|
ÖZET: Başvuran, sahte sigortalılık tespiti nedeniyle iptal edilen emekli aylığının devamını talep etmiştir. Başvurusunda, temizlik işlerinde çalışarak primlerini ödediğini, ancak 2018 yılında yersiz ödeme gerekçesiyle maaşının kesildiğini belirtmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan incelemelerde, başvuranın çalıştığı iddia edilen işyerinin sahte olduğu tespit edilmiştir. İlgili denetim raporları, işyerinin faal olmadığını ve sigortalı bildirimlerinin gerçek bir çalışmaya dayanmadığını ortaya koymuştur.
SGK’nın denetim raporlarına göre, başvuranın sigortalı sayılabilmesi için fiili bir çalışma gerekmekte olup, bu durumun başvuran tarafından kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, başvuranın çalıştığı işyerinin, sahte belge düzenleme suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle, başvuranın emekli aylığı talebi ve adına çıkarılan borç tahakkuku ile ilgili talepleri reddedilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve SGK’nın açıklamalarını değerlendirerek, başvurunun reddine karar vermiştir. İlgili mevzuat gereği, başvuranın yasal yollara başvurma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/8954-S.13733
BAŞVURU NO : 2019/10333
KARAR TARİHİ : 25/09/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, sahte sigortalılık tespiti nedeniyle iptal edilen emekli aylığının devamı talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/05/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, temizlik işlerine giderek elden primlerini ödediğini, ara ara muhasebe müdürü olan şahıs aracılığı ile primlerinin ödendiğini, söz konusu şahsın cezaevinde olduğunu, 2015 yılında emekli olduğunu ancak 2018 yılı Kasım ayında yersiz ödeme gerekçesiyle maaşının kesilmek suretiyle adına borç çıkartıldığını ifade temek suretiyle yapılan işlemlerin iptali ve emekli olma hakkının verilmesi talebinde bulunmuştur.
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun 30/05/2019 tarihli ve … sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından
gönderilen 19/06/2019 tarihli ve … sayılı yazıda özetle:
2.1…. Ltd. Şti. Tic, Ltd. Şti. unvanlı işyeri ile ilgili “sahte işyeri” şüphesi oluşmuş ve bu durumun tetkiki istenmiştir. Konu ile ilgili olarak yapılan araştırma, soruşturma ve inceleme sonucu elde edilen tespitler 30/03/2018 tarih ve … sayılı Denetmen Raporu tanzim edilmiştir.
2.2.Rapor kapsamında, söz konusu işyerinin gayri faal olması nedeniyle işyerinde bildirilmiş olan sigortalılardan örneklem olarak seçilen bildirimi yapılan şahısların ikametgah adreslerine ifadeye çağrı tebligatları gönderilmiş ve 12 kişinin konuyla ilgili ifadeleri alınmıştır.
2.3.İfadesi alınan kişilerin ifade tutanaklarının geneli aynı yönde olup söz konusu şirket sahiplerinin (… ve …) pazarda ve kahvede kişilerle irtibata geçip sigortalı görünmeleri karşılığında para aldıkları, sigorta primlerinin yarısını kendilerinin vermesi halinde kalan yarısını da devletin karşılayacağının söylenilerek 200 TL para karşılığı kendilerinin sigortalı yapılacaklarının söylendiği, söz konusu işyerinde çalışmadıkları halde para karşılığı ya da haberleri olmadan ilgili işyerinden bildirildikleri ifade etmişlerdir.
2.4.Rapor kapsamında 19/02/2018 tarihinde İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Esenler
Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne 19/02/2018 tarih ve … sayılı yazı yazılarak, … Ltd. Şti. unvanlı işyerinin Vergi Dairesi Müdürlüğündeki dosya muhteviyatı istenilmiştir. Esenler Vergi
Dairesi Müdürlüğü cevap yazısı ekinde bulunan 05/06/2012 tarih … sayılı yoklama fişinde; işyerinin 30/05/2012 tarihinde Bakırköy Vergi Dairesi’nden nakil geldiği, mükellefin merkez işyerini 18/05/2012 tarihi İtibariyle … Cd. … Apt.N:… D.:… …/İstanbul adresinden
… Mh. …. Pasajı …/İstanbul adresine nakledildiğinin görüldüğü ve beyan edildiği, mükellef şirketin faaliyet konusunun matbaa malzemeleri alım-satımı olduğu, işyerinin yaklaşık 35 m2 büyüklüğünde olduğu, şube ve deposunun olmadığı, şirkette 5 çalışanın olduğu işyerinde demirbaş olarak 2 adet ofis masası, 1 bilgisayar, 1 yazıcı, 2 koltuk, 4 sandalye bulunduğu, işyerinde mal olarak A4 kağıtlarının bulunduğu ve bu malların yaklaşık tutarının 6000 TL olduğunun öğrenildiği, işyerinde başka bir mükellef olmadığı, işyerinin 2 ortaklı olduğu belirtilmiş olup, Yoklama tutanağının işyeri ortağı ve şirket müdürü … ile imzalandığı görülmüştür.
2.5.26/11/2012 tarih ve … sayılı, 14/12/2012 tarih ve … sayılı, 21/09/2012 tarih ve … sayılı yoklama tutanaklarında ise … Mh. … Pasajı …/İstanbul adresine gidildiğinde işyerinin ilgili adreste faaliyette olmadığı ve yapılan çevre araştırmasında böyle bir şirketin olmadığı beyan edildiği belirtilmiş olup bahse konu bu yoklama tutanaklarının muhtarlık onayı ile tutulduğu ifade edilmiştir.
2.6.Söz konusu işyeri hakkında 20011, 2012 takvim yıllarına ilişkin “sahte belge düzenleme” nedeniyle Vergi Müfettiş Yardımcısı … tarafından 09/06/2015 tarih … sayılı vergi tekniği raporu düzenlendiği, söz konusu bu raporda; mükellef kurumun 2010 hesap ve işlemleriyle beyanları incelendiğinde mükellefin herhangi bir mal/-hizmet satışına veya mükellef kurumdan mal/hizmet aldığına dair beyanları bulunan mükelleflere rastlanmadığı, dolayısıyla mükellef kurum hakkında 2010 dönemine ilişkin yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı ancak 2010 dönemine ilişkin mükellef kurum unvanı altında düzenlenen belgelere rastlanılması halinde inceleme elemanlarının bu belgeleri sahte belge olarak dikkate alarak buna göre işlem yapmaları gerektiği, işyerinin 14/01/2011 (hisse devri)
tarihinden itibaren mükellef kurumun paravan bir firma konumuna geldiği, gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı ve bu tarihten itibaren mükellef kurum unvanı altında düzenlenen tüm belgelerin gerçek bir amal ve hizmet teslimi olmaksızın komisyon geliri elde etmek amacıyla düzenlenen sahte belgeler olduğu belirtilmiştir. Yine ilgili işyeri hakkında 10/06/2015 tarih ve … sayılı Vergi Suçu Raporunda, 14/01/2011-27/05/2012 tarihleri arasında münferiden temsil ve ilzama yetkili kılınmış şirket müdürü … ve 28/05/2012 tarihi itibariyle … tarafından 2011 ve 2012 hesap dönemlerinde … Ltd. Şti. adıma düzenlenen, belgelerin gerçek bir ticari faaliyet kapsamında düzenlenen belgeler olmadığı, gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen sahte belgeler olduğu
213 sayılı VUK’un 359’uncu maddesinin (b) bendinde; sahte belge düzenleme fiillerinin
kaçakçılık suçu olarak kabul edilmesi ve hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle … ve …
hakkında aynı Kanunun 367’nci maddesi uyarınca gereği için ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği belirtilmiştir.
2.7… Ltd. Şti. ünvanlı işyerinin 01/06/2011 tarihi itibariyle kanun kapsamına alındığı, 2011/06. ay ile 2014/02. ay arasında sigortalı bildiriminde bulunduğu, bildirim yaptığı aylarda 6 ile 47 arasında farklı sayılarda sigortalı bildirdiği, sigortalı işe giriş ve işten ayrılış bildirgelerinin dönem dönem yasal süresi içerisinde verildiği ancak büyük çoğunluğun elektronik olarak kuruma yasal süresi dışında verildiği, işyerinin bildirim yaptığı son aylarda ay içinde birden çok bildirge vermiş olduğu yine söz konusu işyerinin bugüne kadar prim ve prime ilişkin borçlarının hiçbirini ödemediği tespit edilmiş olup kurum kayıtlarından yapılan tetkikte; Kuruma 179.731,90 TL prim borcu olduğu tespit edilmiştir.
2.8.Vergi Dairesince gönderilen yoklama tutanaklarında … Ltd. Şti. unvanlı işyerinin sadece 05/06/2012 tarihinde yapılan yoklama esnasında açık/faal olduğu bu tarihten sonra gidilen hiçbir yoklama esnasında işyerinin belirtilen adresinde bulunmadığı belirtilmiştir, Ayrıca 09/06/2015 tarih ve … Sayılı Vergi Tekniği Raporu ile 10/06/2015 tarih ve … Sayılı Vergi
Suçu Raporu incelendiğinde mükellef kurumun 2010 hesap ve işlemleriyle beyanları incelendiğinde mükellef kurumun herhangi bir mal/hizmet satışına, veya mükellef kurumdan mal/hizmet aldığına dair beyanları bulunan mükelleflere rastlanılmadığı dolayısıyla mükellef kurum hakkında 2010 dönemine ilişkin yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı, ancak 2010 dönemine ilişkin mükellef kurum unvanı altında düzenlenen belgelere rastlanılması halinde inceleme elemanlarının bu belgeleri sahte belge olarak dikkate alarak buna göre işlem yapmaları gerektiği işyerinin 14/01/2011 (hisse devri) tarihinden itibaren mükellef kurumun paravan bir firma konumuna geldiği, gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı ve bu tarihten itibaren mükellef kurum unvanı altında düzenlenen tüm belgelerin gerçek bir mal ve hizmet teslimi olmaksızın komisyon geliri, elde etmek amacıyla düzenlenen sahte belgeler olduğu belirtildiğinden 14/01/2011 tarihinden itibaren
Kurumumuza yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanmadığı kanaati ile birlikte,
2.9…. Ltd. Şti. Unvanlı işyerinden ve … Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işerinden yapılan bütün sigortalı bildirimlerinin tamamının iptali yoluna gidilmesi gerektiği, işyerinin kanun kapsamına alındığı tarihten itibaren tüm sigortalı bildirilen kişiler adına yapılmış kısa vadeli ve uzun vadeli sigortalara ilişkin ödemelerin yersiz ödemeler kapsamında değerlendirilmesi sureti ile ilgililerden tahsili yoluna gidilmesi, … sicil numaralı yapılan tüm bildirimlerin iptal edilmesi gerektiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 158’inci maddesinin I-(d) ve (e)bentleri gereği dönem dönem işyeri ortakları değişse de işyeri ortaklığı yapmış olan …, … ve … isimli şahıslar hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulması gerektiği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İfade edilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
3.18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı
sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, …
sigortalı sayılırlar.” 5.1. “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi; “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi; a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, mesleki ve teknik eğitime, mesleki ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten, …
itibaren başlar.” 5.2. “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.” 5.3. “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinin birinci fıkrasının 11 numaralı bendinde hizmet akdi;“22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdi” şeklinde tanımlanmıştır.
5.4. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası;
“Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir…”
6.4857 sayılı İş Kanununun “İş sözleşmesi, türleri ve feshi” başlıklı II. bölümünün, 8’inci
maddesinin birinci fıkrası; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.”
7.6098 sayılı Borçlar Kanunun “Genel hizmet sözleşmesinin tanımı” başlıklı 393’üncü
maddesinin birinci fıkrası; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
IV.KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
8.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9.Başvuran, temizlik işlerine giderek elden primlerini ödediğini, ara ara muhasebe müdürü olan şahıs aracılığı ile primlerinin ödendiğini, söz konusu şahsın cezaevinde olduğunu, 2015 yılında emekli olduğunu ancak 2018 yılı Kasım ayında yersiz ödeme gerekçesiyle maaşının kesilmek suretiyle adına borç çıkartıldığını ifade temek suretiyle yapılan işlemlerin iptali ve emekli olma hakkının verilmesi talebinde bulunmuştur.
10.Başvurana, 06/01/2015 tarihli tahsis talebine istinaden 01/02/2015 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesi uyarınca 3618 prim ödeme gün sayısı ile yaşlılık aylığı bağlanmıştır.
11.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde (5. pragraf), hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından; iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı
Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar
Kanununa göre hizmet akdi (7. pragraf), işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir. (Anayasa
Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı:
19/10/1968/13031)
12.Türk sosyal güvenlik sisteminde sigortalı olmak için fiili çalışma olgusu aranmakta olup
“fiili çalışma” başta sahte sigortalılık bildirimi olmak üzere bazı suiistimalleri önlemeye matuftur.
13.5510 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde (5.1.pragraf); sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4/1-
(a) kapsamında sigortalı sayılanlar için; çalışmaya, meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihte itibaren başlayacağı ifadelerine yer verilerek sigortalılığın başlangıcında
“çalışmaya, mesleki eğitime veya zorunlu staja başladıkları” ibaresiyle, fiili çalışmanın varlığının arandığı vurgulanmak istenmiştir. Sonuç olarak, sigortalı olmak için fiili çalışma zorunluluğu Kanun’un amir hükmü olup Yargıtay içtihatlarında da yerini almış bir unsurdur.
14.Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 no’lu ve 13/02/2017 tarihli kararında;
“Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir.
Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve
5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı
Yasa’nın 6’ncı maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E. 2014/3422, K.2015/2638 no’ lu ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasa’nın 59’uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.
15.Sosyal Güvenlik Kurumunca sahte işyeri şüphesi gerekçesi ile … Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde yapılan 30/03/2018 tarihli ve … sayılı denetim raporundan önce Maliye Bakanlığınca anılan işyerine ilişkin çeşitli tarihlerde vergi yoklama tutanakları ile vergi tekniği ve vergi suçu raporu düzenlenmiştir.
16.Maliye Bakanlığınca düzenlenen 26/11/2012, 14/12/2012 ve 21/09/2012 tarihli yoklama tutanaklarında şirket adresine gidildiğinde işyerinin ilgili adreste faaliyette olmadığı ve yapılan çevre araştırmasında böyle bir şirketin olmadığı beyan edildiği belirtilmiş olup bahse konu bu yoklama tutanaklarının muhtarlık onayı ile tutulduğu ifade edilmiştir. Söz konusu işyeri hakkında 20011, 2012 takvim yıllarına ilişkin “sahte belge düzenleme” nedeniyle 09/06/2015 tarih … sayılı vergi tekniği raporu düzenlenmiş olup söz konusu raporda; mükellef kurumun
2010 hesap ve işlemleriyle beyanları incelendiğinde mükellefin herhangi bir mal/-hizmet
satışına veya mükellef kurumdan mal/hizmet aldığına dair beyanları bulunan mükelleflere rastlanmadığı, dolayısıyla mükellef kurum hakkında 2010 dönemine ilişkin yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı ancak 2010 dönemine ilişkin mükellef kurum unvanı altında düzenlenen belgelere rastlanılması halinde inceleme elemanlarının bu belgeleri sahte belge olarak dikkate alarak buna göre işlem yapmaları gerektiği, işyerinin 14/01/2011 (hisse devri) tarihinden itibaren mükellef kurumun paravan bir firma konumuna geldiği, gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı ve bu tarihten itibaren mükellef kurum unvanı altında düzenlenen tüm belgelerin gerçek bir amal ve hizmet teslimi olmaksızın komisyon geliri elde etmek amacıyla düzenlenen sahte belgeler olduğu belirtilmiştir. Yine ilgili işyeri hakkında düzenlenen 10/06/2015 tarih ve … sayılı Vergi Suçu
Raporunda, 14/01/2011-27/05/2012 tarihleri arasında münferiden temsil ve ilzama yetkili kılınmış şirket müdürü … ve 28/05/2012 tarihi itibariyle … tarafından 2011 ve 2012 hesap dönemlerinde … Ltd. Şti. adına düzenlenen, belgelerin gerçek bir ticari faaliyet kapsamında düzenlenen belgeler olmadığı, gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen sahte belgeler olduğu 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesinin (b) bendinde sahte belge düzenleme fiillerinin kaçakçılık suçu olarak kabul edilmesi ve hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle … ve … hakkında aynı Kanunun 367’nci maddesi Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği ifade edilmiş ve akabinde suç duyurusunda bulunulmuştur.
17.Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrolle yetkilendirilen memurları tarafından sahte işyeri şüphesi gerekçesi ile … Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 30/03/2018 tarihli ve … sayılı denetim raporunda, ifadesi alınan kişilerin ifade tutanaklarının içeriğinin genelde aynı yönde olduğu; söz konusu şirket sahiplerinin (…
ve …) pazarda ve kahvede kişilerle irtibata geçip sigortalı görünmeleri karşılığında para aldıkları, sigorta primlerinin yarısını kendilerinin vermesi halinde kalan yarısını da devletin karşılayacağının söylenilerek 200 TL para karşılığı kendilerinin sigortalı yapılacaklarının söylendiği, söz konusu işyerinde çalışmadıkları halde para karşılığı ya da haberleri olmadan ilgili işyerinden bildirildiklerini beyan ettikleri tespit edilmiştir.
18.Paravan şüphesi gerekçesi ile … Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 30/03/2018 tarihli ve … sayılı denetmen raporunun sonuç kısmında; … Ltd. Şti. ve
…Tic. Ltd. Şti.’den yapılan bütün sigortalı bildirimlerinin tamamının iptali yoluna gidilmesi gerektiği; ayrıca … sicil numaralı … Ltd. Şti.’nin para karşılığı sahte sigorta bildirimlerinin mevcut olduğu, bu iş yerinin yüklü miktarda SGK ya hiç ödeme yapmadığı, yüklü miktarda prim borçlarının olduğu ve bu işyerinden yapılan tüm bildirimlerin de iptal edilmesi gerektiği ayrıca … ve … isimli şahıslar hakkında Türk Ceza
Kanunun 158 inci maddesinin 1-(d) ve (e) bentleri gereğince Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmış bu surette başvuranın
… Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde geçen 07/03/2012-30/06/2013 ve 2014/Ocak-Şubat süresi ile
… Ltd. Şti. ünvanlı iş yerinde geçen 2013/Aralık ayına ait çalışmalarının fiili olmadığının tespit edilmesi suretiyle anılan sürelere ait hizmetleri iptal edilmiş, 01/02/2015 tarihi itibari ile yaşlılık aylığı durdurularak yersiz ödenen 62.792,06 TL. 5510 sayılı Kanunun 96’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince borç tahakkuk ettirilmiştir.
19.5510 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca (5.4. pragraf) aksi
kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğruluğu karine olarak kabul edilmektedir. Başvuran ise başvuru dilekçesinde, temizlik işlerine giderek elden, ara ara da muhasebe müdürü olan … tarafından primlerinin ödendiğini, … nin cezaevinde olduğunu beyan ederek denetim raporundaki tutanak içeriklerini teyit eder mahiyette ifadelere yer vermiş olup söz konusu şirketlerde hizmet sözleşmesine dayalı eylemli ve fiili çalışması olduğu iddiasında da bulunmamıştır.
20.Dolayısıyla başvuranın … Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde geçen 07/03/2012-30/06/2013 ve 2014/Ocak-Şubat süresi ile … Tic. Ltd. Şti. ünvanlı iş yerinde geçen 2013/Aralık ayına ait çalışmalarının 4/1-(a) sigortalılığını doğuracak fiili çalışma olgusu ile ücret ve bağımlılık unsurlarını içermediği kanaatine varılmıştır.
21.Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın bir kısım sigortalılık süresinin iptali sonucuna yol açan … Ltd. Şti hakkında düzenlenen vergi yoklama tutanakları, vergi tekniği raporu ve vergi suçu raporlarında; 14/01/2011 (hisse devri) tarihinden itibaren mükellef kurumun paravan bir firma konumuna geldiği, gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, şirket ortakları hakkında Vergi Usul Kanunun 367’nci maddesi uyarınca
Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği; ayrıca Sosyal Güvenlik
Kurumunca sahte işyeri şüphesi gerekçesi ile … Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 30/03/2018 tarihli ve … sayılı denetim raporunda; ifadesi alınan kişilerin ifade tutanaklarının içeriğinin genelde aynı yönde olduğu; söz konusu şirket sahiplerinin (… ve
…) pazarda ve kahvede kişilerle irtibata geçip sigortalı görünmeleri karşılığında para aldıkları, söz konusu işyerinde çalışmadıkları halde para karşılığı ya da haberleri olmadan ilgili işyerinden bildirildiklerini beyan ettikleri, başvuranın başvuru dilekçesinde hizmet akdine dayalı fiili çalışmasının bulunduğu yönünde bir iddiasının bulunmadığı, ara ara temizlik işlerine giderek sigortasını elden ya da muhasebeci tarafından yatırıldığı beyanlarının bulunduğu, anılan işyerinin bugüne kadar prim ve prime ilişkin borçlarının hiçbirini ödemediği, söz konusu rapor kapsamında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 158’inci maddesinin I/(d) ve (e)
bentleri gereği işyeri ortaklığı yapmış olan …, … ve … isimli şahıslar hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulduğu, dolayısıyla şikayetçi nezdinde 4/1-(a) sigortalılığını doğuracak fiili çalışma olgusu ile ücret ve bağımlılık unsurlarının oluşmadığının kanaatiyle birlikte, başvuranın adına çıkarılan borç tahakkukunun iptali talebiyle yaşlılık aylığının devamı talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22.28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle
“karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir
VI.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
23.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII.KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi