvuran hakkında herhangi bir güvenlik soruşturmasının yapılmadığı, 2.4. Başvuranın emsal olarak gösterdiği işçinin göreve başlatılmasının, işçinin
Üniversite aleyhine açmış olduğu davada Malatya İdare Mahkemesince 14/08/2018 tarih ve … Esas sayılı kararla sürekli işçi kadrosuna geçiş istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle olduğu, söz konusu işçi ile başvuranın durumunun aynı olmadığı, zira söz konusu işçinin alt işveren bünyesinde görev yapmakta iken ailevi nedenlerle ücretsiz izin aldığı, 4/12/2017 tarihinde doğum, askerlik ve sağlık kurulu raporu dışında ücretsiz izinli olduğu için Üniversite bünyesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddedildiği, ayrıca Mahkemece verilen dava konuşu işlemin yürütülmesinin durdurulması kararına karşı itiraz yoluna gidilmesi üzerine Gaziantep Bölge İdare
Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin 20/09/2018 tarih ve … Esas sayılı kararıyla itirazın kabul edilerek, Malatya İdare Mahkemesince verilen 14/08/2018 tarih ve … Esas sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği, akabinde de işçinin Üniversite ile ilişiğinin kesildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 5.1. “Sigortalılığın sona ermesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde;
“Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten, … itibaren sona erer.”, 5.2. “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”, 6. 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914
Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle
Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet
Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek
Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT
Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde
Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz.
4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.
Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder.”, 7. 12/05/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigorta İşlemleri
Yönetmeliğinin “Aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlenmesi, verilmesi ve saklanması” başlıklı 102’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında;
“Ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin; a) Kurumca elektronik ortamda alınabilenler hariç Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatli olduğunu gösteren rapor, b) Sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi, c) Sigortalıya tebliğ edilen disiplin cezası uygulamasına ilişkin belge, ç) Gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeler, d) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi, e) Sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtları, f) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği, g) İşe devamsızlığa ilişkin belgeler, ğ) İş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte çalışılmadığına dair belge, h) Kısa çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge, ı) 5434 sayılı Kanunun ek 76 ve geçici 192 nci maddesine tabi olunduğunu gösterir belge, i) Yarım çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge, j) İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı İSG-KATİP üzerinden alınan sözleşmeler, k) Sonradan düzenlenebilir niteliğinde olmayan benzer nitelikteki belgeler, eksik çalışmaya ilişkin belgelerdir. Bunlardan, on üçüncü fıkranın (a), (c), (ç), (f), (h), (ı), (i), (j) ve (k) bentlerinde sayılan belgeler Kuruma verilmez. Ancak söz konusu belgeler Kanunun
86 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurumca istenilmesi halinde ibraz edilmek üzere
işverence saklanır. İlgili belgelerin Kurumca talep edilmesine rağmen ibraz edilmemesi halinde Kanunun 86 ncı maddesinin beşinci fıkrasına göre işlem yapılır. Sigortalıların eksik gün bildirimine ilişkin bu maddenin on üçüncü fıkrasının diğer bentlerinde sayılan belgeler bilgi formu (Ek-10) ekinde aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süre içerisinde
Kuruma verilir veya taahhütlü, iadeli taahhütlü, acele posta servisi, PTT Alo Post veya PTT
Kargo ile gönderilir.”, Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
10. Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23’üncü madde ile düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/12/2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmiştir. Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgesinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, ayrıca 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de madde hükümlerinden yararlanabilecekleri belirtilmektedir. Bu noktada somut olayda, alt işveren tarafından izin veya sağlık raporu nedeniyle çalışamayan işçiler yerine İnönü Üniversitesinde çalıştırılan, fakat Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen eksik gün bildirim formunda 2017 yılı Aralık ayında çalışmamasının puantaj kayıtları olduğu anlaşılan başvuranın 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunu sağlayıp sağlamadığı irdelenmelidir.
11. Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, 5510 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik’te ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin eksik çalışmanın ve nedeninin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirileceği düzenlenmektedir. Çalışılmayan bu sürelerde, iş sözleşmesinin sona erip ermediği hususunun ise fiili çalışmadan ayrıksı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada örneğin sigortalılar açısından fiilen çalışmayan eksik gün nedenlerinden biri olan ücretsiz izin uygulaması ve sonuçlarının iş kanunlarında açıkça düzenlenmediği görülmekle birlikte; öğreti ve uygulamada, işveren tarafından verilen ve işçinin açık veya örtülü biçimde kabul ettiği ücretsiz izin uygulamasının, iş sözleşmesinin askıya alındığı sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla usulüne uygun olarak ücretsiz izin uygulamasına gidilmesi halinde, iş sözleşmesinin feshedildiği ve iş ilişkisinin sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir. (Bk. Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin; 05/10/2010 tarihli ve E: 2008/32140, K: 2010/27704 sayılı ve Yargıtay Onuncu Hukuk
Dairesinin; 05/06/2013 tarihli ve E: 2011/4858, K: 2013/12512 sayılı Kararları; Sarper
SÜZEK, “İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 115-133)
12. Şu halde hakkında eksik gün bildiriminde bulunulması nedeniyle iş sözleşmesi askıda olan işçi açısından, 5510 sayılı Kanun’un sigortalılığın sona ermesi yönünden hizmet akdinin sona erdiği tarihi esas alması nedeniyle sigortalılık niteliğinin de devam ettiği kabul edilmelidir.
Bu noktada somut olayda başvuranın, 16/02/2017 tarihli sigortalı işe giriş bildirgesi ile 17/02/2017 tarihinde İnönü Üniversitesinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı görülmektedir. Yine 05/04/2018 tarihli sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile 01/04/2018 tarihi itibarıyla söz konusu çalışma ilişkisinin sona erdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 5510 sayılı
Kanun’un 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hizmet akdi devam eden ancak ay içinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalının çalışmadığı eksik günler hakkında bildirimde bulunulması gerektiği dikkate alındığında; başvuranın 2017 yılı Aralık ayında çalışmadığı günler için eksik gün bildiriminde bulunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmakla, iş sözleşmesinin 01/04/2018 tarihi itibarıyla sona erdiği değerlendirilmektedir.
13. Bununla birlikte Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel
Müdürlüğü tarafından, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı
Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair
Usul ve Esasların “Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi” başlıklı 51’inci maddesi uyarınca Bakanlığın görev alanına giren hususlarda, aynı yönde gelen görüş taleplerine ilişkin olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla 07/03/2018 tarih ve E. 16638 sayılı yazıda aşağıda belirtilen açıklamaların yapıldığı görülmektedir. Mezkûr yazıda, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılma şartının, alt işveren ile işçi arasında devam eden bir iş sözleşmesinin varlığını ve işçinin söz konusu hizmet alımı nedeniyle yürütülen işler için Sosyal Güvenlik
Kurumuna tescil edilen işyerinden sigortalı olarak bildirimini ifade ettiği belirtilmektedir.
Ayrıca iş sözleşmesi devam eden ve 2017/Aralık ayı aylık prim ve hizmet belgesinde yer alan işçilerden; tek hekim/heyet raporu ile istirahat izni kullanan, ücretli/ücretsiz izinde bulunan veya 12/5/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta
İşlemleri Yönetmeliği’nde belirtilen diğer eksik gün bildirimi hallerinden biri nedeniyle fiilen 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışmamış olan işçilerin, 4857 sayılı İş Kanunu bakımından iş sözleşmeleri sona ermiş sayılmadığından geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü ifade edilmektedir. Mezkûr yazının
“Hizmetlerin aksamaması amacıyla çalıştırılan işçiler” başlıklı üçüncü maddesinde ise; alt işveren tarafından ihale kapsamında askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılamayan işçilerin yerine idarelerde hizmetlerin aksamaması için istihdam edilen (ikame) işçilerden, 4/12/2017 tarihi itibarıyla idarelerindeki alt işveren işyerinde çalıştırılma şartını yukarıda yapılan açıklamalar ve düzenlemenin ilgili hükümleri çerçevesinde sağlayanların da geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmektedir.
14. Bütün bu açıklamalar ışığında; başvuranın, alt işveren işçisi olarak İnönü
Üniversitesindeki çalışma ilişkisinin 01/04/2018 tarihi itibarıyla sona erdiği anlaşılmaktadır.
Nitekim idare tarafından da başvuranın söz konusu işyerinde hastalık, analık ve ücretsiz izin nedeniyle çalışamayan personellerin yerine geçici olarak çalıştırıldığı ifade edilmekte ve bu doğrultuda, sigortalılık bildirimlerinin yapıldığı ve ay içinde çalıştırılmadığı günlere ilişkin olarak eksik gün bildiriminde bulunulduğu görülmektedir. Dolayısıyla hakkında eksik gün bildiriminde bulunulması nedeniyle iş sözleşmesi askıda olan başvuranın 4/12/2017 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla gerek iş sözleşmesinin devam etmesi nedeniyle sigortalılığın sona ermemesi gerekse bir üst paragrafta değinilen açıklamalar çerçevesinde, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranan şartlardan olan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağladığı görülmektedir.
Nitekim 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23’üncü maddenin ikinci fıkrasında da, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik
Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgesinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağının düzenlendiği dikkate alındığında bu yorumun söz konusu düzenlemeye uygun bir yorum olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan yapılan bu tespit, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılıyor olma şartına ilişkin olup, başvuranın doğrudan sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Bu nedenle, idarece yapılacak yeniden değerlendirme ile başvuranın işçi kadrosuna geçiş için gerekli olan diğer şartları da sağlaması halinde (güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması vb.)
söz konusu düzenleme kapsamında yer aldığı görülmektedir. Son olarak 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin geçici 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca da, başvuranın 01/04/2018 tarihinde sigorta çıkışının yapılmasının da söz konusu düzenlemeden yararlanmasına engel olmadığı değerlendirilmektedir.
15. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını yerine getirdiği anlaşılan başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddi yönünde tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında
Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; Malatya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi