|
ÖZET: Başvuru, 5434 sayılı Kanun kapsamında fiilen görev yapmasına rağmen, ay başından sonra göreve girip kesenek ödenmeden aynı ay içinde ayrılanların çalışma sürelerinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilip edilmeyeceği konusundadır. Başvuran, 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında 5434 sayılı Kanun kapsamında 5 gün çalıştığını, ancak bu sürenin sigorta başlangıcı olarak kabul edilmediğini belirterek, sigorta başlangıç tarihinin 1/10/1990 olarak değerlendirilmesini talep etmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, başvuranın 1/10/1990 tarihinde göreve başladığını, ancak ay başından sonra göreve girdiği için bu süre zarfında kesenek alınmadığını ve dolayısıyla bu sürenin 5434 sayılı Kanun kapsamında hizmet olarak sayılmasının mümkün olmadığını açıklamıştır. Ayrıca, mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri gereği, sigortalılık süresinin başlangıç tarihinin belirlenmesinde, ilk defa sigortalı olunan tarihin esas alınması gerektiği vurgulanmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında fiilen görev yapmış olmasının, 5510 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi sayılmasına neden olduğunu, bu nedenle emeklilik haklarının belirlenmesinde mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Sonuç olarak, başvuranın iştirakçilik başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi yönünde Sosyal Güvenlik Kurumu’na tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/6022-S.22.9172
BAŞVURU NO : 2021/19111
KARAR TARİHİ : 09/05/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
5434 sayılı Kanun kapsamında fiilen görev yapmasına rağmen
BAŞVURUNUN KONUSU :
aybaşından sonra göreve girip adına kesenek ödenmeden aynı ay içerisinde görevinden ayrılanların söz konusu çalışma sürelerinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak dikkate alınıp alınmayacağı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 08/11/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında 5434 sayılı Kanun tabi olarak 5 günlük çalışması bulunduğunu ancak bu sürenin sigorta başlangıcı olarak kabul edilmediğini belirterek sigorta başlangıç/ilk işe giriş tarihinin 1/10/1990 tarihi olarak dikkate alınmasını talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 04/02/2022 tarihli ve – – – – sayılı yazı ve
eklerinde mevzuat hükümlerine yer verilerek özetle:
2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğünden önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümler de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, 2.2. 5434 sayılı Kanunun mülga 31 inci maddesi ilk fıkrasında fiili hizmet müddetinin; “… iştirakçilerin,
30 uncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam
kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir.” şeklinde tarif edildiği,
2.3. Mülga 30 uncu madde ile “İştirakçilere bu Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu aybaşından başlar.” hükmünün getirildiği, 2.4. 14 üncü maddenin (a) fıkrasının da; “İştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay %16 emeklilik kesenekleri; Ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaz. Ay başlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır.” hükmünü amir olduğu, 2.5. Bu hükümler uyarınca ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait kıst aylık veya ücretlerinden kesenek alınmadığı, ay başlarından sonra vazifeden ayrılanların kıst aylık veya ücretlerinden tam kesenek alındığı ve bu sürelerin fiili hizmet sürelerine eklendiği, 2.6. İlgilinin emeklilik sicil dosyasının ve Kurumun Kurumumuz Hizmet Takip Programına girilen hizmet belgesinin incelenmesinden, 1/10/1990 tarihinde 5434 sayılı Kanuna tabi memur olarak göreve başladığı ve 5/10/1990 tarihinde istifaen görevinden ayrıldığı, buna göre 1/10/1990 tarihinde göreve başlayan dolayısıyla aybaşından sonra göreve girmiş olması nedeniyle aylığından kesenek kesilmesi mümkün olmayan ve 5/10/1990 tarihinde de görevinden ayrılan ilgilinin, bu süresinin 5434 sayılı Kanuna tabi hizmet olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, 2.7. Ayrıca, ilgili dilekçesinde göreve başladığı 1/10/1990 tarihinin sigortalılık süresinin başlangıç tarihi olarak alınması gerektiğini iddia etmekte ise de; 2.8. Mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi
Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde; “Kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.
Ancak, hizmet süreleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olmaması halinde, bu Kanun hükümleri uygulanamaz.” 2.9. 6 ncı maddesinde ise; “Kurumlardan herhangi birine ilk defa sigortalı olunan tarih, sigortalılık süresinin başlama tarihidir.
Şu kadar ki; emeklilik veya yaşlılık aylığına hak kazanılıp kazanılmadığının tespitinde, 5434 sayılı T.C.
Emekli Sandığı Kanununa 1425 sayılı Kanunla eklenen ek 7 nci madde kapsamına girenler hariç, 18 yaşından önce kurumlardan herhangi birine sigortalı olanların sigortalılık sürelerinin başlama tarihi, 18 yaşını doldurdukları tarih kabul edilir.” hükmünün düzenlendiği, 2.10. Kanunun 7 nci maddesinde de, 4 üncü maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına itibari hizmet süreleri ile prim ödenmemiş sürelerin katılmayacağının hükme bağlandığı, 2.11. Bu nedenle, söz konusu çalışması sırasında aylıklarından emeklilik keseneği kesilmeyen bu sürede
5434 sayılı Kanuna tabi bir hizmetinin olduğunun kabulü mümkün olmadığından, hakkında 5434 sayılı
Kanunun mülga hükümleri uygulanması gereken ilgilinin yukarıdaki açıklamalar ve 2829 sayılı Kanunun
7 nci maddesi gereğince sigortalılık süresinin başlangıç tarihinin 1/10/1990 olarak alınması mümkün
olmadığı,
2.12. Sigortalının 4/1-(a) veya 4/1-(b) kapsamında olmasının sigortalılık sürecinin başlangıcının belirlenmesinde bir fark yaratıp yaratmayacağı noktasında, sigortalılık tescilleri çalışmanın geçtiği sürede tabi olduğu kanun hükümlerine göre yapılmakta olduğundan uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresi hususunda Kanunun 38 inci maddesinde yer verilen, 2829 sayılı Kanunun 6 ncı maddesindeki kurumlardan herhangi birisine ilk defa sigortalı olunan tarihin, sigortalılık süresinin başlama tarihi olacağı hükmünü içerdiği, 2.13. İlgili kanunların konuya dair hükümlerinde başvurana aylık bağlanacak statünün 4/1-(a), 4/1-(b) ya da 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) kapsamında olmasının sigortalılık sürecinin başlangıcının belirlenmesinde herhangi bir fark yaratmamakla birlikte, sigortalılara 4/1-a bendi kapsamında aylık bağlanması durumunda hangi şartlara tabi olacağının belirlenmesinde ilk defa uzun vadeli sigorta kollarına ait primin ödendiği tarih dikkate alındığı, diğer statüler için yine ilgili kanunların geçici maddelerinde yer alan aylık bağlanması için aranan gün sayısının tamamlanmasına kalan süreye göre emeklilik şartlarının belirlendiği, belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun; 5.1. Mülga 12 nci maddesinde; “Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.
I– Daire, kurum ve ortaklıklar:
…
II– Faydalanacaklar:
…
Yukarıda gösterilenlere (Cumhurbaşkanları ile erler hariç) bu Kanunda “iştirakçi ve isteğe bağlı iştirakçi” denilmiştir. İştirakçi ve isteğe bağlı iştirakçi olanlar Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile isteklerine bakılmaksızın ilgilendirilirler ve haklarında ayrıca İş ve İşçi Sigortaları Kanunlarının hükümleri uygulanmaz.
…”
5.2. Mülga 30 uncu maddesinde; “İştirakçilere bu kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu ay başından başlar.” 5.3. Mülga 31 inci maddesinde; “Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmıya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir.
Ay başlarından sonra vazifeden ayrılanlar için ayrıldıkları ayın tamamı fiili hizmet müddeti sayılır.
