|
ÖZET: Başvuran, 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı talep etmiş, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından bu talep reddedilmiştir. Başvuranın 20/07/1990 tarihinde BağKur sigortalılığı başlamış, 25/11/1995 tarihinde işletmesini kapatmasıyla bu sigortalılık sona ermiştir. 10/02/1996 tarihinde SSK sigortalısı olarak çalışmaya başlamış ve 23/09/2019 tarihinde yaşlılık aylığına hak kazanmıştır. Ancak SGK, başvuranın 26/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki çalışmalarının 4/1-(b) kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, yaşlılık aylığı talebini reddetmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve SGK’nın açıklamalarını değerlendirerek, başvurunun reddine karar vermiştir. SGK’nın uygulamaları ve mevzuat çerçevesinde, başvuranın 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının iptal edilmesi ve 4/1-(b) statüsünde yaşlılık aylığı bağlanması işlemi hukuka uygun bulunmuştur. Ayrıca, başvuranın geçmişe dönük sigortalılık talebinin yargı içtihatlarıyla desteklenmediği ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılan başvuru reddedilmiş, kararın ilgili taraflara tebliği sağlanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/52652-S.20.57614
BAŞVURU NO : 2019/23220
KARAR TARİHİ : 18/06/2020
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
,TCKN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 27/12/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran adına vekili tarafından Kurumumuza yapılmış olan başvuruda; müvekkilinin ilk olarak 20/07/1990 tarihinde vergi mükellefiyeti nedeniyle BağKur sigortalılığının başladığı ve işletmesini 25/11/1995 tarihinde kapatması nedeniyle Bağ-Kur sigortalılığının sonlandığı, 10/02/1996 tarihinde
San.ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde hizmet akdine tabi mühendis olarak çalışmaya başlayarak
SSK sigortalısı olduğu, hizmet akdine tabi SSK sigortalısı olarak çalışmaya devam ederken 12/06/1998 tarihinde şirketten hisse aldığı ancak hizmet akdine tabi çalışması aralıksız devam ettiği için SSK sigortalılığının da kesintisiz devam ettiği, 28/06/2005 tarihinde anılan işyerinde hizmet akdinin sonlandırıldığı, 15/11/2000 tarihinden beri faal olan ve kendisinin de önceden ortağı olduğu San. ve Tic. Ltd. Şti.
(11/10/2011 tarihli nev’i değişikliği ile yeni unvanı
A.Ş. olan) Kocaeli Üniversitesi Teknopark Şubesi’nde 29/06/2005 tarihinde hizmet akdine tabi mühendis olarak çalışmaya başladığı ve SSK sigortalısı olduğu, 20/09/2019 tarihine kadar kesintisiz olarak 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) maddesi kapsamındaki sigortalılığının devam ettiği, 23/09/2019 tarihinde 52 yaş 29 yıl ve 8484 gün sigortalılığı bulunması nedeniyle yaşlılık aylığına hak kazandığı için son çalıştığı işyerinin işlem gördüğü Kocaeli Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğüne 23/09/2019 tarihinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu, Kocaeli Sosyal
Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda başvuranın 26/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasında olan çalışmalarının 4/1-(a) kapsamında değil 4/1-(b) kapsamında olması gerektiğinden 4/1-(a) sigortalılığının iptal edilerek 4/1- (b) sigortalılığına dönüştürüldüğü ancak yaşlılık aylığı bağlanması için 4/1-(b) koşullarının henüz gerçekleşmediğinden bahisle talebinin reddedildiği, nitekim Ümraniye Sosyal Güvenlik
Merkezinin 12/11/2019 tarihli yazısından 26/06/2005 – 20/09/2019 devresi için 4/1-(a)
sigortalılığından bildirilen hizmetlerinin re’sen iptal edilerek 4/1-(b) sigortalılığı ihdas edildiğinin anlaşıldığı belirtilerek müvekkilinin 4/1-(a) kapsamındaki çalışmalarının kabul edilmesi, tahsis talebinden itibaren 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanması talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 17/01/2020 tarihli ve S. sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğü tarafından gönderilen 21/02/2020 tarihli ve E. sayılı yazıda özetle:
2.1. 31/05/2006 tarihinde kabul edilerek 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi uyarınca başvuranın 4/1-(b) sigortalılığının 01/10/2008 tarihinden öncesine götürülemeyeceği; 2.2. Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2013/11 sayılı Genelgesi’nin 9’uncu kısım birinci bölüm 6.2 maddesi hükmü uyarınca 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girişi öncesinde 4/1-(a) kapsamında çalışmaktayken şirket ortağı olan şahısların statülerinin 4/1-(a) statüsü kesintiye uğramadıkça devam ettiği ancak ortaklığa 4/1-(a) statüsünden önce ya da aynı günde başlayanlar açısından yapılan bildirimin aslında tabi olması gereken statü olan 4/1-(b) bildirimi olarak kabul görerek sigortalı olması gereken tarihten itibaren sigortalılığın başlatıldığı, bu çerçevede tescil başvurusunun tarihine göre 4/1-(b) sigortalılığının 01/10/2008 tarihinden öncesine gidebildiği; 2.3. Başvuranın 29/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki 4/1-(a) hizmetinin belirtilen mevzuat gereği iptal edilerek aynı dönem itibarıyla hizmetinin 4/1-(b) statüsünde değerlendirildiği; 2.4. Başvuranın 4/1-(a) kapsamında yaptığı 23/09/2019 tarihli yaşlılık aylığı başvurusuna istinaden sigortalılık hizmetlerinin incelemesi sonucu aynı tarih itibarıyla 4/1-(b) statüsünde de aylık bağlanma şartlarını sağladığı tespit edilerek başvurana 01/10/2019 tarihinden itibaren 4/1(b) statüsünde yaşlılık aylığı bağlandığı; bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar
Kurumu Kanunu’nun; 5.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrası;
“Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.” 5.2. “Yazılma” başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu
Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde
Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” 5.3. Geçici 18’inci maddesi: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53’üncü maddesi; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler.
Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler…” 6.2. “1479 sayılı Kanuna geçiş hükümleri” başlıklı geçici 8’inci maddesi; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.
Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir…” 6.3. Geçici 63’üncü maddesi; “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. Sigortalılıkları durdurulanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıkları bu maddenin yayım tarihini takip eden ay başı itibarıyla yeniden başlatılır. Ancak, daha sonra sigortalı ya da hak sahipleri tarafından talep edilmesi halinde durdurulan sigortalılık sürelerinin tamamı, talep tarihinde 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden borç tutarı hesaplanarak ihya edilir. Hesaplanan borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Tebliğ edilen borç tutarının bu süre içinde tamamen ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu madde kapsamında ödenmiş olan tutarlar ilgilinin prim ve prime ilişkin borcunun bulunmaması kaydıyla faizsiz olarak iade edilir. İhya edilerek kazanılan hizmet süreleri borcun ödendiği tarihten itibaren geçerli sayılır. Birinci fıkraya göre sigortalılıkları durdurulanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler hakkında 1/1/2012 tarihinden bu maddenin yürürlük tarihine kadar durdurulan süreler için genel sağlık sigortası hükümleri uygulanmaz. Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” 7. “Sigortalılık işlemleri” başlıklı 2013/11 sayılı SGK Genelgesinin (Revize 2019/09), “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a) kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı
Genelge) başlıklı” 6.1. Bölümü; “1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a)
kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
8. “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) başlıklı” 6.2. Bölümü; Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b)
kapsamına alınmamaktadır. Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b)
kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır. Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır.
Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b)
kapsamında bildirimi; -Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b)
kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır. -Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.
hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuru, kurucu ortağı olduğu limited şirkette 29/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasında 4/1-(a) kapsamında sigortalılığı bulunan başvuranın bu sigortalılığının Sosyal Güvenlik
Kurumu tarafından re’sen 4/1-(b) kapsamına alınması işleminin geri alınarak 4/1-(a)
kapsamında yaşlılık aylığı bağlanması talebi hakkındadır.
11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, 2013/11 sayılı Genelge’nin ilgili hükmü uyarınca başvuranın 29/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki 4/1-(a) hizmetinin iptal edilerek aynı dönem itibarıyla hizmetinin 4/1-(b) statüsünde değerlendirildiği, ayrıca başvuranın 4/1-(a) kapsamında yaptığı 23/09/2019 tarihli yaşlılık aylığı başvurusuna istinaden sigortalılık hizmetlerinin incelemesi sonucu aynı tarih itibarıyla 4/1-(b) statüsünde de aylık bağlanma şartlarını sağladığı tespit edilerek başvurana 01/10/2019 tarihinden itibaren 4/1-(b)
statüsünde yaşlılık aylığı bağlandığı belirtilmektedir.
12. Başvuran vekili tarafından Kurumumuza iletilen 15/01/2020 tarihli ek evraktan, başvuranın yaşlılık aylığının 4/1-(b) kapsamında bağlandığı ancak 4/1-(a) kapsamında aylık bağlanması talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle başvurusuna devam etmek istediği anlaşılmaktadır.
13. Dosya kapsamından; başvuranın San.
ve Tic. Ltd. Şti. kurucu ortaklığının 05/12/2000 tarihli ve 5189 sayılı Türkiye Ticaret Sicili
Gazetesinde ilan edilmiş olduğu; başvuranın anılan şirket bünyesinde 29/06/2005 tarihinde
SSK sigortalısı olarak bildirildiği ve prim ödemelerinin düzenli olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
14. Bağ-Kur sigortalılığının başlangıç tarihi açısından mevzuat incelendiğinde; 01/04/1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde Bağ-Kur sigortalılığın meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başlanılan tarihten itibaren kendiliğinden başladığı ve bunlar hakkında sigorta hak ve yükümlerinin meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren uygulanacağı düzenlenirken 04/05/1979 tarihinde yürürlüğe giren
2229 sayılı Kanun ile meslek kuruluşuna yazılma koşulu kaldırılarak sadece çalışmaya başlama
tarihi esas alınmış; 20/04/1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile hüküm değiştirilerek gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar için kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalılığın başladığı hükmü getirilmiş; 22/03/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar için Esnaf ve Sanatkâr siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalılığın başladığı hükmü getirilmiş; 04/10/2000 tarihinde yürürlüğe giren
619 sayılı KHK ile vergi kaydı bulunmayanlar ibaresi kaldırılmış ancak Anayasa
Mahkemesinin E: 2000/61 K: 2000/34 sayılı ve 08/08/2001 tarihinde yürürlüğe giren kararıyla
619 sayılı KHK tüm hükümleriyle iptal edilmiş; 02/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956
sayılı Kanun ile gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar açısından sigortalılıklarının Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılacağı kurala bağlanmıştır.
15. Diğer yandan sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanlar hakkında 1479 sayılı Kanun’da çeşitli düzenlemeler öngörülmüş olup bunlardan ilki
“Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı Ek Geçici 13’üncü maddedir.
Buna göre, tescilleri yapılmamış ancak sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Kanun’un tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 20/04/1982 tarihinden başlatılacağı kurala bağlanmıştır.
16. 619 sayılı KHK’nın geçici 1’inci maddesi hükmünde; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun
Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Ancak, 1479 sayılı
Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20/04/1982 tarihinden bu
Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” denilmekte olup 04/10/2000 tarihinde yürürlüğe girmiş ancak Anayasa Mahkemesinin 08/08/2001 tarihinde yürürlüğe giren 26/10/2000 tarihli kararı uyarınca 619 sayılı KHK tüm hükümleriyle iptal edilmiştir.
17. 24/07/2003 tarihli 4956 sayılı Kanun’un 47’inci maddesiyle 1479 sayılı Kanun’a eklenen geçici 18’inci maddede bu Kanun’a göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağı ancak bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olan sigortalıların sigortalılıklarının bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20/04/1982 – 04/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren bir yıl içinde ödemede bulundukları takdirde bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
18. 5510 sayılı Kanun’un 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle 1479 sayılı Kanun’a tabi olanlar, 5510 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kabul edilmişlerdir. 5510 sayılı Kanun’un (08/05/2008 tarihli 5754 sayılı Kanun’un 68’inci maddesiyle değişik) geçici 8’inci maddesinde ise, Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanun’un yürürlük tarihi olan 01/10/2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün 01/10/2008 tarihinden itibaren başlayacağı ancak bu Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu
Kanun’un yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması ve kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
19. Tüm bu kanuni düzenlemelerin ortak noktası, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde BağKur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılması ve yalnızca kanunda tanınan süreler ve şartlar dahilinde talep bulunduğu takdirde geçmişe dönük sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine
imkan sağlamasıdır. (bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E: 2018/6294, K: 2019/2222, T:
21/03/2019)
20. Nitekim yerleşik yargı içtihatlarında bakıldığında; kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hakkının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir (Anayasa Mahkemesi E:2017/47, K:2017/84, T:29/3/2017). Ayrıca, vergi kaydı bulunmasına rağmen 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmayanların geçmişe
dönük olarak tescillerinin yapılmadığı görülmektedir (bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E:
2016/7528, K: 2017/9926, T: 30/11/2017).
21. Bu çerçevede başvuru konu olay değerlendirildiğinde, başvuranın limited şirketi ortağı olması nedeniyle Bağ-Kur sigortalılığı koşullarına sahip olduğu dönem itibarıyla 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmadığı gibi Kurumca da bu yönde bir sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmediği; nitekim idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden / sayılı Genelge’nin ilgili hükmü uyarınca başvuranın 29/06/2005 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki 4/1-(a) hizmetinin iptal edilerek aynı dönem itibarıyla hizmetinin 4/1-(b) statüsünde değerlendirildiği; ancak yargı içtihatlarında geçmişe dönük BağKur sigortalılığının tespiti talebinde bulunan davacıların bile davalarının kanuni şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği; bu itibarla 5510 sayılı Kanun’un amir hükmü karşısında, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılmayan ve 23/09/2019 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunması üzerine anılan tarihlerde Bağ-Kur kapsamında faaliyeti olduğu tespit edilen başvuranın, 29/06/2005 tarihinden itibaren 4/1-(a) kapsamında yapılan tescilinin beyan kabul edilerek ilgili hizmet ve primlerinin 4/1-(b) kapsamında değerlendirilmiş olması kanunlarda yer almayan bir düzenlemenin Genelge hükmü ile ihdası olacağından normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.
22. Bununla birlikte, 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde; 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği; anılan maddenin beşinci fıkrasında sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda ödenen primlerin birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edileceği kurala bağlanmıştır.
23. Başvuruya konu olayda, başvuranın ortağı olduğu limited şirketten dolayı 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi gereği 4/1-(b) kapsamında sigortalılık niteliği taşıması nedeniyle Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren 4/1-(b) sigortalılığı başlayacak olup Kanun’un 53’üncü maddesi gereği esas alınan sigortalılık hali 4/1-(b)
olduğundan, bu çerçevede prim transferi yapılması ve prim transferi yapılırken Kanun’un geçici 63’üncü maddesinin dikkate alınarak işlem yapılması gerektiği, başvuranın ortağı olduğu limited şirket 11/10/2011 tarihinde nev’i değiştirerek anonim şirkete dönüştürülse de yine başvuranın anonim şirketin yönetim kurulu başkanı olduğundan 4/1-(b) sigortalılığını değiştiren bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
24. Tüm bu yargı makamlarınca yapılan muhakemeler ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 29/06/2005 tarihinde başlayan 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 01/10/2008 tarihine kadar devam etmesi, ancak 01/10/2008 – 20/09/2019 tarihleri arasındaki sigortalılığı için 4/1-(b)
sigortalılığına prim transferi yapılması gerektiğinden kendisine 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup
İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde göndermediği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı, ayrıca idarenin cevabında başvuranın hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenilmektedir.
26. Bununla birlikte, hukuk devleti ilkesi idarenin “belirlilik”, “istikrar”, “öngörülebilirlik” ve
“haklı beklenti” ilkelerine uygun davranmasını içermektedir. Buna göre, idarenin vatandaşların güvenini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Emeklilik çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatı boyunca varılmak istenen bir gaye, sosyal devlet olmanın gereği olarak yaşlılık riskine karşı alınan bir güvence, devlet için bir ödevdir. İdarenin kişilerin, sigortalıların bu hakkın kazanılmasına yönelik beklentiye sokacak davranışlardan kaçınması, kendi iş ve işlemlerinde ise yasaya uygun, gerekli dikkat ve özeni göstermesi beklenmektedir. Bu tür durumlara sebep verilmemesi için idarenin, hizmetin gerekleri göz önüne alınarak personelin eğitimi ve yetiştirilmesine ve kendi içinde kontrol ve denetim mekanizmalarına gereken önemi vermesi gerektiği, yine, yaptığı hataları düzeltirken iyi bir zamanlamayla, uygun bir şekilde ve en önemlisi tutarlı olarak hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
27. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi