Borçlanma işlemi neticesinde sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi talebi (KDK)

ÖZET: Başvuru, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 4. maddesinin 10. fıkrası kapsamında, astsubay olarak görev yapan bireylerin üniversite öğrenim sürelerinin borçlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin sigortalılık başlangıç tarihini geriye çekmemesi üzerine odaklanmaktadır. Başvuranlar, 2000, 2001 ve 2002 yıllarında mezun olan astsubayların emeklilik işlemlerinin daha olumsuz bir duruma tabi olduğunu, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek, borçlanılan sürelerin sigortalılık başlangıç tarihini geriye çekmesini talep etmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranların borçlanma taleplerinin, mevcut mevzuat gereği sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmeyeceğini ve bu durumun sosyal güvenlik sisteminin temel prensiplerine uygun olduğunu savunmaktadır. Kurum, borçlanma işleminin istisnai bir hak olduğunu ve bu tür hakların dar yorumlanması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca, başvuranların taleplerinin hukuken geçerli bir dayanağı bulunmadığı belirtilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranların durumunun yeniden değerlendirilmesi ve borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıç tarihine etkisinin göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde bir tavsiyede bulunmuştur. Bu bağlamda, Sosyal Güvenlik Kurumu’na, başvuranların taleplerinin eşitlik ve hakkaniyet çerçevesinde yeniden ele alınması önerilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/13285-S.20664

BAŞVURU NO : 2019/11497

KARAR TARİHİ : 20/12/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu

BAŞVURUNUN KONUSU :

fıkrası kapsamında borçlandırılan sürenin sigortalılık başlangıç süresini borçlanılan süre kadar geriye çekmemesi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 21/06/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuranlar tarafından yapılmış olan başvuruda; başvuranlar özetle: 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Geçici 4 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında yer alan “…ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.” hüküm kapsamında yapmış oldukları okul borçlanmasının sigortalılık başlangıç tarihini geri çekmemesi sebebiyle Astsubay okullarından 2000, 2001 ve 2002 yıllarında mezun olarak astsubaylığa nasbedilenlerin emeklilik işlemlerinin daha aleyhe bir düzenlemeye tabi tutulduğunu bu kapsamda söz konusu düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesiyle de bağdaşmayacağını belirterek yapılmış olan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan gün kadar geri çekilmesini ve sigortalılığa ilişkin hakların buna göre belirlenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 24/09/2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranların 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca sivil öğrencilikte geçen sürelerini borçlandığının tespit edildiği, anılan duruma ilişkin başvuranların görev yaptıkları kurumlarca Hizmet Takip Programına (HİTAP) aktarılan göreve giriş tarihleri ve memuriyete başlama tarihleri ile yine görev yaptıkları Kurumlarca sisteme aktarılan 4/c

Tescil kayıtlarına göre göreve giriş tarihleri ve sivil öğrencilik borçlanması yaptıkları tarihlerin yer aldığı tablonun ek olarak iletildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.2. Başvuranların memuriyete başlama tarihlerine göre emeklilikte 5434 sayılı Kanunun mülga

39 uncu maddesine tabi olduğu, sivil öğrencilik borçlanmalarının iştirakçiliklerinin başlangıcı

olarak kabul edilmesi halinde emeklilikte tabi olacakları yaşların 5434 sayılı Kanunun geçici

205 inci maddesine göre hesaplanacağı, dolayısıyla kademeli yaşa tabi olacakları ve fiili hizmet

süresi zamlarında da emeklilikte tabi olacakları yaştan 3 yıla kadar yarısı değil 8 yıla kadar tamamının düşülmesi sonucunu doğuracağı, 2.3. Emeklilikte kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanun 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanunun 23 üncü maddesi ile 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin o tarihte yürürlükte olan (b) bendinin değiştirildiği, aynı Kanunun 26 ncı maddesi ile de 5434 sayılı Kanuna geçici 205 inci madde eklenerek iştirakçilerin kademeli yaş geçişlerinin düzenlendiği ancak, 4447 sayılı Kanunun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde Kanunun ilgili hükümleri hakkında iptal davası açıldığı, anayasal yargılama sürecinin 23/2/2001 tarih ve E.1999/42 K.2001/41 sayılı kararıyla tamamlanıp gerekçeli kararın da 23/11/2001 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, söz konusu karar ile Anayasa Mahkemesinin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin birinci fıkrasını ve bu fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talebi reddettiği ancak, (b) bendi ve devamı bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkraları ise söz konusu madde ile yapılan kademeli geçişe ilişkin düzenlemenin, makul, adil ve ölçülü olmadığı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa’nın 2,

5 ve 60 ıncı maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ettiği, bu iptal hükmünün

geçerliliğinin de kararın Resmi Gazetede yayımlandığı 23/11/2001 tarihinden itibaren altı ay sonrası (23/5/2002) olacağının hükme bağlandığı, 2.4. Buna göre, 4447 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi ile gelen geçici 205 inci maddenin ilk halinin, bu hususta Yüksek Mahkeme tarafından verilmiş herhangi bir yürürlüğünün durdurulması kararı da olmadığından Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü, ,yasama organının da iptal kararının yürürlük tarihi olan 23/5/2002 tarihinde 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin iptal edilen hükümlerini daha kapsamlı bir şekilde yeniden düzenlediği, bu bağlamda 8/9/1999 ila 23/5/2002 tarihleri arasında, iştirakçiler açısından kazanılmış hakka sebebiyet verecek bir yürürlük boşluğunun oluşmadığı, 23/5/2002 tarihine kadar 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren geçici 205 inci maddenin ilk halinin hukuken geçerliliğini koruduğu ve bu kapsamdaki iştirakçiler için kazanılmış hak oluşmadığı, ayrıca ilk kademeli geçiş tarihinin “3 yıl ila 3 yıl 6 ay” olarak belirlenmesinde de 8/9/1999-23/5/2002 tarihleri arasından daha uzun bir süre ölçüt alındığından, herhangi bir borçlanma olmadan bu kademede yer almanın fiilen mümkün olmadığı, 2.5. Yapılan açıklamalar çerçevesinde, SGK’ ya başvuruda bulunan 4/1-c kapsamındaki başvuranlardan 8/9/1999 tarihinden önce sigortalılık başlangıcı veya iştirakçiliği olanlar için

5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin uygulanacağı ve 23/5/2002 tarihindeki toplam

hizmetlerine göre emeklilik yaşlarının belirleneceği ancak, 4447 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalılık başlangıcı veya iştirakçiliği olanlar için, bu hususta herhangi bir kazanılmış hak söz konusu olamayacağından geçici 205 inci madde hükümlerinden yararlanmalarına imkan bulunmadığından haklarında emeklilik aylığına hak kazanma koşulları açısından 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükümlerinin uygulanacağı,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.6. Öte yandan, 4759 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 205 inci maddenin dördüncü fıkrasınca “32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü amirdir.

Bu hükme göre geçici 205 inci madde kapsamına giren iştirakçilerin, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan bentlerde değerlendirilecek yaşlarından fiili hizmet süresi zamlarının 8 yıla kadar tamamı düşülmektedir. Ancak 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalılık başlangıcı veya iştirakçilik hizmeti olanlar geçici 205 inci madde kapsamında yer almayacaklarından, bunlar hakkında 39 uncu maddenin son fıkrasına göre, fiili hizmet süresi zamlarının üç yıldan çok olmamak üzere yarısının yaş hadlerinden indirileceği, 2.7. 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik bakımından 5434 sayılı Kanuna tabi çalışmaları bulunanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında 5510 sayılı Kanunun geçici maddeleri ile belirlenmiş esaslar çerçevesinde, yürürlükten kaldırılmış olsa da 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edileceği,

5434 sayılı Kanuna tabi haklardan yararlanabilmek için ilgililerin mülga 12 nci madde

gereğince iştirakçi olmalarının gerektiği, iştirakçiliklerinin ve böylece de 5434 sayılı Kanun kapsamında sağlanan haklarının başlangıcı, fiilen göreve başlamalarının ardından ilk alınan keseneklerinin ilgili bulunduğu aybaşı olarak belirlendiği, 2.8. 5434 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler ile fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra veya okumakta iken subaylığa nasbedilenlerin kendi hesabına okumakta oldukları okul sürelerinin zorunlu olarak borçlandırılması uygulamasına, 4681 sayılı Kanunun Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olan 6/6/2003 tarihinden itibaren fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra astsubaylığa nasbedilenlerinde dahil edildiği ancak, kanun koyucu, fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra 6/6/2003 tarihinden önce astsubay nasbedilenlerin okul sürelerinin hizmet sürelerine ekleneceğine dair herhangi bir geçici madde ihdas etmediği için 06/06/2003 tarihinden önce fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra astsubaylığa nasbedilenlerin okul sürelerin hizmet olarak alınabilmesi için zorunlu veya isteğe bağlı olarak borçlandırılabilmesinin de söz konusu olamadığı, 2.9. Buna karşılık, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;

“… Ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.” hükmünü amir olduğu, 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren yürürlüğe giren söz konusu düzenleme ile de 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim sürelerinin istekleri üzerine borçlandırılarak hizmetten sayılması imkanı getirilmesiyle 4681

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

sayılı Kanun kapsamında 5434 sayılı Kanunun mülga 12 ve 15 inci maddelerinde yapılan düzenlemeyle eksik bırakılan hususların tamamlandığı, 2.10. Borçlanma işleminin, emeklilik veya sigortalılık hakkı tanınmadan geçirilmiş sürelerin, çeşitli kanunlarda öngörülen kurallara uyularak sigortalıların talep etmeleri ve tahakkuk edecek olan borç tutarını ödemeleri suretiyle uzun vadeli sigorta kolları işlemlerinde nazara alınmasına yönelik “hizmet saydırma” veya “hizmet satın alma” işlemi olduğu, buna göre, bir sürenin borçlandırılabilmesi için; sigortalılık kapsamında olmaması, bu sürenin borçlanma yolu ile fiili hizmete eklenebileceğine dair kanun hükmü bulunması ve iştirakçinin/sigortalının borçlanma isteğini SGK’ ya yazılı olarak veya E-Devlet üzerinden bildirmesi gerektiği, yine borçlanmanın iştirakçiye/sigortalıya fiili hizmet kazandırdığı gibi aylık bağlama oranını ve emekli ikramiyesinin de artmasını sağlayan bir hak olduğu, 2.11. Borçlanmanın, sosyal güvenlik mevzuatında, sosyal sigortacılığın temel prensiplerine aykırı, aktüeryal dengeleri bozan istisnai bir hak olarak yer aldığı, istisnai hakların da hukukta dar yorumlanması gerektiği, bu nedenle, borçlanmaya ilişkin sosyal güvenlik normları düzenlenirken; hangi sürelerin borçlanabileceği, kimlerin bu kapsamdan yararlanabileceğinin açıkça belirtilmesinin zorunlu olduğu, istisnai normlar olmaları nedeniyle; bir husus veya sigortalının borçlanma kapsamında olduğu belirtilmiyorsa, bu husus ve sigortalılar hakkında düzenleme olmadığından, hakkın kapsamı dışında kalacakları, başka bir anlatımla, bir sigortalının, yorum, kıyas gibi yöntemlerle borçlanma hakkı olduğunun iddia edilemeyeceği ve yasal düzenlemelerde kapsam dışında olduklarının açıkça belirtilmesinin de gerekmediği, 2.12. Esasen kanun koyucunun, bazı durumlarda sosyal güvenlik hukukunda borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğini (506 sayılı Kanunun yaşlılık aylığının düzenlendiği

60 ıncı maddesinde, yine aynı kanunda borçlanmaya ilişkin genel hükmün yanı sıra aynı

Kanunun geçici 38-44-58-68-80-92 ve ek geçici madde 1 inci maddesi uyarınca yapılan borçlanmalarda, yine 1479 sayılı Kanunun, askerlik borçlanmasının düzenlendiği ek 9 uncu maddesinde ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen

Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun ile yurtdışı borçlanması yapan sigortalı ve iştirakçiler için) özel olarak düzenlendiğini, görüleceği üzere, kanun koyucunun sadece 5434 sayılı Kanuna tabi olanlar için değil diğer sosyal güvenlik statülerine ilişkin sigortalılıklarda da (506 sayılı Kanunda sekiz ayrı borçlanma maddesinde,

1479 sayılı Kanunda, 3201 sayılı Kanunda ilgili maddelerde), borçlanmanın geriye

yürümesinin düzenlenmesinin amaçlanması halinde, borçlanmanın geriye yürüyeceğine ilişkin ayrıntılı olarak düzenleme yapma ihtiyacı taşıdığını, 2.13. Her ne kadar, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 4. fıkrasında; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür” kuralına yer verilmiş ise de doğum borçlanması hakkında Danıştay 11. Dava Dairesi 10.3.2014 tarih ve

E:2013/3315, K:2014/622 sayılı kararında özetle: “sigortalı kadının tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmasının mümkün olmadığı” ifade edilerek sigortalılık başlangıcının borçlandırılacak süre kadar geriye götürülmesinin borçlanılacak sürelerin tümüne tanınmış bir hak niteliğinde bulunmadığı ve gerek 5510 sayılı

Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulananlar

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

için, gerekse 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için kural olarak borçlanma işlemlerinin geriye yürümeyeceği,

2.14. 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun

41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre

borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.” hükmü kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanlardan anılan bent kapsamındaki sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerini borçlanarak 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi gereği sigortalılık başlangıç tarihini borçlanılan süre kadar geriye götürerek haklarında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin ve dolayısıyla 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasını isteme şeklindeki taleplerinin önüne geçilmesinin amaçlandığı, ancak anılan duruma; 3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ve 5510 sayılı Kanunun geçici 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemelerin istisna oluşturduğunu ve söz konusu düzenlemelerin, 5434 sayılı Kanuna tabi olanlardan isteğe bağlı borçlanma yapanların, borçlandıkları sürelerinin iştirakçiliklerinin başlangıcında değerlendirileceğine dair yegane düzenleme olup, gerek 5434 sayılı Kanunda gerek 5510 sayılı Kanunda buna benzer başka bir düzenleme bulunmadığı, 2.15. Diğer taraftan, 5434 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra veya okumakta iken subaylığa ve astsubaylığa naspedilenlerin yüksek öğrenim süreleri fiili hizmetten sayıldığından zorunlu olarak ödeme karşılığında hizmetten sayılan bu süreleri esasında bir borçlanma değil, kendine özgü yapıda iştirakçinin iradesinin aranmadığı yasal zorunluluk olan bir hizmet saydırma biçimi olduğu, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayıldığı, dolayısıyla bu fıkra uyarınca yapılan işlemin ilgililerin talepleri doğrultusunda yapılan bir borçlanma işlemi olduğu, 2.16. Sosyal güvenlik hukukunda “borçlanma” kavramını tanımlarken belirtilen ve borçlanma hakkının kurucu unsurlarından olan, “emeklilik veya sigortalılık hakkı tanınmadan geçirilmiş süreler” ve “sigortalıların talepleri” 5434 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin (e) bendinin uygulamasında bulunmadığı, zira bu bentte yer alan süreler, iştirakçilikten sayılır ve iştirakçilerin bu yöndeki talepleri aranmaz. Borçlanma işleminin kurucu unsurlarını taşımaması nedeniyle düzenlenen hükmün bir borçlanma hakkı olmadığı, yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere kanun koyucunun; sadece iştirakçilikte değil diğer sosyal güvenlik statülerine ilişkin sigortalılıklarda borçlanmanın geriye götürülmesinin amaçlanması halinde, borçlanmanın geriye yürüyeceğine ilişkin ayrıntılı olarak düzenleme yapma ihtiyacını her

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

zaman taşıdığı, borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine ilişkin bir düzenlemenin yapılmamış olmasının kesinlikle bu konuda hukuki ve yasal bir boşluk oluşturmadığı, kanun koyucunun kasıtlı olarak bu hakkın çerçevesini dar tuttuğu, Ayrıca, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükümde de borçlanılan sürenin geriye yürüyeceğinin açık olarak düzenlendiği, ancak, geçici 7 nci maddenin yedinci fıkrasında 4/1-c kapsamındaki sigortalıların bu haktan yararlanamayacakları ve hiçbir şekilde borçlanma ile geçici 4 üncü madde kapsamına girerek 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçilere tanınan haklardan yararlanamayacaklarının düzenlendiği, başka bir anlatımla, yeni sosyal güvenlik sistemine tabi sigortalılar için borçlanmanın geriye yürümesi kuralına istisna getirildiğinden bunun ayrıca belirtilmesi ihtiyacının kanun koyucu tarafından giderildiği, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile isteğe bağlı yeni bir borçlanma hakkı getirilmiş ise de, kanun koyucu tarafından bu kapsamda yapılan borçlanma hakkı için borçlanmanın geriye yürüyeceğine ilişkin bir ifadeye kasıtlı olarak yer verilmediği, 2.17. Başvuru sahiplerinin, 2008 yılı Ekim ayı başından önce göreve başladıkları ve haklarında

5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan sigortalılar oldukları anlaşıldığı, bu kapsamda 5510

sayılı Kanunun 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen sigortalılık başlangıcının borçlanılan süre kadar geriye yürüyeceğine ilişkin düzenlemenin 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddenin dördüncü ve beşinci fıkrası kapsamında iştirakçilik hükümlerine tabi olan başvuru sahiplerine, ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra sigortalı olanlara uygulanan 41 inci maddenin üçüncü fıkrasının uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, esasen 2008 yılı

Ekim ayı başından sonra 4/1-c kapsamında sigortalı olanlar için de bu hükmün uygulanmayacağının geçici 7 nci maddenin yedinci fıkrasında açıkça düzenlendiği, 2.18. Anayasal sosyal güvenlik hakkının ve anılan hakkın sınırlandırılmasına ilişkin olarak değerlendirilmesi açısından; Sosyal güvenlik hakkının T.C. Anayasasının üçüncü bölümünde sosyal ve ekonomik haklar kısmında, 60 ıncı maddede “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” ifadesiyle düzenlendiği, yine Anayasamızın 65 inci maddesinde de sosyal ve ekonomik hakların sınırlandırma ölçütü düzenlenmiş olup, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçütüne göre yerine getireceği, Başvuranlar açısından talep edilen geçmişe etkili bir borçlanma hakkı yapılan açıklamalar uyarınca kanunen tanınmadığından İdareden kanunca düzenlenmemiş bir alanda kanun koyucunun yerine geçerek, hak tahsisi talebinde bulunmanın idare hukuku açısından yürütmenin yasamanın yerine geçmesinin talep edilmesi anlamına geldiği, başka bir anlatımla idareyi fonksiyon gaspı yapmaya zorladığı bu durumun fonksiyon gaspı oluşturduğu ve bu nitelik de ki idari işlemlerin ise yok hükmünde olduğu, ayrıca ülkemizde yapılmış olan köklü sosyal güvenlik reformlarının; 8/9/1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun, 16/5/2006 kabul tarihli

5502 ve 5510 sayılı Kanunların genel gerekçelerinde, özellikle erken emeklilik, fiili çalışmada

geçmeyen sürelere tanınan kolay borçlanma imkanları gibi hususların sosyal güvenlik sistemlerinin aktüeryal açıdan sürdürülebilir olmasını olanaksız kıldığı, bu nedenle, anılan reformlarda yaşlılık/emeklilik aylığına kavuşma koşulu olarak aranan yaş şartının sürekli artırıldığı, Anayasa Mahkemesinin de kanun koyucunun sürdürülebilir bir sosyal güvenliği

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

sağlamak adına böyle bir tasarrufta bulunmasını, Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen sosyal hukuk devleti, 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve 60 ıncı maddesinde düzenlenen sosyal güvenlik hakkına aykırılık teşkil etmeyeceğini ifade ettiği, Anayasa

Mahkemesinin sadece daha kademeli yaşlara bölünmüş ölçülülük ilkesine uygun geçiş hükümlerinin olması gerektiği gerekçesiyle bu düzenlemelerin geçiş maddeleri için iptal kararı verdiği, bu kapsamda başvuru sahiplerinin talepleri incelendiğinde, SGK uygulamasının anayasal sosyal güvenlik haklarına aykırı olmadığının açık olduğu, Başvuru sahiplerinin, haklarında düzenlenmemiş bir hususa ilişkin taleplerinin yerine getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, 2.19. 5510 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Kanunun bazı maddelerinin mülga edildiği, ancak

Anayasa Mahkemesinin 15/12/2007 tarih ve E.2006/111, K.2006/112 sayılı iptal kararı gerekçeleri dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 yılı Ekim ayı başından önce iştirakçi olanlar için 5434 sayılı Kanunun mülga hükümleri de dahil uygulanmaya devam olunacağının 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinde ve diğer ilgili geçici maddelerle düzenlendiği, bu nedenle, 5434 sayılı Kanun halen milyonlarca pasif sigortalıya ve bir buçuk milyonun üzerinde aktif sigortalıya (iştirakçiye) uygulanmaya devam eden bir Kanun olduğu, 5434 sayılı Kanunda iştirakçilerin istekleri halinde yapılacak borçlanmaların Kanunun ek 8 ve ek 31 inci maddelerinde düzenlendiği, yine 5434 sayılı

Kanunun 13 üncü maddesinde yazan haklardan aynı Kanunun 30 uncu maddesinde yalnızca iştirakçi olanların yararlanabileceğinin ifade edildiği, buna göre, gerek uygulamada gerekse yargı kararlarında istikrar kazanmış bir uygulama olarak iştirakçi olmayanlara borçlanma hakkı tanınmadığı, 2.20. Öte yandan, 5434 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra veya okumakta iken subaylığa naspedilenlerin kendi hesabına okumakta oldukları okul sürelerinin zorunlu olarak borçlandırılması uygulamasına, 6/6/2003 tarihinde yürürlüğe giren

4681 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında

kendi hesabına okuduktan sonra astsubaylığa naspedilenler de dahil edildiği, ancak kanun koyucunun fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra 6/6/2003 tarihinden önce astsubay naspedilenlerin okul sürelerinin hizmet sürelerine ekleneceğine dair herhangi bir geçici madde ihdas etmediği için 6/6/2003 tarihinden önce fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra astsubaylığa naspedilenlerin okul sürelerinin hizmet olarak alınabilmesi için zorunlu veya isteğe bağlı olarak borçlandırılabilmesi de söz konusu değil iken, 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile 6/6/2003 tarihinden önce astsubay naspedilenlerin, üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıkları sürelerin istekleri üzerine borçlandırılarak hizmetten sayılması imkanı getirilmiş ise de, hükümde bu kapsamda yapılan borçlanmaların sigortalılık başlangıç tarihini geriye götüreceğine ilişkin bir ifadeye yer verilmediği, Aynı Kanunun geçici 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yapılan borçlanmaların sigortalılık başlangıç tarihini geriye götüreceğine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmaya başlamış olup, geçici

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

4 üncü madde kapsamında çalışmaya devam edenlerin, yurt dışında resmî öğrenci olarak

geçirmiş oldukları öğrenim sürelerini borçlanmaları halinde, borçlanılan bu sürelerin iştirakçiliğin başlangıcında dikkate alınacağı açıkça ifade edildiği, nitekim söz konusu düzenlemenin 5434 sayılı Kanuna tabi olanlardan isteğe bağlı borçlanma yapanların, borçlandıkları sürelerinin iştirakçiliklerinin başlangıcında değerlendirileceğine dair yegane düzenleme olduğu, gerek 5434 sayılı Kanunda gerek 5510 sayılı Kanunda buna benzer başka bir düzenleme bulunmadığı, 2.21. 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 8/9/1999 tarihinden önce 5434 sayılı Kanuna tabi göreve başlamış olan iştirakçilerin borçlandıkları sürelere yukarıda da bahsedildiği üzere 23/5/2002 tarihinde (14/6/2002 tarihi itibariyle) yapılan hizmet hesabında dikkate alındığından emeklilikte tabi olacakları yaş 5434 sayılı Kanunun geçici 205 nci maddesine göre belirlenmekte dolayısıyla emeklilik yaşına etki etmekte iken 8/9/1999 tarihinden önce sigortası/hizmeti bulunmayan ve 8/9/1999 tarihi ile 2008 yılı Ekim ayı başı arasında göreve giren iştirakçilerin emeklilik yaşı 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre belirlendiğinden borçlanılan süreler toplam hizmet süresinde dikkate alınmakla birlikte emeklilik yaşına veya ilgili hakkında uygulanacak kanun maddesinin değişmesine ve ilgililer hakkında 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin uygulanmasına etki etmeyeceği, bu duruma istisna olarak; 5434 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra veya okumakta iken subaylığa ve astsubaylığa naspedilenlerin yüksek öğrenim süreleri fiili hizmetten sayıldığından zorunlu olarak ödeme karşılığında hizmetten sayılan sürelerin ve 5510 sayılı Kanunun geçici 43 üncü maddesi uyarınca 1416 sayılı Kanuna göre yurt dışına gönderilen ve öğrenimini başarıyla tamamlayarak yurda dönenlerin yurt dışında resmî öğrenci olarak geçirmiş oldukları öğrenim sürelerini borçlanmaları halinde bu iştirakçiliğin başlangıcında ve yaş tespitine ilişkin hesaplamalarda Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartlarıyla değerlendirilmesinin gösterilebileceği, 2.22. Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası kapsamında kanun koyucu 5510 sayılı Kanunda kamu görevlisi olan 4/1-c kapsamındaki sigortalıların borçlanma işlemlerinin de haklarında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan sigortalılar gibi sigortalılık süresini geriye yürütmeyeceğini belirttiği, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi ile de, ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra 4/1-c kapsamında sigortalı olanların istekleri halinde maddede belirtilen süreleri borçlanabileceklerini hükme bağladığı, buna göre, 5434 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun arasında, borçlanmalar yönünden, “Yararlanacak Kimseler”, “Başvuru Süreleri”, “Borçlandırılacak Süreler”, “Borçlanmadan Vazgeçme” ve “Borç

Tahakkuku” hususlarında farklılıkların bulunduğu, 2.23. 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçilerin; çalıştıkları süre içinde istekle emekliye ayrılacakları tarihten en az 6 ay önce, kurumlarınca resen emekliye sevk edilenlerle, malul olan veya yaş haddi sebebiyle emekliye ayrılanlar, görevleri ile ilişiklerinin kesilmesinden itibaren en geç 6 ay içinde, görevde iken ölen devlet memurlarının ise dul ve yetimlerinin ölüm tarihinden itibaren 6 ay içinde, borçlanma başvurusunda bulunmaları gerektiği, ancak diğer sosyal güvenlik kanunlarına/statülerine (506 ve 1479 sayılı Kanunlar) ve 5510 sayılı Kanuna baktığımızda bu Kanun kapsamında yapılan borçlanma başvurularında sigortalı olma şartı

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

bulunmamakla birlikte sadece doğum borçlanmaları için sigortalıların doğum yaptıkları tarihten önce sigortalılık tescilinin bulunması gerekmekte olduğu, 5434 sayılı Kanuna göre en fazla 15 yıl (yurtdışı borçlanmaları hariç) borçlanma kapsamında olan hizmet borçlanılabilmekte iken bu sınır 5510 sayılı Kanunda bulunmamakta ve sigortalının borçlanma kapsamında bulunan hizmetlerinden dilediği kadarını veya tamamını borçlanabilmekte olduğu, yine 5434 sayılı

Kanuna göre iştirakçiler kurumlarınca kendilerine tebliğ ettirilen borçlanma tahakkukundan tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde görev yaptığı kuruma veya SGK’ ya yazılı olarak başvurması halinde bir kereye mahsus olmak üzere, vazgeçebilmekte iken 5510 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmalarda vazgeçme için süre sınırlaması bulunmadığı, borcun tebliğ tarihinden itibaren bir aylık süre içinde borç tutarının ödenmemesi halinde borç tahakkukunun iptal olduğu ve sigortalıların sınırsız olarak borçlanma başvurusunda bulunulabildiği, haklarında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan devlet memurlarının borç tutarlarının tespitinde de farklılıklar bulunmakta olduğu, borç tutarlarını sigortalının SGK’ ya yazılı olarak başvurduğu tarihteki öğrenim durumu itibariyle 657 sayılı Kanun veya tabi olduğu diğer personel Kanunlarına göre göreve giriş derece, kademe ve var ise ek göstergeleri, o tarihte yürürlükte olan devlet memurları maaş katsayısı ve yine o tarihteki kesenek ve karşılık oranları esas alınarak hesap edildiği, öte yandan 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca yapılan borçlanmalarda ise borç tutarı, sigortalıların veya hak sahiplerinin talepte bulundukları tarihte

Kanunun 82 nci maddesine göre prime esas günlük kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak kaydıyla kendilerince belirlenen günlük kazancın % 32’si oranında hesaplandığı ve prime esas günlük kazancın alt sınırının asgari ücretin otuzda biri, üst sınırının ise prime esas günlük kazanç alt sınırının yedi buçuk katı olduğu, 2.24. Zorunlu hizmetten sayma ve isteğe bağlı borçlanma işlemleri açısından hizmet başlangıcının geriye çekilip çekilmeyeceği yönünde anılan mevzuatta açık bir hükmün bulunup bulunmadığı yönündeki sorumuza yönelik yapılan değerlendirmede: 5434 sayılı Kanunun mülga 15 inci maddesinin, 6/6/2003 tarihli ve 25130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 28/5/2003 tarihli ve 4861 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile değişik (e) fıkrası hükmü gereğince Kanunun yürürlüğe girdiği 6/6/2003 tarihinden sonra astsubay naspedilenlerin fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesi imkanının sağlandığı, maddede Kanunun yürürlük tarihinden önce astsubay naspedilenlerin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarında geçen sürelerinin hizmetlerine ekleneceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediğinden, Kanunun yürürlük tarihinden önce astsubay naspedilenlerin bu okullarda geçen sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesine imkan bulunmadığı, esasen kanunların geriye yürütülmemesinin, geçmişe uygulanmamasının hukuk devletinin bir ilkesi olduğu ve Kanunların, esas itibariyle yürürlüğe girdikten sonraki olayları düzenlediği, ancak istisnai olarak kanunların geriye yürüyebilmesinin, geriye yürüten açık hükümlerin varlığına bağlı olduğu, bu itibarla, 5434 sayılı Kanunun mülga 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 28/5/2003 tarihli ve 4861 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile Kanunun yürürlüğe girdiği 6/6/2003 tarihinden sonra astsubay naspedilenlerin fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesi imkanı sağladığı, 4861 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle

Kanunun geçmişe yönelik uygulanacağına ilişkin geçici bir madde eklenmediğinden, 6/6/2003

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

tarihinden önce astsubay naspedilenlerin fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesine imkan bulunmayacağı, öte yandan, 15 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin esasen sosyal güvenlik hukuku açısından bir borçlanma hükmü olmadığı, zira sosyal güvenlik hukukundaki borçlanma işlemleri iştirakçi veya sigortalının özgür iradesinin yansıması olan talepleri ile gerçekleştiği, oysa söz konusu 15 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde iştirakçi ve sigortalı açısından kanunun emredici bir hükmü olduğundan düzenleme ile bir hak tanınmayıp kanunla bir yükümlülük getirildiği, 2.25. Buna göre, söz konusu normun, kamu düzenine ilişkin mutlak emredici bir hüküm olması ve kıyas veya hukuki yorum yöntemleriyle genişletilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı anılan hükümde astsubay naspbedilenlerin aynı dönemdeki emsalleri ile farklı bir hizmet süresine sahip olmamaları adına 18 yaş sonrası sivil öğrencilikleri zorunlu bir ödeme karşılığında hizmet sayıldığı, başka bir anlatımla bu hüküm kapsamındaki iştirakçiler için borçlanma ile geriye yürüme söz konusu olmayıp, sivil öğrencilikte geçen sürelerin hizmetten sayılmakta olduğu bu kapsamda, bir borçlanma işleminin geriye yürütülmesi ancak kanun koyucunun bu noktada sarih bir düzenlemeye yer vermesi ile mümkün olabileceğinden ve bu hususta kasıtlı olarak bir düzenleme yapılmadığından borçlanmanın geriye yürümesinin hukuken mümkün olmadığı, 2.26. 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim sürelerinin istekleri üzerine borçlandırılarak hizmetten sayılmasına imkan tanınmış, 6/6/2003 tarihinden öncesinde geçen sivil öğrencilik sürelerini borçlanma imkanı olmayan iştirakçilere isteğe bağlı bir borçlanma olanağı getirildiği, yapılan bu düzenlemenin, 5434 sayılı Kanunun 15/1(e) maddesi kapsamından, kapsadığı sigortalılar ve nitelik olarak farklılık arz ettiği, 15/1(e) maddesinde yer alan hüküm kamu düzenine ilişkin emredici bir hüküm olduğundan bu kapsamdaki iştirakçilere herhangi bir takdir hakkı tanımadığı, 15/1(e) maddesi kapsamındaki iştirakçilerin 18 yaşından sonra sivil öğrencilikte geçirdikleri süreler zorunlu olarak tahsil edilen bir bedel karşılığında hizmet olarak alınması dolayısıyla Burada bir borçlanma işlemi olmadığı gibi, herhangi bir geriye yürütülen sigortalılık başlangıcı da yoktur. Bu çerçevede anılan normun sosyal güvenlik hukuku açısından kendine özgü yapıda bir düzenleme olup, sosyal güvenlik anlamında bir borçlanma hükmü olmadığı, oysa ki 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düzenlemenin sosyal güvenlik hukuku açısından irade serbestisine dayalı borçlanma hakkı tanıyan bir norm olduğu, 2.27. Başvuru sahiplerince 8/9/1999 tarihi öncesi ile 2003-2008 yılları arasında geçen sivil öğrencilik sürelerinin emeklilik yaşında dikkate alındığı ve sigortalılık başlangıcını geriye çektiği hususu ile ilgili olarak ise yukarıda da açıklandığı üzere, 8/9/1999 tarihi öncesinde sigortalılığı bulunması nedeniyle emeklilik işlemlerinde 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesi hükümlerine tabi olan sigortalıların yapmış oldukları 15/1(e) kapsamındaki hizmet saydırma ve diğer hükümler uyarınca yapılan borçlanma işlemleri toplam hizmet sürelerinde dikkate alınırken, 6/6/2003 tarihinden sonra nasbedilen ve öğrencilik sürelerini borçlanan sigortalıların bu işlemleri 5434 sayılı Kanunun 15/1(e) maddesine göre isteğe bakılmaksızın

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

hizmet sayıldığından borçlandırılan bu sürelerin 8/9/1999 tarihinden öncesine rastlaması halinde haklarında geçici 205 inci madde hükümlerinin uygulanmakta olduğu ancak 5434 sayılı

Kanunun 15/1(e) maddesine dayanan işlemin borçlanma işlemi olmayıp sigortalıların isteğine bakılmaksızın tahsili zorunlu ödemeler karşılığında yapılan bir hizmet verme işlemi olduğu, neticede tüm hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; uygulamada 5434 sayılı Kanunun 15/1(e)

maddesi ile fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay olarak nasbedilenlerin okul sürelerinin başlangıcından itibaren iştirakçi olarak kabul edilmeleri, 4861 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile de, 6/6/2003 tarihinden sonra fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra astsubay olarak nasbedilenlerin okul sürelerinin başlangıcından itibaren iştirakçi olarak kabul edilmeleri düzenlenmiş olmasına rağmen, bu okullarda kendi hesabına okuduktan sonra 6/6/2003 tarihinden önce astsubay nasbedilenlerin okul sürelerinin başlangıcından itibaren iştirakçi sayılacaklarına dair herhangi bir geçici madde ihdas edilmediğinden ve bu kapsamdaki kişilerin, söz konusu okul sürelerini isteğe bağlı olarak borçlanabilmeleri 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile hüküm altına alındığı, 2.28. Bu nedenle, emeklilikte kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 8/9/1999 tarihinden önce bahsi geçen okullarda kendi hesabına öğrenim yapmaya başladıktan sonra, 8/9/1999 tarihinden sonra astsubaylığa nasbedilenlerden, söz konusu okullarda geçen başarılı öğrenim sürelerini 5434 sayılı Kanunun 15/1(e) maddesi kapsamında hizmet sayılmaması, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası kapsamında borçlandırılması nedeniyle, iştirakçilik başlangıç tarihlerinin borçlandıkları gün kadar geriye götürülerek haklarında kademeli emeklilik yaşı hükümlerinin uygulanmasına ve taleplerinin kabul edilmesine kanunen imkan bulunmadığı, şayet kanun koyucu 4861 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 6/6/2003 tarihinden önce astsubay nasbedilenlerin fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesini öngörse idi, bu sürelerin borçlandırılacağına ilişkin olarak 5434 sayılı Kanunda geçici madde ile yeni bir düzenleme yapmaya gereksinim duyacağı, 2.29. Bu kapsamda 11/7/1978 tarihinde yürürlüğe giren 2168 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile

5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 170 inci madde ile Kanunun yürürlüğünden önce Harp

Okulları ile fakülte ve yüksek okullarda Silahlı Kuvvetler hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanlar ile Fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenler ile bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortaokul ve dengi okul, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle 5434 sayılı Kanuna tabi hizmetine ekleneceği hususunun örnek olarak görülebileceği, 2.30. Hukukta, eşitlik ilkesinin ölçütünün mutlak eşitlik anlamında kullanılmadığı, özellikleri, niteliklerdeki ve hukuksal durumlardaki farklılıklar nedeniyle farklı uygulamalar ve buna kaynaklık eden düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağının kabul edildiği, nitekim bu hususun kendini Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarından olan ve 5510 sayılı Kanunun

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

ilgili hükümlerinin anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davasında: 15/12/2017 tarih ve

E.2006/111 K.2007/112 sayılı kararında: “… Kanun önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediği …” ifadeleriyle vurgulandığı, aksini kabul, hukuk devletlerinin vazgeçilmez bir niteliği olarak, yasama organının tekelinde bulunan yasamanın genelliği ilkesinin, başka bir anlatımla yasama organının her alanla ilgili yasa yapma hakkının hukuka aykırı olarak sınırlandıracağı, anılan duruma örnek verilecek olursa 2008 yılı

Ekim ayı başı öncesi göreve atanan bir iştirakçi ile bu tarihten sonra aynı kamu görevine atanan 4/1-c kapsamında sigortalı çalışma hayatları boyunca, aynı kadroda, aynı işi yapacak olmalarına karşın, farklı mevzuatlara göre emekli-yaşlılık aylıklarına hak kazanacakları ve bu aylıklar arasında dramatik farklar oluşacağı, ancak Anayasa Mahkemesinin, yasama organın bu hususta takdir hakkı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine taşınan bu durumu eşitlik ilkesine aykırı saymadığı, 2.31. Öte yandan, “hak” kavramının, gerçek ve tüzel kişiler açısından, hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bulunmuş menfaatleri ifade ettiği, kişisel bir menfaate hak olma niteliğini hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bulunması durumunun verdiği, buna göre, başvuru sahiplerinin talep ettikleri menfaatlerinin, hukuk düzenin yetkili erkleri tarafından korunmaya değer bulunmadığı, bu hususta kanun koyucunun kasıtlı olarak bir düzenlemeye gitmediğinden, bu kişiler için hukuken korunan bir hak meydana gelmediği, bir hukuk normunun uygulanmasında eşitlik ilkesinden söz edilebilmesi için, tarafların o hukuk normunun koruduğu menfaat kapsamı içerisinde yer almalarının gerektiği, oysa başvuru sahiplerinin bu korunan menfaatin kapsamı dışında oldukları halde, normun kendilerine de uygulanmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmemeleri gerektiği, yapılan tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevcut uygulamanın anayasal eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği, 2.32. Açıklanan mevzuat hükümleri, yargı kararları ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gereğince ilgililerin talepleri doğrultusunda dostane çözüm kararı verilmesi mümkün olmadığı, başvuru konusu hakkında başvuranlar tarafından SGK aleyhine açılmış herhangi bir dava bulunmadığı, borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenen sivil öğrencilik sürelerinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmesine ilişkin olarak SGK uygulamasının açıklandığı gibi olduğu,

İfade edilmiştir.

3. Milli Savunma Bakanlığı (MSB) Hava Kuvvetleri Komutanlığı (Hv.K.K.) Personel

Başkanlığının başvuru konusuna ilişkin 27 Eylül 2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 3.1. Başvuranların, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi 10’uncu fıkrası uyarınca yapmış oldukları sivil öğrencilik borçlanmalarının, sigortalılık başlangıç tarihlerini borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürmesi ve sigortalılık haklarının bu tarihten itibaren başlaması yönündeki başvuruları hakkında dostane çözüm kararı kapsamında başvuru konusunun ve başvuranların somut durumunun yeniden incelenerek, başvuranların talebi doğrultusunda işlem yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi açısından, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası işlemleri bakımından gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerin ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşların Sosyal Güvenlik Kurumu

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Başkanlığına bağlı olarak işlemlerini tesis ettiği dikkate alındığında, SGK Başkanlığı tarafından sigortalılık başlangıç tarihinin geriye götürülmesi işleminin kabul edileceğine dair yazı, genelge ya da herhangi bir adli mercii/mahkeme kararı veya mevzuat değişikliği olmaksızın personelin özlük hakkının değiştirilmesi kapsamında Hv.K.K.lığının takdir yetkisinin bulunması ve personelin sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesinin hukuken mümkün gözükmediği, 3.2. SGK ile Hv.K.K.lığı veri tabanları arasında bütünleşmiş olarak işlem yapılan Hizmet

Takip Programındaki (HİTAP) Hv.K.K.lığı personeline ait bilgilerin düzenlenmesi her ne kadar Hv.K.K.lığı tarafından yapılsa da, sivil öğrencilik borçlanmalarının HİTAP’a işlenerek emekliliğe esas bilgilerin veri tabanına girilmesi işlemi, borçlanma sonucu tahakkuk ettirilen tutarın borçlu tarafından ödenerek ödendi belgelerinin SGK’ya iletilmesine müteakip bizzat

SGK Başkanlığınca gerçekleştirildiği, dolayısıyla, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi 10’uncu fıkrası kapsamında yapılan borçlanma işleminin isteğe bağlı olarak yapılması ve sonuç itibariyle ilgili kişi ile SGK Başkanlığı arasında yapılan bir işlem olması dikkate alındığında, başvurucu personelin şikâyet başvurularında belirttikleri taleplerin esas muhatabının SGK Başkanlığı olduğunun anlaşılacağı, 3.3. Başvuranların, 17 Ağustos 1999 tarihinde yaşanan deprem nedeniyle tüm okullarla birlikte askeri okullarda da eğitim ve öğretimin başlangıç tarihinde öteleme olduğu ve bu sebeple 2000 yılı mezunu astsubayların 09 Eylül 1999 tarihinde astsubay öğrenci olarak öğrenime başladığı yönündeki iddialarına yönelik gerekli açıklamanın Millî Savunma Bakanlığı tarafından yapılmasının tüm Kuvvet Komutanlıklarını kapsayan bir durum olduğu düşünüldüğünden daha uygun olacağı, 3.4. Millî Savunma Bakanlığına bağlı tüm Kuvvet Komutanlıklarında astsubay okullarından 2000, 2001 ve 2002 yılı mezunlarından astsubay nasbedilenlerin tescil başlangıçlarının birbiriyle uyumlu olup olmadığının, farklılıklar varsa anılan farklılıkların sebebine yönelik olarak; Hv.K.K.lığı kayıtlarında 2000 yılı mezunu astsubayların okula giriş tarihi 09 Eylül 1999, 2001 yılı mezunu astsubayların okula giriş tarihi 14 Eylül 2000 ve 2002 yılı mezunu astsubayların okula giriş tarihi 10 Eylül 2001 olarak gözükmekte olduğu, diğer Kuvvet

Komutanlıklarında görevli personelin tescil başlangıç tarihlerinin hangi verilere dayanarak girildiği konusunda fikir sahibi olunamadığından, bu farklılığın sebebine yönelik herhangi bir görüş bildirilemeyeceği, 3.5. 2003 yılında nasbedilen bir astsubayın kendisinden önce (2000/2001/2002) nasbedilen bir astsubaydan daha önce emeklilik hakkı kazanması noktasında talep edilen Komutanlık görüşü ile ilgili olarak; konu esas itibariyle personel ile SGK arasındaki bir sorun olmakla birlikte sorundan etkilenen personel sayısı ve personelin bu hususta Hv.K.K.lığına da yaptığı başvurular neticesinde, personelin haklarının takibi yönünde Hv.K.K.lığının da bir sorumluluk alanı oluştuğunu ve başvuruya esas konuyla alakalı SGK Başkanlığı ile yapılan yazışmalarda ve de yüz yüze görüşmelerde, kabul edilmeyen sigortalılık tarihinin geriye çekilmesi hususunun

T.C. Anayasası’nın 10’uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca

Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısına da ters düştüğü SGK Başkanlığındaki ilgililere dile getirilmesine rağmen herhangi bir sonuç alınamadığı, 3.6. Söz konusu taleplerin muhatabı SGK Başkanlığı olduğundan, iddialara yönelik gerekçeli cevabın SGK Başkanlığı tarafından verilmesinin uygun olacağı,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

3.7. Başvuru konusu açısından emsal olarak sunulacak herhangi bir uygulamaları bulunmadığı, yargı organları tarafından hali hazırda açılmış ya da sonuçlanmış bir davanın da olmadığı, 3.8. Başvuranlar ile Hv.K.K.lığı arasında şikâyet konusu yapılan idari işlem/işlemlere ilişkin olarak yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, 3.9. Başvuranların HİTAP bilgilerinin düzenlenmesi ve dostane çözüme gidilmesi kapsamında; yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere, başvurucuların talebine ilişkin asıl muhatabın SGK

Başkanlığı olması sebebiyle Hv.K.K.lığının dostane çözüme yönelik herhangi bir işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, 3.10. Başvurucuların talep ve iddialarına ilişkin görüş olarak; şikâyete esas konuyla ilgili

Hv.K.K.lığına yoğun şekilde gelen sözlü ve yazılı müracaatlar birlikte değerlendirildiğinde, önümüzdeki dönemde ilgili personelin konuyu yargı organlarına taşıyacağı, hem kamu zararı hem de iş gücü ve zaman kaybı yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı başta olmak üzere Millî Savunma Bakanlığı ve bağlıları da dahil bir çok kurumu olumsuz olarak etkileyeceği öngörüldüğünden, SGK Başkanlığı nezdinde Kamu Denetçiliği Kurumu seviyesinde bir girişimle sorunun çözümlenmesinin, bunun mümkün olmaması durumunda bu zamana kadar isteğe bağlı olarak borçlanma işlemi yapan ve yüksek meblağda para yatıran personelin mağduriyetinin ortadan kaldırılması ve diğer kuvvetlerde görevli astsubaylar ile birlikte sadece Hv.K.K.lığı bünyesinde görev yapan yaklaşık iki bin beş yüz astsubaydan (2000,

2001 ve 2002 nasıplılar) başarılı öğrenim sürelerine göre sigortalılık başlangıç tarihi 08 Eylül

1999 tarihi öncesine çekilenlerin 5434 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinden yararlanarak

sigortalılık başlangıç tarihlerinin geriye çekilmesini sağlayacak mevzuatta gerekli değişikliğin yapılmasının ve/veya ifadelerin daha açık hale getirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmekte olduğu, söz konusu başvurunun çözümünde ilgili olabileceği mütalaa edilen bilgi ve belgelerin gönderildiği,

İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı

2 nci maddesinde;

“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 4.1. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 4.2. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Kanun önünde eşitlik” başlıklı

10 uncu maddesinde;

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” 4.3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı

60 ıncı maddesinde;

“Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” 4.4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” 4.5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız

Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı

Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye

Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” 6.1. Anılan Kanunun geçici 2 nci maddesinin yedinci fıkrası; “…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunur ve bunlar hakkında, bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler uygulanır.

Ancak, bunlardan bu Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girmeyenlere 5434 sayılı

Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanuna göre 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanması gerekenlerden, bu Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girmeyenler için, bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri esas alınır. (a) bendi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

hükümlerinin uygulamasına esas alınacak kanun, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında geçen süreler hariç, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenir. Bu Kanuna tabi hizmetlerle 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine tabi sandıklarda geçen hizmetlerin birleştirilmesinde de bu fıkra hükümleri esas alınmak suretiyle bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.” 6.2. Anılan Kanunun geçici 4 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası; “…Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Bu fıkra kapsamına girenlerden 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesi kapsamında bulunanların emekli kesenekleri ile kurum karşılıklarının hesabında, işgal ettikleri kadrolar için ilgili mevzuatında belirlenen unsurlar esas alınır.

Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga

2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır. Ancak, Polis Akademisinde öğrenim

görmekte olan öğrencilerin yetim aylıkları bu öğrenimleri süresince kesilmeksizin ödenmeye devam edilir.” 6.3. Anılan Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası; “… Ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.” 6.4. Anılan Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun

41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre

borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.” 6.5. Anılan Kanunun 41. maddesinin 3. Fıkrasında; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.” 6.6. Anılan Kanunun geçici 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

“…Borcunun tamamını peşin ödeyenler ile taksit ödeme dönemi sonunda borcunun tamamını ödemiş olduğu tespit olunanların borçlanmış oldukları süreler, fiili hizmet süresinin hesabında ve iştirakçiliğin başlangıç tarihinin tespitinde dikkate alınır. …

7. 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı

Kanununun; 7.1. Anılan Kanunun mülga 13 üncü maddesi; “Bu Kanunla tanınan haklar şunlardır: a)Emekli aylığı, b)Adi malullük aylığı, c)Vazife malullüğü aylığı, ç)(Mülga : 21/04/2005 – 5335/29 Md.)

d)Dul ve yetim aylığı, e)Harp malullüğü zammı, f)Toptan ödeme, g)Emekli keseneklerinin geri verilmesi, h)(Mülga: 23/2/1965-545/4 Md.)

i)65 inci maddede yazılı yardımların yapılması, j)İkramiyeler” hükmünü, Aynı Kanunun 30 uncu maddesi; “İştirakçilere bu kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” 7.2. Anılan Kanunun Kanundan faydalanacakları belirleyen 12 nci maddesi; “Bu Kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk

Vatandaşı olmak ve 18 yaşını bitirmiş olmak şartıyla (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.” 7.3. Anılan Kanunun 6/6/2003 tarihli ve 25130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 28/5/2003 tarih ve 4861 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile değiştirilen kimlerin iştirakçi sayılacağını düzenleyen mülga 12 nci maddesinin (II) işaretli fıkrasının (j) bendi; “Harp okulları, Fakülte ve yüksekokullarda Türk Silahlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askeri öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksekokulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar; Fakülte veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini müteakip muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenler;” 7.4. Anılan Kanunun emekli keseneğine esas tutulacak aylık, ücretler ve ödenekleri düzenleyen ve 4861 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile değiştirilen 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi; “Harp okulları fakülte ve yüksekokullarda Türk Silahlı Kuvvetler hesabına okuyanlar ile astsubay meslek yüksekokulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulanların öğrenci harçlıkları ile teğmen veya astsubay çavuş aylıkları arasındaki farkın keseneği aynı esaslara göre öğrenciler adına kurumlarınca ödenir.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Bunların 31 inci madde gereğince emeklilik müddetlerinden indirilen yılları takip eden yıla ait aylıklarından kesenek alınmaz.

Fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenler ve 1 yıllık deneme süresini başarıyla tamamlayarak Türk Silahlı

Kuvvetleri kadrolarına asil olarak atananların yüksek öğrenim süresinin fiili hizmetlerinden sayılması nedeni ile doğacak borçlanmaya ait borç miktarı, göreve başladıkları tarihteki rütbeleri aylığının emekli keseneğine ait unsurları ve borçlanmanın yapıldığı tarihteki katsayı rakamı esas alınarak hesaplanır. Borç miktarına ait kesenek ilginin aylığından kesilerek, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle tebliğ tarihinden itibaren 3 yıl içinde Türkiye

Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenir.

Ancak, yüksek öğrenim süresinin fiili hizmetlerden sayılması nedeniyle yapılacak borçlanma tahakkukunun 1 yıllık deneme süresinin bitiminden itibaren 6 ay içinde yapılması şarttır.

Tahakkukun 6 aylık sürenin bitiminden sonra yapılması durumunda, borç tahakkuku, tahakkukun yapıldığı tarihteki hükümler dikkate alınarak yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılır. Deneme süresi içerisinde veya bitiminde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen kişiler, yüksek öğrenim süresini borçlanamaz.” 7.5. Anılan Kanunun Emekli Aylığı Bağlanacak Haller başlıklı 39 uncu maddesinde; “c)(Değişik: 25/8/1999 4447/23 md.) İştirakçilerden 40 ıncı madde gereğince haklarında yaş haddi hükümleri uygulanacak olanlar kurumlarınca re’sen veya (61) yaşını doldurduklarında istekleri üzerine; ç) (Değişik: 25/8/1999 4447/23 md.) 87 nci maddenin (a, b, c, d, e, g, h, i, j ve m)

fıkralarında gösterilenlerden 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, d) (Değişik: 25/8/1999 4447/23 md.) 88 inci madde gereğince emekli kesenekleri geri verilememiş olanların (61) yaşını doldurmalarında istekleri üzerine ve (b)

fıkrasındaki durumda iseler re’sen; Değişik paragraf ­ (Değişik: 25/8/1999 ­ 4447/23 md.) Emekli aylığı bağlanabilmesi için yukardaki (c ve d) fıkralarında yazılı hallerde ilgililerin fiili hizmet müddetlerinin 15 yılı, (e ve f) fıkralarında yazılı hallerde de 25 yılı doldurmuş olmaları şarttır. (b) fıkrasının ikinci paragrafı ile (27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu gereğince kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilenler hariç) (d,e ve f) fıkraları kapsamına girenlere 61 yaşını doldurmadan emekli aylığı bağlanmaz.

(Ek: 25/8/1999 4447/23 md.) (b) ve (ç) fıkralarında gösterilenlerden 32 nci madde gereğince fiili hizmet sürelerine zam yapılanların yaş hadlerinden; eklenilen bu sürenin üç yıldan çok olmamak üzere yarısı indirilir.” 7.6. Anılan Kanun un geçici 205 inci maddesinde; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

(Ek ibar e: 23/5/2002­4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla, 3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla, 4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla, 6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla, 7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 50 yaşını, i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla, 9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 51 yaşını, j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla, 10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

l) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 54 yaşını, m) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla,

13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az

kalan erkek iştirakçiler 55 yaşını, n) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 56 yaşını, o) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002­4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002­4759/5 md.) 39 uncu maddenin (e) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002­4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.

8. 506 sayılı Kanunun yaşlılık aylığının düzenlendiği 60 ıncı maddesinde; “Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılır.

Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.” 9. 1479 sayılı Kanunun, askerlik borçlanmasının düzenlendiği ek 9 uncu maddesinde; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan süre kadar geriye götürülür.” 10. 3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılır. Sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülür.”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, emsal yargı kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye

Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuranlar tarafından yapılmış olan başvuruda; başvuranlar özetle: 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Geçici 4 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında yer alan “…ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.” hüküm kapsamında yapmış oldukları okul borçlanmasının sigortalılık başlangıç tarihini geri çekmemesi sebebiyle Astsubay okullarından 2000, 2001 ve 2002 yıllarında mezun olarak astsubaylığa nasbedilenlerin emeklilik işlemlerinin daha aleyhe bir düzenlemeye tabi tutulduğunu bu kapsamda söz konusu düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesiyle de bağdaşmayacağını belirterek yapılmış olan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan gün kadar geri çekilmesini ve sigortalılığa ilişkin hakların buna göre belirlenmesini talep etmektedir.

13. Sosyal Güvenlik Kurumunca, borçlanmanın; sosyal güvenlik mevzuatında, sosyal sigortacılığın temel prensiplerine aykırı, aktüeryal dengeleri bozan istisnai bir hak olarak yer aldığı, istisnai hakların da hukukta dar yorumlanması gerektiği, açıkça kanunun borçlanma hakkının sigortalılık başlangıcını geriye çekileceğini ifade ettiği durumlarda sigortalılık başlangıcını geriye götüreceği, somut olayda başvuranlar açısından da borçlanılan sürelerin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceğine ilişkin açık bir hüküm olmadığı belirtilerek mevzuattan örnekler sunulmak suretiyle taleplerinin reddedildiği görülmektedir.

14. Başvuranların iddiaları, başvuruya konu İdarelerce gönderilen bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere, başvuru konusunun; başvuranların 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumunun borçlandırma işlemi neticesinde borçlanılan süreyi hizmete sayması ancak borçlanılan gün kadar hizmet süresini geriye çekmemesi dolayısıyla başvuranların hiyerarşik öneme sahip bir meslek grubunda sosyal güvenlik sistemine kendilerinden sonra dahil olanlardan daha geç emekli olması durumuna sebebiyet vermesi üzerinde düğümlendiği görülmektedir.

15. Sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri sosyal güvenlik hakkıdır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı, devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Bu kapsamda devletin toplumda yaşayan herkesin kişiliğinin gelişmesini sağlamak için kanuni düzenlemeleri yapmak ve herkesin sosyal

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

güvenliğini sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü ve ödevi mevcuttur. İzah edildiği üzere, sosyal güvenlik hakkının nitelikleri; vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olması, haktan yararlanmanın zorunlu bulunması ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekli olması olarak belirlenmiştir. (Ercan Turan, Sosyal Güvenlik Hakkı, Kamu-İş, C.7, S.3, sh.319 vd.)

16. Sigorta Borçlanması: Sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir.( ÖZDAMAR Murat, 5510 Sayılı Kanunda Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550 , s.220) Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir.

Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir. (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550) Nitekim mer’i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.

17. Sigortalılık süresinin ve tescil başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz etmesi sebebiyle, 506 sayılı Kanuna ve 3201 sayılı

Kanuna tabi sigortalılar için borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye yürütmesi bu durumun mevzuatta düzenlenmesi statülerin doğal bir sonucudur. Sigortalılık süresini ve tescil başlangıç tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı Kanunda ise sigortalılık başlangıcın geriye yürütülüp yürütülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin yapısının doğal bir sonucudur. Bu bağlamda borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği değerlendirmesinin ilgili kanunla kurulan sistemin yapısına uygun olarak yapılması gerekmektedir.

18. 17. no.lu paragrafta yapılan açıklama kapsamında 8/9/1999 tarihinden önceki okul sürelerini borçlanmak isteyen 6/6/2003 tarihinde ve öncesinde astsubay nasbedilenler açısından sigortalılık süresini ve tescil başlangıç tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği değerlendirildiğinde, bunlar için sigortalılık başlangıcının açıkça geriye çekilmesi gerektiğini ifade eden bir geçici madde düzenlemesine ihtiyaç olmadığı görülmektedir. Ancak, kademeli yaş uygulamasını getiren 4447 sayılı Kanunun 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe girmesi ve 5434 sayılı Kanunun mülga 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında 6/6/2003 tarihinden sonra astsubay naspedilenlerin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarında geçen sürelerinin fiili hizmet sürelerine eklenmesini zorunlu kılması neticesinde 8/9/1999 tarihinden önceki okul sürelerini borçlanmak isteyen 9/9/1999-6/6/2003 tarihleri arasında astsubay nasbedilenler

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

hakkında sigortalılık başlangıcının açıkça geriye çekilmesi için geçici maddeye ihtiyaç duyulduğu anlaşılmaktadır. Anılan düzenlemenin de 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu Geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile yapıldığı, bu bağlamda

Sosyal Güvenlik Kurumunca başvuranların menfaatlerinin kanun koyucu tarafından korunmayarak (geçici madde düzenlemesi yapılmayarak) hak niteliği kazandırılmadığı ve bilinçli olarak kapsam dışında bırakıldıkları yönündeki değerlendirmesinin isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır.

19. Sosyal Güvenlik Kurumunca başvuranların tescil başlangıçlarının geriye götürülemeyeceğine örnek olarak sunulan 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.” hükmünün ilk defa 2008 yılı sonrası 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) kapsamında sigortalı olanlar için uygulandığı, esasen anılan madde ile sigortalıların geçici 4 üncü madde kapsamına girmesinin ve buna bağlı olarak da haklarında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının önüne geçildiği, ancak başvuranların hali hazırda 5434 sayılı Kanuna tabi olduğu bu bağlamda

Sosyal Güvenlik Kurumunun tescil başlangıçlarının geriye götürülemeyeceğine yönelik sunmuş olduğu örneğin başvurucuların durumu ile bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.

20. Sosyal Güvenlik Kurumunca yine örnek olarak sunulan ve 2168 sayılı Kanununla 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yapılan değişikle, 11/7/1978 tarihinden sonra fakülte ve yüksekokullarda okumakta iken askeri öğrenci olanlar ile astsubay sınıf okulunu bitirerek astsubay nasbedilenlerin, bu sürelerinin fiili hizmetlerine eklenmesi sağlamıştır.

Buna paralel olarak 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 170 inci madde ile de 11/7/1978 tarihinden önce fakülte ve yüksekokullarda okumakta iken askeri öğrenci olanlar ile astsubay sınıf okulunu bitirerek astsubay nasbedilenlerin bu sürelerinin borçlanmak suretiyle fiili hizmetlerine eklenmesi sağlamıştır. Anılan maddede:“bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortaokul ve dengi okul, astsubay hazırlama okulu, lise ve dengi okulu mezunu olup da sınıf okullarını başarı ile bitirerek astsubay nasbedilenlerin astsubay sınıf okullarında geçen başarılı eğitim ve öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle 5434 sayılı Kanuna tabi hizmetine ekleneceği” hükmüne yer verilerek sigortalılık başlangıcının açıkça geriye çekilmesi veya çekilmemesi hususunda kanun koyucunun açıkça zikretmemesine rağmen borçlanma işlemi neticesinde emeklilik şartlarını ikmal etme yönünden sigortalılık başlangıcını geri çekilmesi sonucunun doğduğu görülmektedir.

21. Öte yandan askerlik mesleği, emir- komuta ve rütbeler arasındaki hiyerarşik yapının dikkate alındığı ve mesleğin gereği gibi icrasında bu değer yargılarının önem kazandığı bir meslek türüdür. Astsubaylar arasında askerlik mesleğinde rütbeler arası hiyerarşiyi etkileyen en önemli unsurun mesleğe kabul tarihinin önceliği olduğu kabul edilmektedir. Bir başka deyişle mesleğe önce kabul edilen astsubayın mesleğe kendisinden daha sonra kabul edilen astsubayın hiyerarşik üstü olduğu, aynı zamanda askerlik mesleğinde bir üst rütbeye geçişte de meslekte geçirilen sürenin dikkate alındığı hususları birlikte değerlendirildiğinde Sosyal Güvenlik

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Kurumunun uygulaması neticesinde 8/9/1999 tarihinden önce okul sürelerini borçlanmak isteyen 9/9/1999-6/6/2003 tarihleri arasında astsubay nasbedilen başvuranların mesleğe kendilerinden sonra kabul edilen 6/6/2003 ve sonrası nasıblı astsubaylardan yaklaşık (7 -10 yıl)

daha sonra emekli olması sonucunu doğurduğu bu durum askerlik mesleğinin hiyerarşik yapısıyla örtüşmediği görülmektedir.

8/9/1999 ve

9/9/1999 sonrası 6/6/2003 sonrası öncesi nasıblı

nasıblı astsubaylar nasıblı astsubaylar astsubaylar

5434 SK. Geçici 205. Md (İlk

5434 SK. 15. Md (Fiilen

5434 SK. Mülga 39. Md

defa 9/9/1999 öncesi iştirakçi ilk defa 6/6/2003 (Mevcut uygulamada 5510/Geç

olmaları nedeniyle kademeli yaş tarihinden sonra iştirakçi 4.md. kapsamında borçlanma

uygulamasına dahil olanlar)

olmalarına rağmen Kanun yapmalarına rağmen hiçbir

gereği hizmetten sayma ve şekilde kademeli yaş bunun neticesinde uygulamasına dahil olamayanlar)

9/9/1999 öncesi iştirakçi

olmuş gibi kademeli yaş

uygulamasına dahil

olanlar)

22. Yukarıda yer alan tablodan da anlaşılacağı üzere sosyal güvenlik statüsü açısından 8/9/1999 ve öncesi nasıblı astsubaylar, 9/9/1999-6/6/2003 tarihleri arasında nasbedilen astsubaylar ve 6/6/2003 ve sonrası nasıblı astsubayların hepsinin sosyal güvenlik yönünden tabi oldukları

Kanunun 5434 sayılı Kanun olduğu görülmekte olup sosyal güvenlik statüsü bakımından aynı statü içerisinde yer aldıkları açıktır.

23. İzah edilen hususlar ışığında açıkça hizmet başlangıcının geri çekilmeyeceği yönünde hüküm bulunmamasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumunun uygulaması dolayısıyla özdeş meslek grubu içerisinde yer alan kişilerden mesleğe önce kabul edilen astsubayın mesleğe kendisinden daha sonra kabul edilen astsubayın hiyerarşik üstü olmasına rağmen mesleğe sonra girenin daha erken emekli olması sonucunu doğurduğu, yine aynı sosyal güvenlik statüsü içerisinde yer alan özdeş meslek mensupları arasında emeklilik süresi bakımından başvuranların sigortalılık başlangıçlarının geriye çekilmeyip 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci madde kapsamına alınmamaları nedeniyle emeklilik yaşı yönünden yaklaşık (7-10) yıllık farkın ortaya çıktığı dikkate alındığında aynı sosyal güvenlik statüsü içerisinde yer alan kişiler arasında oluşan bu farka sebep olan uygulamanın adil ve makul bir uygulama olmadığı ve T.C

Anayasasının 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesiyle örtüşmediği değerlendirilmektedir.

24. Başvuranların iddiaları, başvuruya konu idarelerce sunulan bilgi ve belgeler, doktrin görüşü, Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuruya konu idare olan Sosyal Güvenlik Kurumunun 5510

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası kapsamında borçlandırma işlemi neticesinde borçlanılan süreyi hizmete sayması ancak kanunda açıkça sigortalılık başlangıcının geriye çekileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle borçlanılan gün kadar hizmet süresini geriye çekmemesi işleminin, asıl olanın hakkın varlığı olup sınırlama yapılacaksa sınırlandırmanın açıkça kanunla olması gerektiği ve sosyal güvenlik hakkının tesisi için yapılan borçlandırma işleminin dar yorumlanmayıp sonuçları itibarıyla da eşitliğe aykırı ve hakkaniyetsiz bir sonuç doğurduğu dikkate alındığında anayasanın özü ve ruhu ile 5 inci maddesinde belirtilen devletin temel amaç ve görevleriyle ters düştüğü, bu itibarla fiili hizmetten sayılan sürenin sigortalılık başlangıcı açısından da dikkate alınması gerektiği değerlendirildiğinden, Sosyal Güvenlik Kurumunun başvuranlar açısından yaptığı işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Sosyal Güvenlik Kurumunun ve

Milli Savunma Bakanlığının, Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve böylece “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak Sosyal Güvenlik Kurumunun başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenilmektedir.

26. Başvuru konusu kapsamında Milli Savunma Bakanlığı (MSB) Hava Kuvvetleri

Komutanlığı (Hv.K.K.) Personel Başkanlığının başvuru konusuna ilişkin 27 Eylül 2019 tarihli ve 130412 sayılı yazısı ve eklerinde sadece Hv.K.K.’ da başvurunlar ile benzer nitelikte 2500 kişinin olduğu bu durumun çok sayıda dava açılma ihtimaline sebebiyet verebileceği, idarenin iyi yönetim sergileyerek borçlanma işlemine ilişkin uygulamasını değiştirebileceği değerlendirilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

27. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; Ankara

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranların durumunun yeniden değerlendirilerek, başvuru konusu kapsamında henüz öğrenim süresini borçlanmayanların borçlanmalarını takiben, borçlananların ise borçlanma yaptıkları sürelerin sigortalılık başlangıç süresinin tespitinde dikkate alınarak eşitlik ve hakkaniyete uygun şekilde işlem yapılması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

6328 sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

---