6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; 6.1. “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar
Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız
Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına
Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” 6.2. “Bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına tâbi geçen çalışmalar için bağlanacak aylıkların hesabı” başlıklı Geçici 2 nci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara tabi olanlara bağlanacak yaşlılık
aylıkları aşağıdaki şekilde hesaplanır:
…
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunur ve bunlar hakkında, bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler uygulanır…” 6.3. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında; “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…”
hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran tarafından özetle; 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında 5434 sayılı Kanun tabi olarak 5 günlük çalışması bulunduğu sürenin başlangıcının sigortalılık süresinin başlangıcı olarak dikkate alınması talep edilmiştir.
9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa göre ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait kıst aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaması nedeniyle 1/10/1990 tarihinde göreve başlayan ve tam kesenek kesilmeden 5/10/1990 tarihinde görevinden ayrılan ilgilinin bu süresinin hizmet olarak sayılmadığı, mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi
Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 7 nci maddesinde de hizmet süreleri toplamına prim ödenmemiş sürelerin katılmayacağı düzenlendiğinden 1/10/1990 tarihinin başvuranın sigortalılık süresinin başlangıcı olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı bildirilmiştir.
10. Sigortalılık süresinin başlangıcı emekliliğe hak kazanma şartlarının tespiti yönünden önem arz etmektedir. Bu çerçevede uyuşmazlığın da emekliliğe hak kazanma şartlarının tespiti bağlamında başvuranın 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında geçen 5 gün memur statüsünde geçen çalışmasının sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
11. Kurumumuza daha önce yapılmış benzer nitelikli bir başvuruda, başvuranın 18/10/1989-3/11/1989 tarihleri arasında vekil öğretmen olarak 5434 sayılı Kanuna tabi olarak görev yaptığı sürenin sigortalılık süresinin başlangıcı olarak dikkate alınmasını talebi üzerine Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde;
5510 sayılı Kanunun geçici maddeleri gereği hakkında 5434 sayılı Kanunun mülga hükümleri uygulanan
ve mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri gereği 506 sayılı Kanun hükümlerine göre aylık bağlanması gereken sigortalıların sigortalılık süresinin başlama tarihinin 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi oldukları tarih olarak belirlenmesi gerektiği, nitekim idarenin 2013/11 sayılı Genelgesinde de bu hususun açıkça düzenlediği ve sigortalılığın başlangıç tarihi ile hizmetin başlangıç tarihini birbirinden ayırmak suretiyle örneklendirdiği tespiti yapılarak başvuranın iştirakçilik başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulmuştur (Başvuru No : 2021/19111 2019/9361, 25/10/2019).
12. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun Geçici 1 inci maddesinde Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı kabul edilmiştir.
12.1. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi
olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanunun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunacağı ve bunlar hakkında, bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.
12.2. Yine Kanunun “5434 sayılı Kanuna tabi hizmeti bulunanlar hakkında uygulanacak işlemler” başlıklı
Geçici 4 üncü maddesinde Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde bir süre iştirakçi olduktan sonra görevinden ayrılanların aylık, tazminat, harp malûllüğü zammı, evlenme ikramiyesi gibi diğer ödemeler ile ölüm, eğitim ve öğretim yardımları hakkında, Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 ve mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı, bunların aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile ölüm yardımı, evlenme ve emeklilik ikramiyeleri hakkında
Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin ayrıca dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
12.3. Nitekim bu hükümlere koşut olarak 5510 sayılı Kanunun ile getirilen hak ve yükümlülükleri ve sosyal sigorta işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliğinin (SSİY) “2829 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında da Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup bu tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına tabi hizmetleri bulunan ya da Kanunda belirtilen sigortalılık hâllerinden birden fazlasına tabi olanların tahsis taleplerinde, Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir.
12.4. Buna göre, ilk defa 5510 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışması bulunması nedeniyle birden fazla sosyal güvenlik kanununa tabi olanlara aylık bağlanırken esas alınacak kanun 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci ve geçici 4 üncü maddeleri uyarınca mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenmektedir.
13. Gerek 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci ve geçici 4 üncü maddelerinde gerekse SSİY’de 5434 sayılı
Kanun kapsamında yer alan kişilere yönelik olarak istikrarlı bir şekilde “iştirakçi” kavramı üzerinden atıf yapıldığı görülmektedir.
13.1. Atıf yapılan iştirakçi kavramı 5434 sayılı Kanunun mülga 12 nci maddesinde Kanun kapsamında çalışılan yerler ve görevler sayılmak suretiyle kişi yönünden belirlenmiştir. Buna göre, Kanunda tanınan haklardan 12 nci maddede sayılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olup 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, yine maddede gösterilenlerin faydalanacağı ve bu kişilere (Cumhurbaşkanları ile erler hariç)
“iştirakçi ve isteğe bağlı iştirakçi” denileceği düzenlenmiştir.
13.2. Diğer yandan 5434 sayılı Kanunun mülga 30 uncu maddesinde iştirakçilerin bu kanunda tanınan haklarının Kanunun 14 üncü maddesine gereğince ilk alınan keseneklerinin ilgili olduğu ay başından başlayacağı düzenlenmiştir. Kanunun 14 üncü maddesinde de iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay %16 emeklilik keseneği kesileceği, ancak ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmayacağı düzenlenmiştir.
13.3. Somut olayda başvuran 1/10/1990 – 5/10/1990 tarihleri arasında memur olarak fiilen görev yaptığı ve adına kesenek kesilmeden görevinden ayrıldığı, 2013 yılından sonra ise 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a)
kapsamında sigortalı çalışmaya başladığı görülmektedir. Bu durumda 1/10/1990 tarihi itibarıyla 5434 sayılı
Kanunun mülga 12 nci maddesinde yazılı kurumlarda ve gösterilen fıkra kapsamında fiilen görev yapmaya başlayan başvuranın iştirakçi sayıldığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak ay başından sonra göreve girip aynı ay içinde görevinden ayrılması nedeniyle adına kesenek yatırılmayan, yani adına kesenek yatırılmadan 5434 sayılı Kanun kapsamından çıkan başvuranın 5 günlük çalışması karşılığı kazanılmış herhangi bir hizmetinin bulunmadığı da açıktır. Bu durumda 5434 sayılı Kanun kapsamında mevcut hizmeti bulunmasa da aynı kanun kapsamında iştirakçi sayıldığı hususunda tereddüt bulunmayan başvuranın 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla emekliliğe hak kazanma şartlarının belirlenmesi yönünden hakkında mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
14. Mülga 2829 sayılı Kanunun “Aylığı bağlayacak kurum” başlıklı 8 inci maddesinde birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı ve ödeneceği düzenlenmiştir.
14.1. Son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde 4/1-(c) kapsamındaki hizmeti fazla olup haklarında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulananların emeklilik yaş şartının tespiti 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesi uyarınca 15/06/2002 tarihi itibarıyla mevcut hizmet süreleri toplamı üzerinden yapılmaktadır.
14.2. Öte yandan 2008 yılı Ekim ayı başından önce sosyal güvenlik kapsamında sigortalı veya iştirakçi olmakla birlikte son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde 4/1-(a) kapsamındaki hizmeti fazla olanların emeklilik yaş şartının tespiti ise 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesine dayanarak 506 sayılı Kanunun
Geçici 81 inci maddesi uyarınca ilgililerin 23/05/2002 tarihindeki sigortalılık süresi esas alınarak yapılmaktadır. Bu kişilerin 506 sayılı Kanun kapsamında hiç çalışması bulunmasa dahi emeklilik yaş şartlarının tespiti 506 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak yapılmaktadır.
14.3. Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunun geçici maddeleri uyarınca 2008 yılı öncesinde yürürlükte olan sosyal güvenlik kanunlarına göre emeklilik yaş şartı tespiti yapılırken dayanılan kavram ve esaslar (sigortalı/iştirakçi, sigortalılık süresi/toplam hizmet süresi) uygulanan kanuna göre farklılaşmaktadır.
Kanunların temel işleyişi ve sistematiği farklı olduğu gibi kanunlarda kullanılan kavramlar her zaman tam anlamıyla örtüşmemektedir.
14.4. Bu durumda, 2008 yılı öncesinde 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olmakla beraber aynı kanun kapsamında hizmeti bulunmayan ve 506 sayılı Kanun kapsamında da sigortalılığı bulunmayıp ilk defa 2013 yılında 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) kapsamında sigortalı olan başvuranın aylık bağlanma şartlarının tespiti için başvuran yönünden de bir “sigortalılık süresinin başlangıcı” ve 23/05/2002 tarihi itibarıyla “sigortalılık süresi” tespiti gerektiği açıktır.
15. 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında Kanunun yürürlük tarihinden önce uygulanmakta olan sosyal güvenlik kanunlarına (5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926, 5434, 506 sayılı
Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıklara) tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceği düzenlenmiştir.
15.1. Kanunun “Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresi” başlıklı 38 inci maddesinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, Kanunun yürürlük tarihinden önce uygulanmakta olan sosyal güvenlik kanunlarına (5417,
6900, 506, 1479, 2925, 2926, 5434, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıklara)
veya 5510 sayılı Kanuna tabi olarak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.
15.2. Öte yandan mülga 2829 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “sigortalı” kavramı kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödeyenler olarak tanımlanmış, “Sigortalılık süresinin başlangıcı” başlıklı 6 ncı maddesinde de Kurumlardan herhangi birine ilk defa sigortalı olunan tarihin sigortalılık süresinin başlama tarihi olduğu düzenlenmiştir.
15.3. Buna göre, uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar açısından gerek 2829 sayılı Kanunda gerekse 5510 sayılı Kanunda sosyal güvenlik sistemine de uzun vadeli sigorta kolları için belirlenen yükümlülükler yönünden tabi olma şartının arandığı anlaşılmaktadır. Sigortalı ve sigortalılık süresinin başlangıcı kavramlarıyla işaret edilenin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir.
16. 5434 sayılı Kanunda kısa vadeli ya da uzun vadeli sigorta kolları ayrımı ve bu ayrıma bağlı hak ve yükümlülükler tanımlanmamıştır. Kanun gereği toplanan prim niteliğindeki temel gelirler kısa ve ya uzun vadeli mahiyetinde bir ayrıma gidilmeksizin iştirakçilerin aylıklarından kesilen “emekli kesenekleri” ve buna karşılık kurumlarınca verilen “kurum karşılıkları” adları altında toplanmıştır. Kanun gereği sağlanan yardımlar da yine kısa veya uzun vadeli niteliğinde bir ayrıma gidilmeksizin düzenlenmiştir.
17. Bu durumda, somut olayda 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında fiilen memur olarak görev yapmasına bağlı olarak 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olan başvuranın mülga 2829 sayılı Kanunun
6 ncı maddesinde ifade edilen ilk defa sigortalı olunan tarihinin ve sigortalılık süresinin başlama tarihinin
5434 sayılı Kanun kapsamında hizmeti bulunup bulunmamasından bağımsız olarak iştirakçi olduğu tarih
itibarıyla başlatılması gerektiği anlaşılmaktadır.
18. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın 1/10/1990-5/10/1990 tarihleri arasında fiilen memur olarak görev yapması nedeniyle adına kesenek yatırılmadan görevinden ayrılmışsa da 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olduğu, bu nedenle 5510 sayılı Kanunun geçici 2 ve 4 üncü maddeleri kapsamında yer aldığı ve hakkında 2829 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak emekliliğe hak kazanma şartlarının belirlenmesi gerektiği, uzun vadeli sigorta yardımları yönünden 2829 sayılı Kanunda ifade edilen sigortalı kavramının iştirakçi kavramını da kapsadığı, bu çerçevede başvuranın iştirakçi olduğu tarihin 2829 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ilk defa sigortalı olduğu tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla sigortalılık süresinin başlangıç tarihinin 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olduğu tarih olarak belirlenmesi gerektiği değerlendirildiğinden aksi yönde tesis edilen idare işleminde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin
gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın iştirakçilik başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi yönündeki talebinin kabulü hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal
Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TEBLİĞİNE, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi