Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödeme borcu çıkarılması işlemlerinin geri alınması (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/62554-S.20.67656

BAŞVURU NO : 2020/2258

KARAR TARİHİ : 25/06/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödeme borcu çıkarılması işlemlerinin geri alınması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 07/01/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; 1974 yılından beri Almanya’da yaşamakta olduğunu, 2014 yılında yurtdışı borçlanma imkânından yararlanarak Sosyal Güvenlik Kurumu aracılığıyla emekli olabilmek için Almanya’nın

Nürnberg kentinde ve SGK Yetkililerinin organize ettikleri bir konferansa katıldığını, yapılan bilgilendirmede Türkiye’de bir hafta çalışması halinde geriye kalan sürenin primlerini ödeyerek emekli olabileceğinin söylendiğini, bu bilgilendirmede önerilen

İstanbul’daki şirkette 5 gün Almanca dil eğitimi verdiğini, geriye kalan gün prim ödemesinin

60.000 TL olduğunu, 2014 yılında Sosyal Güvenlik Kurumuna bu ödemeyi yaptığını, 2014 –

2019 yılları arasında emekli aylığını aldığını ancak 2019 yılı Mart ayında emekli aylığının

kesildiğini, İstanbul’da çalıştığı şirketin sahte işyeri olması nedeniyle adına yersiz ödeme borç kaydı çıkarıldığını, 2019 yılı Mayıs ayında yeniden çalıştığını ve borçlanma talebinde bulunduğunu ancak Sosyal Güvenlik Kurumunca verilen 11/12/2019 tarihli cevabi yazıda not olarak “…borçlanma tutarını ödemeniz tarafınıza aylık bağlanacağı anlamına gelmemektedir.” ifadesinin bulunduğunu, yapılan işlemlerde kendisinin suçu olmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumunun ve çalışmasına aracılık eden şirketin hatasının bedelini ödemek istemediğini belirterek adına çıkarılan borç kaydının silinmesini ve emekli aylığının yeniden bağlanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 19/03/2020 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının iletmiş olduğu 21/04/2020 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. İlgililerin borçlanma yapmadan önce ülkemizde 4/1-(a) kapsamında kısa süreli çalışma yaparak yurtdışında geçen sürelerini borçlanma yoluna gittiklerinin bilindiği; 2.2. Kayıt dışı istihdamla mücadele çerçevesinde Kurum denetim elemanlarınca, yıllık rutin denetim faaliyetleri kapsamında yürütülen işyeri denetimlerinde fiili çalışmaya dayanmadığı tespit edilen sigortalıların hizmetlerinin iptal edildiği; 2.3. Hizmetleri iptal edilenlerin yapmış olduğu borçlanma işlemlerinin ise iptal edilmediği; 2011/48 sayılı Genelge’ye göre 4/1-(b) kapsamında sigortalılık hizmeti olarak kabul edildiği; 2.4. 6552 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yapılan değişiklik gereğince sosyal güvenlik sözleşmesinde özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların bu ülkelerdeki ilk işe başlama tarihinin Türkiye’de hiç çalışma yoksa ya da

Türkiye’deki sigortalılığın başlangıç tarihinden önce ise Türkiye’deki ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alındığı; 2.5. 5510 sayılı Kanun ile bu kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarında sigortalılık süresi şartını öngören uzun vade sigorta kollarından sağlanan hakların tespitinde sosyal güvenlik sözleşmesinde özel hüküm bulunan akit ülkedeki çalışılmaya başlanılan tarihin

Türkiye’deki ilk işe giriş tarihi olarak esas alındığı; 2.6. Borçlanma süreleri 4/1-(b) kapsamında sayılanların, 4/1-(a) kapsamında aylık bağlanması için yaptıkları başvuru tarihi itibariyle hangi statüye göre aylık bağlanacağının tespitinin 2829 sayılı Kanun’un 8’inci maddesine göre yapıldığı ve aylık bağlama statüsü 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamında olanların bu statüye göre aylık bağlanmasına hak kazanmaları durumunda aylıklarının bu statü üzerinden bağlandığı, aylık hakkı olmayanların ise ilave borçlanma yaparak ya da ülkemizde yeniden sigortalı olmak kaydıyla eksik günlerini tamamlayarak talep etmeleri halinde talep tarihi itibariyle aylık bağlanması için aranan şartların yerine getirilmiş olması kaydıyla aylıklarının taleplerini takip eden aybaşı itibariyle bağlanabildiği; 2.7. Başvuranın 25/11/2013 – 29/11/2013 tarihleri arasında ülkemizde 4/1-(a) bendine tabi 5 gün prim ödeme gün sayısının bulunduğu, ayrıca başvuranın 30/12/2013 tarihli talebine istinaden 3201 sayılı Kanun kapsamında 5162 gün borçlanma yoluyla toplam 5167 prim ödeme gün sayısı üzerinden 20 yıl sigortalılık süresi, 43 yaş ve 5150 prim gün sayısı şartlarına göre yaşlılık aylığı bağlandığı, başvuranın ilk işe giriş tarihi olarak 30/10/1986 tarihinin esas alındığı, başvuranın talep tarihine istinaden 1/1/2014 tarihinden itibaren aylık bağlandığı; 2.8. Başvuranın 25/11/2013 – 29/11/2013 tarihleri arasında ülkemizde 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) bendine tabi sürelerinin denetmen raporuna istinaden iptal edilmesi nedeniyle 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 7186 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki dördüncü fıkrasına göre 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının iptal edildiği; 2.9. Bu kapsamda başvuranın yeniden talepte bulunması durumunda Türkiye’de farklı statüde çalışması olsa dahi 2019 yılında yapılan değişiklik nedeniyle 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre borçlandığı sürelerin 4/1-(b) kapsamında değerlendirileceği, başvuranın 30/12/2013 tarihli talebine istinaden 5162 günlük yurtdışı süresine göre sigortalılık başlangıç tarihinin borcun ödendiği 30/5/2014 tarihinden geriye gidilmek suretiyle 28/1/2000 olarak tespit edileceği, 5510 sayılı Kanun’un geçici 9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında 4/1-(b) kapsamında olup da 8/9/1999 tarihinden 30/4/2008 tarihine kadar ilk defa sigortalı sayılanlardan kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş ve 25 tam yıl sigorta primi ödemiş olması veya kadın ise 60, erkek ise 62 yaşını doldurması ve en az 15 tam yıl malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemesi şartıyla kısmi yaşlılık aylığından yararlanılacağının öngörüldüğü; 2.10. Başvuranın belirtilen şartları yerine getirdikten sonra yazılı talepte bulunması halinde tarafına yaşlılık aylığı bağlanabileceği, 2.11. Ayrıca başvuranın 11/12/2019 tarihli yurtdışı borçlanma talebine göre tahakkuk ettirilerek 28/12/2019 tarihinde tebliğ edilen borcunu da 3 aylık ödeme süresi içinde ödemediğinden borçlanma talebinin geçersiz olduğunun tespit edildiği; 2.12. Kurum tarafından başvurana çıkarılan borcun 1/11/2014 – 21/02/2019 tarihleri arasındaki yersiz ödenen yaşlılık aylıklarına ait olduğu, Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin

Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca başvuran hakkında 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında işlem tesis edilmesine imkan bulunmadığı; 2.13. Kurum denetim elemanlarınca yapılan denetimlerin 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi kapsamında yapıldığı, bu madde gereğince söz konusu raporların aksi ispatlanana kadar geçerli kabul edildiği, Kurumun 08/10/2018 tarihli denetim raporuna istinaden başvuranın anılan sigortalılık sürelerinin geçersiz sayıldığı, denetim sonucunda başvuranın 5 günlük sigortalılık süresinin bulunduğu Çalışkan Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinde sigortalı olarak bildirimi yapılan kişilerin bir kısmının söz konusu işyerinde fiilen çalışmadıkları, işyerinden yapılan bildirimlerin gerçek dışı olduğu ve yapılan sigortalı bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığının tespit edilerek bu iş yerinde sigortalı olarak bildirilen tüm çalışanların sigortalı bildirimlerinin iptal edildiği; bilgilerine yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 8/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 3.1. “Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” başlıklı 62’nci maddesi; “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler… ” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen

Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5’inci maddesinin dördüncü fıkrası; “(Değişik 4. fıkra: 17/07/2019 – 7186 S.K/Madde

10) Yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci

fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş

Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz.

Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu

Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuru, 25/11/2013 – 29/11/2013 tarihleri arasında unvanlı işyerinde 4/1-(a) bendine tabi beş gün çalışması bulunan ve 3201 sayılı Kanun kapsamında 5162 gün yurtdışı borçlanması yaparak tarafına yaşlılık aylığı bağlanan başvuranın, söz konusu 4/1-(a) prim günlerinin anılan şirkette yapılan denetim sonucunda iptal edilmesiyle tarafına 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödeme borcu çıkarılması işlemlerinin geri alınması talebi hakkındadır.

9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın da çalışmasının bulunduğu unvanlı işyeri hakkında düzenlenen 08/10/2018 tarihli denetim raporunda anılan işyerinden yapılan bildirimlerin gerçek dışı olduğunun ve yapılan sigortalı bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığının tespit edilmesine istinaden bu iş yerinde sigortalı olarak bildirilen yedi kişi hariç tüm çalışanların sigortalı bildirimlerinin iptal edildiği, bu kapsamda başvuranın anılan işyerindeki sigortalılık sürelerinin geçersiz sayıldığı ve başvurana 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının ilgili mevzuat uyarınca iptal edilerek yersiz ödeme borcu çıkarıldığı belirtilmektedir.

10. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvuranın unvanlı işyerindeki sigortalılık sürelerinin geçersiz sayılmasından ortaya çıktığı, dolayısıyla SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

11. Anayasamızın 62’inci maddesinde, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gereken tedbirlerin alınması devletin pozitif yükümlülükleri arasında sayılmıştır. Bu kapsamda ve aynı zamanda sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak kanun koyucu tarafından son olarak 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının

Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında

Kanun çıkarılmıştır.

12. 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 08/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı

Kanun ile eklenen dördüncü fıkrasında; yurtdışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin 5510 sayılı

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği düzenlenmekteydi. Buna göre, borçlanma başvurusunda bulunan kişinin hizmet borçlanmasına ait süreler, ülkemizde sigortalılık tescili yoksa 4/1-(b) kapsamında sigortalılık hizmeti olarak kabul edilmekte; ülkemizde sigortalılık tescili varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık statüsüne göre 4/1-(a) veya 4/1-(c) kapsamında değerlendirilmekteydi.

13. Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihi öncesi ilk defa sigortalı olmuş kişilere emekli aylığı bağlanırken esas alınacak kanun mülga 2829 sayılı

Kanun’a göre belirlenmektedir. 2829 sayılı Kanun’a göre emekli aylıkları sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca (statüden) bağlanmaktadır.

Dolayısıyla 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapılırken içinde bulunulan statü, ilgililere hangi kanun esas alınarak emekli aylığı bağlanacağını belirlemektedir.

14. Bununla birlikte gerek tamamlanması gereken aylık bağlama şartları (prim ödeme gün sayısı, sigortalılık süresi ve yaş) gerekse bağlanacak aylığın tutarında sigortalılık statüleri yönünden ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Özellikle 4/1-(a) statüsü esas alınarak aylık bağlanması durumunda sigortalılar lehine ciddi avantajlar ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu yüzden, idarenin de cevabi yazısında belirttiği üzere, ilgililerin borçlanma yapmadan önce ülkemizde 4/1-(a) kapsamında kısa süreli çalışma yaparak yurtdışında geçen sürelerini borçlanma yoluna gittikleri bilinmekteydi. Hatta yurtdışı borçlanma taleplerinin tamamına yakını 4/1-(a) statüsü üzerinden yapılmakta ve emekli aylıkları bu statü esas alınarak bağlanmaktaydı. Süregelen bu yapı ve doğurduğu sonuçlar yıllardan beri bilinmekte, medyada gündeme gelmekte ve konunun uzmanları tarafından sigortalılar yönünden tercih edilmesi gereken bir yöntem olarak önerilmekteydi.

15. Nihayet 01/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi değiştirilmiş olup yurt dışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin, 5510 sayılı

Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre 01/08/2019 ve sonraki bir tarihte yapılan başvurulara istinaden borçlandırılan süreler doğrudan 4/1-(b) kapsamında kabul edilmektedir.

16. Diğer yandan, 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde, Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kanun’un uygulanması bakımından Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu düzenlenmektedir.

17. Bu noktada belirtmek gerekir ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/02/2017 tarihli ve 2014/2527 esasına kayıtlı 2017/225 sayılı kararında; “…Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan tutanaklar ile ifade edilen: Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100.

maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 gün ve 1014 E., 1364 K.

ile 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır…” şeklinde değerlendirilmiştir. (Kaynak: www.corpus.com.tr)

18. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 29/01/2013 tarihli ve 2013/5 sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenleri Standartları konulu

Genelgesi’nin “4.12.2. Sahte Sigortalılık İncelemelerinde Uyulması Gereken Hususlar” başlığı altında sigortalı bildirilen kişinin çalışmalarının gerçek ve eylemli olmadığının tespit edilebilmesi için yapılması gereken inceleme ve araştırmalara detaylıca yer verilmiş olup sosyal güvenlik denetmenlerinin bu hususlara uyarak rapor hazırlaması gerekmektedir. Buna göre yapılan denetimde; 18.1. İşyeri dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi, işyeri bildirgesinde kayıtlı iş/işlerin niteliği, aylar itibariyle Kuruma yapılan bildirimler, inceleme dönemi itibariyle işyeri çalışanlarının kimler olduğu, işveren/şirket ortaklarının kimler olduğu, adresleri ve benzeri konularda bilgi edinileceği; 18.2. Sigortalının şahsi dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; daha önce çalıştığı işyerlerinin neler olduğu, sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma yasal süresinde verilip verilmediği, tespit edilebiliyorsa uzmanlığı, kariyeri, tespit edilebiliyorsa, daha önceden bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, istirahatli kaldığı süreler, sosyal güvenlik kaydı ile başlangıç ve sona erme süreleri, tespit edilerek varsa belge örneklerinin alınacağı; 18.3. İşyerinde yerel denetim yapılacağı; bu kapsamda sigortalılığından şüphe duyulan kişinin

Kuruma bildiriminin yapıldığı işyerinde yerel denetim yapılarak eylemli çalışanların (görevli, izinli, istirahatli- raporlu gibi işyerinde bulunmayanlar dahil) tespit edileceği, işyerinde bulunmayanların bulunmama nedenleri olanaklı ise belgeye dayandırılacağı, belge temin edilemiyorsa işveren ve diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı, özellikle sigortalılığından şüphe duyulan kişinin ifadesinin alınması sırasında yararlı olabilecek işyeri özelliklerinin (işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi) öğrenilerek not edileceği, özellikle bildirimi konusunda şüpheye düşülen kişiler hakkında, diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı ve bu ifadelerin ayrı olarak ifade tutanaklarına yazılacağı, 18.4. Adına sigortalı hizmet bildirilenlerin ifadesinin alınacağı, ifade tutanağında bulunması gereken temel bilgiler yanında incelemenin gidişatına göre sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; kendi nam ve hesabına çalıştığı dönemler dahil tüm sigortalılığı süresinde işverenleri ve adresleri de belirtilmek suretiyle yaptığı iş/işler ve süreleri, işyerinin adresi, işyerinde yapılan iş, işyerinde hangi işleri yaptığı, işyerinde yaptığı iş konusunda bir uzmanlığının bulunup bulunmadığı, daha önceden kendisinin veya bakmakla yükümlü olduğu kimselerin herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığı, boşta geçen süreleri varsa, geçimini nasıl sağladığı, işveren/şirket ortakları ile bir akrabalığının bulunup bulunmadığı, işyerinde çalıştığı bildirilen sürede aylar itibariyle aldığı ücretler, ücret alırken herhangi bir belge imzalayıp imzalamadığı, işyerindeki günlük haftalık çalışma saatleri, işyerinde diğer çalışanlar hakkında bilgiler, işyerinin genel tarifi (Yerleşim planı, makine ve demirbaşların durumu gibi işyerinin kurulu düzeninin anlattırılması), vergi mükellefiyeti ile sosyal güvenlik kaydının bulunup bulunmadığı ve süreleri gibi hususların öğrenilip tutanağa aktarılacağı; 18.5. İşyeri muhasebecisinin ifadesinin alınacağı, işyeri mahallinde, işyeri çevresinde ve sigortalının ikamet bölgesinde araştırma ve inceleme yapılacağı, işyeri kayıt ve belgelerinin inceleneceği, işveren ve vekilinin ifadesinin alınacağı ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu belirlenmiştir.

19. Ayrıca, “4.12.3. Sahte İşyeri İncelemelerinde Dikkat Edilecek Hususlar” başlığında ise sahte işyeri incelemesine konu olan bir işyerinin sahte olduğu konusunda karara varabilmek ve dolayısıyla tüm sigorta bildirimi yapılanların hizmetlerinin iptalini sağlamak için bildirimi yapılan tüm sigortalıların ifadesinin alınmasına gerek bulunmadığı, kanaat oluşturulabilecek kadar sigortalının ifadesinin alınması ile işlem gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir.

20. Bu çerçevede dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; 20.1. Kurumumuza rapor örneği gönderilmemekle birlikte başka bir sigortalının hizmetlerinin incelendiği 31/01/2014 tarihli ve sayılı Denetmen Raporunda; sigortalının unvanlı işyerinden yapılan bildirimlerinin iptal edilmesi ve anılan işyerinde yapılan tüm sigortalı bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı şüphesi hâsıl olduğundan sahte işyeri kapsamında tespit yapılması için denetim isteminde bulunulması sonuç ve kanaatine varıldığı; 20.2. Kurumumuza rapor örneği gönderilmemekle birlikte 30/12/2016 tarihli ve sayılı Denetmen Raporunda anılan işyerinde 2013/7 – 2016/2 döneminin iptali gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı; 20.3. Yine anılan işyerinde sigortalı bildirimi yapılan ve tahsis talebinde bulunan sigortalıların işlemlerinin yapılması için diğer ünitelerden gelen yazılar üzerine Esenyurt Sosyal Güvenlik

Merkezi tarafından 2015 ve 2016 yıllarında oluşturulan denetim talepleri neticesinde 08/04/2015 tarihinde denetim oluru alındığı; 20.4. Bu kapsamda yapılan denetim sonucunda ortaya konulan başvuruya konu 08/01/2018 tarihli ve 1 sayılı Denetmen Raporunda anılan işyerinde sigortalı bildirimi yapılan ve fiilen çalıştığına kanaat getirilen isimleri yazılı yedi kişinin sigortalı bildirimlerinin iptal edilmemesi, bu kişiler hariç diğer tüm çalışanların sigortalı bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı; anlaşılmaktadır.

21. Başvuruya konu raporda, işyerinden sigortalı bildirimi yapılanların genelinin 45 yaş üstü ve emekliliğe yakın olduğu, yurtdışında yaşadıkları, birçoğunun Sosyal Güvenlik Kurumundaki işlemlerinin takibi için anılan işyerinin çalışanlarını ve sahibini vekil tayin ettiği, kısa süreli sigortalı olarak bildirildikleri, çok fazla sayıda kişinin sigortalı bildirildiği, bazı sigortalıların sigortalı bildirildikleri gün veya birkaç gün önce İstanbul dışındaki başka illerden ülkeye giriş yaptığı ve yine bildirimin sona erdiği gün veya birkaç gün sonra başka illerden çıkış yaptığı, farklı illerden giriş-çıkış yapanların yurtdışı giriş-çıkış kayıtlarının ekte yer aldığı görülmekle birlikte bu genel açıklamalar haricinde sigortalılar yönünden tek tek incelemeye gidilmediği, sadece iki kişinin ifadesinin alındığı, ayrıca adı yazılı yedi kişinin sigortalı bildirimlerinin iptal edilmemesi gerektiği kanaatine nasıl ulaşıldığına dair açık bir dayanağa yer verilmediği anlaşılmıştır.

22. Diğer yandan ilgili idarelerce Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerden, başvuranın sigortalı bildirildiği tarihten önce ülkeye İstanbul’dan giriş yaptığı, bildirimin sona erdiği tarihten sonra yine İstanbul’dan çıkış yaptığı, nitekim başvuruya konu raporun ekinde yer alan kayıtlarda da başvuranın isminin yer almadığı görülmektedir.

23. Yukarıda yer verilen açıklamalar ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; 23.1. Sosyal güvenlik denetmenlerinin görevleri sırasında tespit ettikleri olay ve işlemleri yemin hariç her türlü delile dayandırabileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları ve işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin denetmenlere bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü kılındıkları, ayrıca tüm kamu görevlerinin de gerekli kolaylığı göstermekle yükümlü kılındıklarını düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinden sosyal güvenlik denetmenlerinin inceleme ve araştırma açısından çok geniş imkânlara sahip olduğu; 23.2. Nitekim 2013/5 sayılı Genelge’ye göre sahte sigortalılığın ve sahte işyerinin tespitinde izlenecek usulün ayrı ayrı düzenlendiği, sahte işyeri tespitinden farklı olarak sahte sigortalılığının tespitinde sigortalılığından şüphe duyulan kişi veya kişilerin şahsi dosyasının incelenmesi, genelgede belirtilen hususların öğrenilmesine yönelik ifadesinin alınması, bu ifadenin alınması sırasında yararlı olabilecek işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi işyeri özelliklerinin öğrenilmesi ve not edilmesi, bu kişi hakkında diğer çalışanların ifadelerine başvurulması ve bu ifadelerin ayrı ifade tutanaklarına yazılması, işyeri mahallinde ve sigortalının ikamet bölgesinde çevre araştırması yapılması, kayıt ve belgelerin incelenmesi, kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge temin edilmesi, hayatın olağan akışının dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu; 23.3. İçeriğindeki tespitler ve bahsi geçen diğer raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde rapora konu işyerinden yapılan sigortalılık bildirimlerinin şüphe taşıdığı kanaatine ulaşılmakla birlikte başvuruya konu raporda şüphe duyulan sigortalıların şahsi dosyaları araştırılmadan, ifadeleri alınmadan ve belirtilen diğer incelemeler yapılmadan, sadece iki kişinin ifadesi ile kurum ve işyeri kayıtlarına istinaden birtakım soyut ve genel verilerle yedi kişi hariç başvuranın ve diğer tüm sigortalıların bildirimlerinin iptal edilmesi karşısında, yukarıda açıklanan usul izlenmediğinden ve yasal olarak öngörülmüş imkânlar yeterince değerlendirilmediğinden, sigortalılar yönünden çalışma hayatı sonunda yaşlılık riskine karşı ulaşılabilen en büyük güvencelerden biri olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin önemi de göz önüne alındığında, başvuranın fiilen anılan işyerinde çalışmadığı bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayandığı sonucuna ulaşmanın mümkün görünmediği; dolayısıyla bu kanaat üzerine başvuran hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı; sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup bu ilkelerden “kanunlara uygunluk” ilkesi idarenin, yasaya uygun faaliyette bulunmasını, iç hukuk, uluslararası hukuk ile faaliyetlerini, örgütleniş ve işleyişini düzenleyen hukukun genel ilkelerine uymasını, yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranmasını, takdir yetkisini kullandığında keyfi kararlar alamamasını, yetkilerini ancak yasa ve olguların izin verdiği biçimde ve yalnızca yetkinin verildiği amaca uygun olarak kullanmasını içermektedir. Nitekim gerçek bir kişinin hak ve menfaatlerini olumsuz şekilde etkileyebilecek her kararda, ilgili olaylar ve hukuki dayanağı işaret edilerek gerekçesinin belirtilmesi, yetkilinin yetersiz ya da belirsiz ya da bireysel gerekçe içermeyen kararlar almaktan kaçınması önem arz etmektedir. Bu itibarla başvuruya konu denetim raporunun yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, bireysel gerekçeler belirtilmeden, neredeyse tüm sigortalı bildirimlerinin iptaline yol açtığı göz önüne alındığında idare tarafından başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “dürüstlük”, “ölçülülük”, “yetkinin kötüye kullanılmaması” ilkelerine uyulmadığı, ayrıca 08/04/2015 tarihinde denetim olurunun alındığı ancak denetmen raporunun 08/01/2018 tarihinde düzenlendiği, bu itibarla denetim makul sürede tamamlanmadığından “makul sürede karar verme” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenmektedir.

25. Diğer yandan, bu tip suiistimallerin ortaya çıkmasında ve sigortalıların bu yola yönelmesinde son sigortalılık statüsüne dayalı borçlanma hakkı veren eski mevzuatın etkisi olduğu, nitekim yapılmış yurtdışı borçlanmaların tamamına yakınının 4/1-(a)

statüsünde olmasının bunun açık bir göstergesi olduğu, bu anlamda 01/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin bu yönde olumlu sonuçlar vereceği değerlendirilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

26. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın 25/11/2013 – 29/11/2013 tarihleri arasında Çalışkan Eğitim ve Danışmanlık Ltd.

Şti. unvanlı işyerinde geçen hizmetinin 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde tanınan imkanlarla 2013/5 sayılı Genelge’nin ilgili bölümünde belirtilen usul dikkate alınarak ve iyi yönetim ilkelerine uygun şekilde yenilenecek inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

r.