|
ÖZET: Başvuru, başvuranın sosyal güvenlik durumu ile ilgili olarak 4/1-a ve 4/1-b kapsamındaki sigortalılık sürelerinin dönüşümüne dair itirazını içermektedir. Başvuran, 1987 yılında sigorta tescilinin yapıldığını, 1989’dan itibaren şirket ortaklığı bulunduğunu ve bu dönemdeki sigortalılığının 4/1-a kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak, idare, başvuranın 4/1-a kapsamındaki sürelerinin 4/1-b kapsamına alındığını ifade ederek, emeklilik talebinin reddedilmesine yol açan bir karar vermiştir.
İdarenin açıklamalarına göre, başvuranın 1989’dan itibaren şirket ortağı olması nedeniyle 4/1-b kapsamına alınması gerektiği savunulmuştur. Ancak, başvuranın bu durumu itiraz ederek, 4/1-a kapsamındaki sigortalılığının geçerli sayılmasını talep etmesi üzerine, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu kısmen kabul etmiş ve 4/1-a kapsamındaki sürelerin korunması gerektiğine karar vermiştir. Ayrıca, başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önceki döneme ilişkin tescilinin iptal edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın sosyal güvenlik durumu üzerine yapılan değerlendirmelerde, hukukun temel ilkelerine uygun hareket edilmesi gerektiği vurgulanmış ve başvurunun kısmen kabulü ile ilgili tavsiyeler sunulmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu’na, başvuranın durumu doğrultusunda gerekli işlemlerin yapılması için 30 gün içinde bildirimde bulunması gerektiği belirtilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/3067-S.23.5157
BAŞVURU NO : 2022/13069
KARAR TARİHİ : 10/03/2023
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Ortağı olduğu iş yerinden sigortalı bildirilen başvuranın 4/1-a
BAŞVURUNUN KONUSU :
bendinden bildirilen sürelerinin 4/1-b bendine dönüştürülmesine itirazı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 10/09/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza (T.C. Kimlik No: ) tarafından yapılan başvuruda, başvuran özetle; sigorta tescilinin 01.09.1987 tarihinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre yapıldığını, 03.11.1989 tarihinde şirket ortaklığının olduğunu ve şirketteki hizmet akdine dayalı sigortalılığının 03.11.1989 – 30.11.2012 tarihleri arasında devam ettiğini, 18.12.2012 – 13.03.2015 tarihleri arasında farklı bir şirkette çalışma hayatının devam ettiğini, prim ödeme gün sayısını 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. Maddesinin (a) bendi kapsamında doldurduğunu ve çalışma yılını tamamladığını, çalışma hayatı boyunca bildirgelerinin tamamının 5510 sayılı Kanun 4/a maddesi doğrultusunda verildiğini, idare tarafından aynı kanunun 4/b maddesi uyarınca bildirge verilmesi ve ödeme yapılması hususunun tarafına tebliğ edilmediğini ve resmi olarak herhangi bir bildirimin yapılmadığını, emeklilik şartlarının yerine getirmesi nedeniyle yaşlılık aylığı bağlanması talebiyle idareye verdiği dilekçe sonrasında 2019/9 sayılı Genelge dayanak gösterilerek 4/1-a kapsamındaki hizmetlerinin silinip bu kapsamda ödenmiş primlerinin 4/1-b kapsamına aktarıldığını, buna bağlı olarak aylık bağlama şartlarının değiştiğini ve 4/1-b borçlandırmasının devam ettiğini ve sağlık hizmeti almakta zorluk yaşadığını ifade ederek talebi doğrultusunda 4/1-a statüsünden emeklilik işlemlerinin ivedilikle sonlandırılmasını, şahsına çıkarılan 4/1-b prim borçlarının silinerek mağduriyetinin giderilmesini ve yaşlılık aylığına hak kazandığı 2020 yılından bu güne kadar tarafına ödenmesi gereken aylıkların yasal faizi ile tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan 19/01/2023 tarihli ve sayılı – – sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle; 2.1. 506 ve 1479 ve 5510 sayılı Kanunlara göre sigortalılık statülerinin yasal dayanakları işaret edildikten sonra 6098 ve 4857 sayılı Kanunlar çerçevesinde hizmet sözleşmesinin niteliklerinin ifade edildiği, 2.2. Sosyal güvenlik kurumları arasında 2829 sayılı Kanunun uygulamasından doğan işlemlere ilişkin
Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesiyle Bu Kurumlar Arasında Diğer
İşlemlere İlişkin Protokolün “Hizmet Çakışmaları” başlıklı 10 uncu maddesinde Sosyal Sigortalar Kurumu ile BAĞ-KUR arasındaki hizmet çakışmalarında, ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılığın geçerli sayılmayacağının açıklandığı, 2.3. 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine 5754 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile eklenen ikinci fıkrasında ise 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerinin hüküm altına alındığı, anılan düzenlemenin Anayasaya aykırılık itirazını oybirliği ile reddedildiği, 2.4. 22/2/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin dokuzuncu kısım, birinci bölümünde; “6-1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” başlıklı bölümünde; 1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesinde; kollektif şirketlerin, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer, limited şirketlerin, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, donatma iştirakleri ortakları ile anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının bu Kanuna göre sigortalı sayıldığı, Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayıldığı, Öte yandan, devredilen Sosyal Sigortalar Kurumunun “Şirket Ortakları” konulu 9/2/1993 tarihli ve 16-60
Ek sayılı Genelgenin 1 inci maddesinde; 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı olanların, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar BAĞ-KUR’a tabi tutulmayacakları, ancak kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak mümkün olmadığından, bu durumda olanların
BAĞ-KUR ile ilgilendirilmeleri gerektiği, şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı BAĞ-KUR Kanununa göre BAĞ-KUR sigortalısı olanların sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde, BAĞ-KUR sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 506 sayılı Kanuna tabi tutulmayacakları, “6.2- Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı bölümünde; 1/10/2008 tarihinden önce
1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil
yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği, (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacağı, “6.3- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” başlıklı bölümünde; 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a)
kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacağı, (4/a)
kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetlerin kesintiye uğramış kabul edileceğinin talimatlandırıldığı, 2.5. Somut olayda başvuranın – Ev Cihazları Sanayii Ticaret Limited Şirketi’ne
03.11.1989 tarihinde kurucu ortak olduğu, 01.12.1992 tarihinde ise ortağı olduğu bu şirketten 506 sayılı
Kanun kapsamında hizmet bildirilmeye başlanıldığı, ortağı olduğu şirketten kendisini 1.12.199230.11.1994, 01.09.1997-05.02.2003, 06.01.2005-30.11.2012 tarihlerinde hizmet akdine tabi sigortalı olarak bildirildiği, 2.6. Başvuranın, “ – Ev Cihazları Sanayii Ticaret Limited Şirketi’ne 03.11.1989 tarihinde kurucu ortak olmasına rağmen 1479 sayılı Kanunun mülga 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan 3 aylık süre içinde Kuruma başvurup tescil yapmadığı ancak kendi şirketinden şahsını 01.12.1992 tarihinden sonra belirli dönemlerde (4/a) kapsamında hizmetlerinin bildirilmeye başlandığı, yani hukuka aykırı olarak hem işveren statüsü hem de işçi statüsü bir arada gerçekleşerek hizmet akdinin her iki tarafı da kendisi olduğu, oysaki hizmet akdi iki taraflı akitlerden olup tarafları birbirine taahhütlerle bağladığından, hizmet akdinde hukuki bağımlılık şart olup işçinin işverenin emir ve görüşleri doğrultusunda işverenin gösterdiği yerde belirli ya da belirsiz sürede çalışması ve bunun karşılığında da işverenden ücret alması gerektiği, 2.7. Bu nedenle adı geçen sigortalının yukarıda açıklaması yapılan hükümler doğrultusunda ortağı olduğu şirketten 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak bildirilmesinin anlaşılması üzerine bu kapsamdaki yanlış bildirilen hizmet süreleri iptal edilmiş ancak kişinin sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmaması adına sehven 506 sayılı Kanun kapsamında Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılan hizmet bildirimlerinin Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılmış bir hizmet bildirimi olarak kabul edilerek ortağı olduğu şirketten bildirilen 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerinin 1479 sayılı Kanun kapsamında değerlendirildiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine
Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme
ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı mülga 3 üncü
maddesinin birinci fıkrası:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…
K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar, …”, 6. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar
Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.” 6.2. “Yazılma” başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” 6.3. Geçici 18’inci maddesi: “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. ”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; 7.1. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesi;“…
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları
işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.
…
Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.”, 7.2. “1479 sayılı Kanuna geçiş hükümleri” başlıklı geçici 8’inci maddesi; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir…”, 8. 2013/11 Sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin dokuzuncu kısım birinci bölümünün; 8.1. “6.2- Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi” başlıklı alt bölümü; “…
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır. 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı
Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8’inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b)
kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.”, 8.2. “6.3- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar” başlıklı bölümü; “2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a)
kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir.
…”, Şeklindedir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, 03/11/1989 ile 30/11/2012 yılları arasında 4/1-(a) kapsamında geçen sigortalı sürelerinden aynı zamanda şirket ortaklığının bulunduğu kısımlarının, ortağı olduğu şirketten sigortalı bildirilemeyeceği gerekçe gösterilerek idarece re’sen 4/1-(b) kapsamına alınması işlemine itiraz etmekte ve 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığının bağlanmasını talep etmektedir.
11. İdare tarafından özetle, başvuranın 03/11/1989 tarihinde bir şirkete kurucu ortak olmasına rağmen 1479 sayılı Kanunun mülga 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan 3 aylık süre içinde Kuruma başvurup tescilini yaptırmadığı ancak 01/12/1992 tarihinden sonra belirli dönemlerde kendi şirketinden 4/1-(a)
kapsamında hizmetlerinin bildirilmeye başlandığı, bu durumun tespit edilmesi üzerine, başvuran adına 4/1(a) kapsamında yapılmış bildirimlerin 2013/11 sayılı Genelge hükümlerine dayanarak 4/1-(b) kapsamında bildirim olarak değerlendirildiği ve ortağı olduğu işyerinde geçen 4/1-(a) sigortalılık sürelerinin 4/1-(b)
kapsamına aktarıldığı ifade edilmiştir.
12. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın 01/12/1992-30/11/2012 döneminde ortağı olduğu işyerinde geçen 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının 4/1-(b) kapsamına dönüştürülüp dönüştürülemeyeceği noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
13. BAĞ-KUR sigortalılığının başlangıç tarihi açısından mevzuat incelendiğinde; 01/04/1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde BAĞ-KUR sigortalılığın meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başlanılan tarihten itibaren kendiliğinden başladığı ve bunlar hakkında sigorta hak ve yükümlerinin meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren uygulanacağı düzenlenmiştir. Daha sonra 04/05/1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Kanun ile meslek kuruluşuna yazılma koşulu kaldırılarak sadece çalışmaya başlama tarihi esas alınmıştır. Ardından 20/04/1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile hüküm değiştirilerek gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar için kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalılığın başladığı hükmü getirilmiştir.
Bunu takiben 22/03/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar için
Esnaf ve Sanatkâr siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalılığın başladığı hükmü getirilmiştir. 04/10/2000 tarihinde yürürlüğe giren 619 sayılı
KHK ile vergi kaydı bulunmayanlar ibaresi kaldırılmış ancak Anayasa Mahkemesinin E: 2000/61 K:
2000/34 sayılı ve 08/08/2001 tarihinde yürürlüğe giren kararıyla 619 sayılı KHK tüm hükümleriyle iptal edilmesi neticesinde 02/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar açısından sigortalılıklarının
Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılacağı kurala bağlanmıştır 14. Diğer yandan Anayasa Mahkemesince iptal edilen 619 sayılı KHK’nın geçici 1 inci maddesinde öngörülen düzenleme 4956 sayılı Kanunun geçici 18 inci maddesiyle aynı esaslar çerçevesinde korunarak
Kanun’a göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağı ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 20/04/1982 – 04/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren bir yıl içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
15. 5510 sayılı Kanun’un 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte 1479 sayılı Kanun’a tabi olanlar, 5510 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kabul edilmişlerdir. Bu çerçevede 1479 sayılı Kanunun geçici 18 inci maddesine koşut bir düzenleme bu kez 5510 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesiyle getirilmiştir.
Maddede özetle, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği taşıdığı halde 01/10/2008 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün 01/10/2008 tarihinden itibaren başlayacağı ancak kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde başvuruda bulunanlardan 04/10/200001/10/2008 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgeleyen ve belgelenen bu sürelere ilişkin olan hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğden itibaren 6 ay içinde ödeyenlerin söz konusu geçmiş sürelerinin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.
16. Tüm bu kanuni düzenlemelerin ortak noktası, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde BAĞ-KUR’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılması ve yalnızca kanunda tanınan süreler ve şartlar dâhilinde talep bulunduğu takdirde geçmişe
dönük sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkân sağlamasıdır (bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E:
2018/6294, K: 2019/2222, T: 21/03/2019). Yani 01/10/2008 tarihine kadar 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık tescili yapılmamış kişilerin geçici 8 inci maddede tanınan hakkı da kullanmamaları halinde
Kanunun yürürlük tarihinden sonra 01/10/2008 öncesi döneme ilişkin 4/1-(b) kapsamında tescil edilmeleri ve bu sürelerini sigortalılık olarak değerlendirilmesine yasal olarak imkân bulunmamaktadır.
17. Nitekim yerleşik yargı içtihatlarında bakıldığında; kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hakkının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir (Anayasa Mahkemesi E:2017/47, K:2017/84, T:29/3/2017).
Ayrıca, vergi kaydı bulunmasına rağmen 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci maddesi ile 5510 sayılı
Kanunun geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu BAĞ-KUR sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmayanların geçmişe dönük olarak tescillerinin yapılmadığı görülmektedir (bkz.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E: 2016/7528, K: 2017/9926, T: 30/11/2017).
18. Diğer taraftan idarece 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki hatalı statüden sigorta primi ödenen sürelerin ödenmesi gereken esas statüye döndürüleceğine yönelik düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle 01/10/2008 tarihinden önce 4/1-(b) kapsamında sigortalılık tescili olmayan kişilerin anılan tarihten önceye dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescil edildiği görülmektedir. Fiili olarak her ne kadar kişiler tarafından 4/1-(b) yönünden bildirim ve tescil yapılmamış olsa da uygulamada (2013/11 sayılı
Genelge ile) idare ilgililer adına 4/1-(a) kapsamında yapılmış ilk bildirimi 4/1-(b) kapsamındaki bildirim olarak kabul etmekte ve bu kişilerin sigortalılık statülerini dönüştürmektedir. Ancak 5510 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin açık hükmünün geçmişe dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescile imkân vermediği, yerleşik yargı içtihadında da geçmişe dönük BAĞ-KUR sigortalılığının tespiti talebinde bulunanların davalarının geçici 8 inci maddedeki şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği hususları göz önüne alındığında 01/10/2008 tarihinden önceye ilişkin sürelerin 4/1-(b)
kapsamına dönüştürülmesinin kanunda yer almayan bir sınırlamanın Genelge hükmü ile ihdası anlamına gelmesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hukukun temel kavramlarından olan normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
19. Bunun yanında aynı anda birden fazla sigortalılık statüsü kapsamına girilmesi (çatışan sigortalılık)
halinde hangi sigortalılık statüsüne öncelik tanınacağı Yargıtay’ın yerleşik kararlarında sosyal güvenlik sisteminde çifte sigortalılığın mümkün olmadığı ve zorunlu sigortalılıkların çakışması hâlinde önceden başlayıp devam eden sigortalılığın asıl ve geçerli sigortalılık olduğu şeklindeki kabulüyle çözüme kavuşturulmuştur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2005/370, K.2005/402). Nitekim bu husus idarece de benimsenmiş ve 2013/11 sayılı Genelgede her iki sigortalılık niteliğini 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden öncesinde taşıyor olmak koşulu ile ortak oldukları işyerlerindeki 4/1-(a) sigortalılıkları işyerine ortak olmadan önce başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği, yani bir kişinin ortağı olduğu işyerinden sigortalı olarak bildirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
20. Somut olayda, 01/12/1992-01/10/2008 döneminde ortağı olduğu işyerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirilen başvuran aynı dönemde şirketi ortağı olması nedeniyle BAĞ-KUR sigortalılığı niteliğini de taşımaktadır. Ancak başvuranın 1479 sayılı Kanun kapsamında yapılmış bildirimi ve tescili bulunmamaktadır. Yine başvuran tarafından gerek 1479 sayılı Kanunun geçici 18 inci gerekse 5510 sayılı
Kanunun geçici 8 inci maddesinde belirtilen sürelerde BAĞ-KUR sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talepte bulunulmamış, Kurumca da bu yönde bir tespit ve sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmemiştir. Başvuranın ortağı olduğu işyerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirildiğinin tespiti ve sigortalılık statüsünün geçmişe dönük olarak değiştirilmesine yönelik işlemler ancak başvuran tarafından tahsis talebinde bulunulması sonrasında 2020 yılında yapılmıştır. Başvuranın ortağı olduğu iş yerinde geçen sigortalılığı hizmet akdinin unsurları oluşmadığı gerekçe gösterilerek idarece iptal edilmişse de söz konusu sigortalılığın fiili çalışmaya dayanmadığına, dolayısıyla geçersiz olduğuna yönelik bir tespit yapılmamıştır. Bu durumda başvuruya konu dönemler itibarıyla başvuranın her iki sigortalılık statüsü niteliğini taşıdığının kabulü ve uyuşmazlığın bu çerçevede sonuçlandırılması gerekmektedir.
21. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce ortağı olduğu işyerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirilen başvuranın 1479 sayılı Kanun kapsamında yapılmış herhangi bir tescilinin bulunmadığı, 5510 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin açık hükmünün geçmişe dönük olarak 4/1-(b) kapsamında tescile imkân vermediği, yerleşik yargı içtihadında geçmişe dönük BAĞ-KUR sigortalılığının tespiti talebinde bulunanların davalarının geçici 8 inci maddedeki şartlara uygun taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, idarenin 2013/11 sayılı
Genelge ile yürüttüğü uygulamanın yasanın açık hükmüne, dolayısıyla normlar hiyerarşisine aykırı olduğu
ve yerleşik yargı içtihadıyla çeliştiği, bundan başka başvuranın anılan dönemdeki 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının geçersiz olduğuna dair idarece yapılmış herhangi bir tespit bulunmadığı hususları göz önüne alındığında 01/10/2008 tarihinden öncesine yönelik olarak başvuran hakkında 4/1-(b) kapsamında sigorta tescili oluşturulmasına imkân bulunmadığı, geçersiz olduğuna ilişkin başkaca bir tespit bulunmayan 4/1(a) kapsamındaki sürelerinin ise korunması gerektiği anlaşıldığından idarece başvuranın 01/10/2008 tarihinden önceki döneme ilişkin 4/1-(a) kapsamındaki sürelerinin 4/1-(b) kapsamına dönüştürülmesi yönünde tesis edilen işlemlerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
22. Bununla birlikte, başvuranın şirket ortağı olması nedeniyle 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren 4/1-(b) kapsamında zorunlu sigortalı olduğu açıktır. Aynı şekilde Kanunun
53 üncü maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca 1/10/2008 tarihinden itibaren ortağı olduğu
işyerinden 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ayrıca aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca başvuranın sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödenmiş primlerin de sigortalı sayılması gereken sigortalılık hali için ödenmiş ve bu kapsamda geçmiş kabul edilmesi gerekmektedir. Buna göre başvuranın ortağı olduğu işyerinde geçen 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının 01/10/2008 tarihinden sonra geçen kısmına ilişkin sigorta statüsü değişikliği ve prim transferi işlemi yapılmasının yasal bir zorunluluk olduğu açıktır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
24. Diğer taraftan somut olayda başvurucunun sigortalılık halinin 01/01/1998 tarihinde değişmesi gerektiği ancak idare tarafından tespitin 2020 yılında yapıldığı anlaşılmıştır. Anayasa’nın 2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlet olarak tanımlanmaktadır. Diğer yandan hukuk devleti ilkesi, idarenin
“belirlilik”, “istikrar”, “öngörülebilirlik” ve “haklı beklenti” ilkelerine uygun davranmasını içermektedir.
Buna göre, idarenin vatandaşların güvenini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir.
25. Öte yandan idarenin “iyi yönetişim” ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. “İyi yönetişim” ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (AYM Kenan
Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 68).
26. Sosyal güvenlik uygulamaları, çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatını etkileyen, sosyal devlet olmanın gereği olarak kapsama alınan risklere karşı alınan bir güvence, devlet için ise bir ödev niteliğindedir. Emeklilik çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatı boyunca varılmak istenen bir gaye, sosyal devlet olmanın gereği olarak yaşlılık riskine karşı alınan bir güvence, devlet için bir ödevdir. İdarenin
kişilerin, sigortalıların bu hakkın kazanılmasına yönelik beklentiye sokacak davranışlardan kaçınması, kendi iş ve işlemlerinde ise yasaya uygun, gerekli dikkat ve özeni göstermesi beklenmektedir. Bu tür durumlara sebep verilmemesi için idarenin, hizmetin gerekleri göz önüne alınarak personelin eğitimi ve yetiştirilmesine ve kendi içinde kontrol ve denetim mekanizmalarına gereken önemi vermesi gerektiği, yine, yaptığı hataları düzeltirken iyi bir zamanlamayla, uygun bir şekilde ve en önemlisi tutarlı olarak hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
27. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE;
– Başvuranın ortağı olduğu işyerinden 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden sonra 4/1-(a) kapsamında bildirilen sigortalı sürelerinin 4/1-(b) kapsamına dönüştürülmesi işleminin iptali talebinin REDDİNE, – Başvuran hakkında 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önceye yönelik olarak yapılan 4/1-(b) kapsamındaki tescilin iptal edilmesi, anılan tarihten önce geçen 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının geçerli kabul edilmesi ve başvuranın tahsis talebinin ortaya çıkan son duruma göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi