|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulanan idari para cezası ve asgari ücret prim desteklerinin iptaline ilişkin işlemlerin geri alınması talebini içermektedir. Başvuran, yabancı personelin izinlerinin 30 Nisan 2021 tarihinde kendilerine ulaştığını, ancak Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 187.455,00 TL idari para cezası uygulandığını ve asgari ücret prim desteklerinin iptal edildiğini belirtmiştir. İtirazlarının reddedilmesi üzerine Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvuruda bulunmuştur.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın yabancı çalışan bildirimlerini yasal süre içinde yapmadığını ve bu nedenle idari para cezasının uygulanmasının hukuka uygun olduğunu savunmuştur. Ancak, yapılan incelemelerde, çalışma izinlerinin elektronik tebligat yoluyla zamanında iletildiği ve başvurunun süresinde yapıldığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın idari para cezası ve asgari ücret desteklerinin iptaline yönelik işlemlerinin geri alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kabul edilerek, Sosyal Güvenlik Kurumu’na tavsiyede bulunmuş ve ilgili işlemlerin geri alınmasını önermiştir. İdarenin, kararın gereğini yerine getirmesi için 30 gün içinde bildirimde bulunması gerektiği hatırlatılmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/8599-S.23.13991
BAŞVURU NO : 2023/780
KARAR TARİHİ : 14/07/2023
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : SGK tarafından uygulanan idari para cezasına ve asgari ücret prim desteklerinin iptaline ilişkin yapılan işlemlerin geri alınması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 15/01/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza, tarihinde yapılan başvuruda başvuran vekili; sicil sayılı dosyada işlem gören . . . . Ses Sist. Turz. San. Ltd. Şti. olarak, çalışan yabancı personelin izinlerinin 30 Nisan 2021 tarihinde kendilerine ulaştığını, ancak 30 günlük sürenin sonunda giriş yaptıkları gerekçesiyle Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 187.455,00
TL idari para cezası uygulandığını, ayrıca sigortasız işçi çalıştırdıkları gerekçesiyle asgari ücret prim desteklerinin Ocak 2021 dönemine kadar geçmişe dönük iptal edilerek, 53.917,38 TL asıl 9.409,13 TL de (25.01.2022 ödeme tarihi) gecikme zammı olmak üzere toplamda 63.326,51 TL’nin işveren HC kartına borç kaydedildiğini, ancak 187.455,00 TL tutarındaki idari para cezasının halen kendilerine tebliğ edilmediğini, idareye yapılan itiraza binaen idarenin konuya ilişkin kararsız kaldığını Uluslararası İş Gücü
Kurumu’na yazı yazdığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü ve
İşverenler Daire Başkanlığı’ndan görüş istenmeden itirazlarının reddedildiğini ve mahkeme yolunun gösterildiğini oysa süreçle ilgili Elektronik Tebligat Kanununa göre tebliğin 5 gün içinde yapılacağı hususu göz önüne alındığında, 30 Nisan Cuma 2021 saat 16:33’te Çalışma Bakanlığı tarafından yabancıların izinlerinin onaylandığı ve elektronik tebligat adreslerine gönderildiği, ertesi gün 1 Mayıs Cumartesi Emek ve Dayanışma Günü olduğunu, 2 Mayıs Pazar Gününün hafta tatili olduğunu, 3 Mayıs Pazartesi’nin tebliğ sonrası ilk iş günü olduğunu, elektronik tebliğin hüküm ifade edeceği günün ise 5 Mayıs 2021 günü olduğunu, şirket tarafından ise yabancıların SGK girişlerini 29 Mayıs-3 Haziran tarihleri arasında yapıldığını, dolayısıyla 3 Mayıs’ta yapılan tebligat için 27. Gün işe girişlerin yapıldığını ve gecikmenin söz konusu olmadığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından e-posta ile izin tarihlerinde e-postanın gönderildiği tarihin tebliğ tarihi kabul edildiğini ifade ederek, idarenin idari para cezasına ve asgari prim desteğinin iptaline yönelik işlemlerinin geri alınmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 27/02/2023 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen
12.04.2023 tarihli ve sayılı yazıda ve 05.05.2023 tarihli ve sayılı yazıda:
2.1. 26.04.2021 tarihinde, 21 kişinin hizmetlerinin Kuruma bildirilmemesinden dolayı işverene 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin
2 numaralı alt bendi, (m) bendinin 4 numaralı alt bendi ile (j) bendi gereğince idari para cezası uygulandığı,
2.2. 5510 sayılı Kanunun Geçici 85 inci maddesinin 5 inci fıkrasında “İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2021 yılı Ocak ilâ Aralık aylarına/dönemine ait aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz. Ancak
Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler bu tecil ve taksitlendirme devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu maddenin uygulanmasında bu Kanunun ek 14 üncü maddesi hükümleri uygulanmaz.” Hükmünün yer aldığı, 2.3. Anılan Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin usul ve esasların açıklandığı 2021/28 No.lu
Genelge’nin “3.3.4. 2021 Yılı Ocak ila Aralık Ayları/Dönemleri İçin Çalıştırdığı Kişileri Sigortalı Olarak
Bildirmemesi veya Bildirdiği Sigortalıları Fiilen Çalıştırmaması” başlıklı bölümünde “Denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde veya mahkeme kararları neticesinde ya da kamu kurum ve kuruluşlardan alınan yazılardan 2021 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği ya da prime esas kazancını eksik bildirdiği veya bildirdiği sigortalıları fiilen çalıştırmadığı tespit edilen işverenlerin destekten yararlanması mümkün bulunmadığından, bu işverenler 2021 Ocak (Daha sonra tescil edilmiş ise tescil ayı) ila 2021 Aralık ayları/dönemleri için destekten yararlanamayacağı gibi 2021 yılı Ocak ila Aralık aylarında/dönemlerinde yararlanılmış destek tutarı olması halinde ise yararlandırılan tutarlar gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte geri alınacaktır.” Açıklamasına yer verildiği, Bu bağlamda, anılan mevzuat hükümleri uyarınca çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmeyen işverenlerce asgari ücret desteğinden yararlanılması mümkün bulunmamakta olup, başvuru sahibi . .
. . . Ses Sist. Turz. San. Ltd. Sti. unvanlı işverenin yabancı uyruklu çalışanlarının
bildirimlerinin yasal süre içerisinde yapılmadığı tespit edildiğinden anılan işverenin 2021 yılında asgari ücret desteğinden yararlanmasına imkan bulunmadığı,
2.4 Kayıt dışı istihdam ile mücadele konulu 2015/25 sayılı SGK Genelgesinin “2.2.1- İşe başlama
tarihlerinin tespiti” başlıklı kısmında:
“Gelen bilgilerde; 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesindeki kamu idarelerinin denetim elemanları dışında kalan kamu idarelerinin kolluk, zabıta, doktor, veteriner, mühendis vb. memurlarının tutanağı ile çalışmanın belirlenmesi durumunda; tutanak tarihi ile tutanakta belirtilen işe başlama tarihi arasında farklılık olması halinde tutanağın tutulduğu tarih, “işe giriş tarihi” olarak kabul edilecektir.
Ancak, tutanak tarihi ile Kuruma bildirilen işe başlama tarihi aynıysa veya Kuruma bildirilen işe giriş tarihi daha önceki bir tarih ise Kuruma bildirilen işe giriş tarihi esas kabul edilerek herhangi bir işlem yapılmayacaktır.”, “Sigortalı çalışması bir kamu kurum veya kurulusundan alınacak onay, çalışma izni, çalışma oluru veya çalışma ruhsatı vb. belgelere bağlı olanlar için, söz konusu belgelerin onay makamınca onaylanması, olur verilmesi veya sigortalıya ait çalışma izni alınmasının belirli bir süre gerektirmesi nedeniyle, işyerinde çalışacak kişilerin çalışma veya iş sözleşmelerinde başka tarihler bulunsa dahi sigortalının çalışması çalışma izni onay veya oluruna bağlı olduğundan, onay veya olur tarihinden itibaren bir ay içerisinde sigortalı ise giriş bildirgesi verilmesi halinde ayrıca bir inceleme ve araştırmaya gidilmeksizin işveren tarafından verilen ise giriş bildirgesinde yer alan işe başlama tarihi esas alınacaktır.” düzenlemeleri doğrultusunda yapılan incelemede işverenin söz konusu çalışanları 1 aylık yasal süresinde SGK’ya bildirmediği, bu sebeple SGK tarafından yapılan işlemin aksi işverence ispatlanamadığından uygulanan idari para cezasına ilişkin itirazın reddedildiği, 2.5. Söz konusu para cezasının ilk olarak 13.12.2021 tarih ve sayılı yazıyla tebliğe çıktığı, ancak iade edildiğinden 09.06.2022 tarih ve sayılı yazı ile 7201 sayılı Tebligat Kanununa göre
22.06.2022 tarihinde muhtara tebliğ edildiği,
2.6. Başvuru sahibi işverence ceza ile ilgili ödeme yapılmadığından cezaya ilişkin indirime de gidilmediği, 2.7. Başvuru sahibi işverenin, bahsi geçen kişilerin sigortalı işe giriş bildirimlerini 02.06.2021 tarihinde yaptığını, 2.8. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından alınan bilgi ve belgelere istinaden bahsi geçen 21 kişinin
26.04.2021 tarihinde anılan işverenin yanında kayıt dışı çalıştığı hakkında 11.08.2021 tarih sayılı
tutanağın tanzim edildiği, 2.9. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi ile yabancı uyruklu kişilerin; çalışma izin belgesindeki izin başlangıç tarihinden itibaren 45 gün içinde ya da çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izin tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren 45 gün, 11/04/2014 tarihinden itibaren 30 gün içinde Kuruma yapılan bildirimlerin yasal süresinde yapılmış kabul edileceği öngörüldüğü, 2.10. Diğer taraftan, 2013/11 sayılı Genelgenin besinci kısım birinci bölüm “2.2- Yabancı uyruklu çalışanların işe başlama tarihinin tespiti” başlıklı bölümünde; Yabancı uyruklu kişilerden çalışma izin belgelerini alanların belgeyi teslim aldıkları tarihten itibaren en geç 30 gün içinde çalışma meşruhatla ikamet tezkeresi almak için İl Emniyet Müdürlüklerine başvuruda bulunmaları zorunlu olduğundan, İl Emniyet Müdürlüklerince de ikamet izni 15 günlük süre içinde verildiğinden (1 ay içinde teslim alınmayan ikamet tezkereleri başlangıç tarihi ile iptal edilmektedir); işverenlerin,
– Çalışma izin belgesindeki izin başlangıç tarihinden itibaren 45 gün içinde, – Çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izin tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren 45 günlük süre içinde, sigortalı ise giriş bildirgesinin düzenlenerek Kuruma vermeleri halinde bildirge yasal sürede verilmiş sayılacağı, İşverenlerin işe giriş bildirgesini 45 günlük süre içerisinde vermeleri halinde işe giriş tarihinin çalışma izin tarihi ile aynı tarih olması şartı aranmayacağı, Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmesi gereken 45 günlük süre içinde sigortalının ise başlamadığının işveren tarafından her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan belgelerle (sigortalının yurtdışında bulunması, hastanede yatması, tutuklanması, işin belirlenen tarihte başlamaması, vb.) Kuruma bildirilmesi halinde işverenin talebi değerlendirilerek sonucuna göre işlem yapılacağı, 2.11. 6458 sayılı Kanun 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4817 sayılı Kanuna göre çalışma izninin aynı zamanda ikamet izni olarak da değerlendirileceği, bu nedenle işverenlerin; – Çalışma izin belgesindeki izin başlangıç tarihinden itibaren 30 gün içinde, – Çalışma izin belgesinin işverene gönderildiği tarih/tebliğ tarihi ile çalışma izin tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene gönderildiği tarihten/tebliğ tarihinden itibaren 30 günlük süre içinde, sigortalı ise giriş bildirgesi düzenleyerek Kuruma vermeleri halinde bildirge yasal sürede verilmiş sayılacağının, talimatlandırıldığı, 2.12. Diğer taraftan, 2015/25 sayılı Genelgenin “2.2.1- İş başlama tarihlerinin tespiti” başlığı altında, “Sigortalı çalışması bir kamu kurum veya kuruluşundan alınacak onay, çalışma izni, çalışma oluru veya çalışma ruhsatı vb. belgelere bağlı olanlar için, söz konusu belgelerin onay makamınca onaylanması, olur verilmesi veya sigortalıya ait çalışma izni alınmasının belirli bir süre gerektirmesi nedeniyle, işyerinde çalışacak kişilerin çalışma veya iş sözleşmelerinde başka tarihler bulunsa dahi sigortalının çalışması çalışma izni onay veya oluruna bağlı olduğundan, onay veya olur tarihinden itibaren bir ay içerisinde sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi halinde ayrıca bir inceleme ve araştırmaya gidilmeksizin işveren tarafından verilen işe giriş bildirgesinde yer alan işe başlama tarihinin esas alınacağı, Ancak, işverenin çalışma izin onay veya olur tarihinden itibaren bir ay içerisinde bildirimde bulunmaması halinde bu defa söz konusu belgelerin onay makamınca onaylanma tarihi veya olur verilme tarihi, sigortalı işe başlama tarihi olarak kabul edilip gerekli işlemler yapılacaktır.”
Denildiği, 2.13. Kurum tarafından yapılan araştırmada işverenin söz konusu çalışanları 1 aylık yasal süresinde
Kuruma bildirmediğinin anlaşıldığı, 2.14. Kanunun 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması nedeniyle söz konusu işyerine 5510 sayılı Kanunun
102 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi gereğince, Kurumun prim
tahakkukuna ve sigortalıların sosyal güvenlik haklarına dayanak teşkil eden bu Kanunun 86 ncı maddesinin
on üçüncü fıkrası uyarınca verilmesi gereken beyannamedeki sigortalıların, prime esas kazançlarının veya hizmetlerinin bildirilmemesi, eksik ya da geç bildirilmesi nedeniyle aynı maddenin birinci fıkrasının (m)
bendinin (4) numaralı alt bendi gereğince, Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirimi süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapılmaması veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda gönderilmemesi nedeniyle aynı maddenin birinci fıkrasının (j) bendi gereğince, 182.451 TL tutarında idari para cezası uygulandığı, 2.15. İşyerinde kayıt dışılık olduğundan bahisle 2011/45 ve 2017/18 sayılı Kurum Genelgesinin “3.
Çalıştırdığı Kişileri Sigortalı Olarak Bildirmediği veya Bildirilen Sigortalıyı Fiilen Çalıştırmadığı Tespit
Edilen ve 5510 Sayılı Kanunun Ek 14 Üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrası Uyarınca Yasaklama Kapsamına
Giren İşyerleri Hakkında Yapılacak İşlemler” baslığı altında usul ve esasları belirlenen 5510 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ve aynı Kanunun Ek-14 üncü maddesi gereğince teşvikler iptal edilmiştir.
2.16. Söz konusu para cezasının ilk olarak 13.12.2021 tarihli ve sayılı yazıyla tebliğe çıktığı ancak iade edildiğinden 09.06.2022 tarihli ve sayılı yazıyla 7201 sayılı Kanuna göre 22.06.2022 tarihinde muhtara tebliğ edildiği, 2.17. 30.04.2021 tarihinde işverene çalışma izinlerine ilişkin bildirimin yapıldığı, 2.18. Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 02.09.2021 tarih ve E-79961784-045.99-30522471 sayılı görüş talebine istinaden verilen Uluslararası İş gücü Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve E-14836613045.02-36946 tarihli yazısında; Yurt dışından yapılan çalışma izni başvurularına istinaden çalışma izni düzenlenen yabancıların sosyal güvenlik yükümlülükleriyle ilgili olarak Kurumunuza yapılan işe giriş bildirimlerinin yabancı şahsın ülkemize giriş tarihinden itibaren 30 gün içerisinde yapılması halinde bu bildirimin yasal süre içerisinde verilmiş sayılması, Yurda giriş tarihinin tespitinde ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde yabancı şahsın pasaportunda yer alan giriş tarihinin esas alınması gerektiğinin, belirtildiği, 2.19. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından alınan bilgi ve belgeler gereği bahsi geçen 21 kişinin
26.04.2021 tarihinde anılan işverenin yanında kayıt dışı çalıştığı hakkında 11.08.2021 tarih sayılı
KADIM tutanağı tanzim edildiği, 3. Diğer yandan, Kurumumuzun 15/06/2023 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Uluslararası İşgücü Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 05.07.2023 tarihli ve
sayılı yazıda:
3.1. Söz konusu çalışma izni bildirimlerinin adı geçen şirkete 30.04.2021 tarihinde işverenin Bakanlığa bildirdiği elektronik posta adreslerine (e-posta) (murat@caorganizasyon.com; samet.burukcu@gmail.com)
e-posta yolu ile yapıldığının tespit edildiği, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu bildirimlerin 7201 sayılı Kanun uyarınca tebligat niteliğine haiz olduğu, (21 başvuruya ilişkin onay bildirimleri Ek-1’de yer almaktadır.) Ayrıca çalışma izni başvurusunda bulunulurken işveren tarafından güvenli elektronik imza ile imzalamak suretiyle sistemde oluşturulan başvuru dilekçesinin
“Taahhütname” bölümünde;
“8. Çalışma izin başvurusuna ilişkin Türkiye Cumhuriyeti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca tarafımıza yapılacak eksik evrak, güncelleme, harç ve değerli kâğıt bedeli ödeme bildirimlerinin, izin ret ve onay kararlarının ve diğer bildirimlerin tarafımızdan beyan edilmiş bulunan e-posta adresine elektronik ortamda bildirilmesini kabul ettiğimizi, 9. Tarafımıza intikal edecek elektronik posta bildirimlerine ilave olarak, çalışma izin başvurusuna ilişkin
Türkiye Cumhuriyeti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca tarafımıza yapılacak eksik evrak, güncelleme, harç ve değerli kâğıt bedeli ödeme bildirimlerinin, izin ret ve onay kararların ve diğer bildirimlerin e-devlet sistemi üzerinden anlık olarak takip edilebileceğinin tarafımızca bilindiğini ve bu hususu kabul ettiğimizi, 10. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümleri uyarınca burada kullanılan Güvenli Elektronik İmzanın elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğuracağını kabul ettiğimizi, beyan ve taahhüt ederim/ederiz.” maddelerinin yer aldığı, (başvuru dilekçesi ve Taahhütname Örneğinin Ek’te yer aldığı). Bu taahhütname ile başvuru sahiplerinin kendilerine e-posta ile yapılacak elektronik bildirimleri kabul ettiklerini e-imza ile onaylayarak kabul ve beyan ettiklerini, 3.2. 6735 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre elektronik tebligat adresi 6/12/2018 tarihli ve 30617 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Tebligat Yönetmeliğine uygun olarak oluşturulmuş elektronik tebligata elverişli tebligat adresini ifade etmekte olup mezkûr Yönetmeliğin 16’ncı maddesine göre bir işverene bağlı çalışacak yabancı adına yapılan çalışma izni başvurusunda işvereninin elektronik tebligat adresine sahip olması zorunludur. Ancak işbu Yönetmelik uyarınca gerekli sistemsel altyapı çalışmalarının tamamlanmasına kadar başvuru sahibi işverenlerin UETS hesabına sahip olması zorunlu tutulmamakta güvenli elektronik imza ile onaylayarak beyan ettikleri e-posta adresinin yeterli bulunduğu, 3.3. 6735 sayılı Kanun uyarınca, çalışma izin başvurularıyla ilgili Bakanlık tarafından yapılan her türlü bildirimin 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca tebliğ edildiği, sistemsel çalışmalar devam etmekte olduğundan bildirimler işverenin güvenli elektronik imza ile imzalayarak beyan ettiği ilgilinin
“elektronik posta adresine” yapıldığı, Bu bildirimler tebligat ile aynı hüküm ve sonuçları doğuracağından tebligatın, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihte (30.04.2021 tarihinde) yapılmış sayılacağının değerlendirildiği, 3.4. Dolayısıyla anılan yabancılar adına yapılan sosyal güvenlik girişlerinin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının sıhhatli olarak tespit edilebilmesi için muhatap alınması gereken tarih yabancıların çalışma izin bilgilerinin işverene/muhataba gönderildiği tarih olan 30.04.2021 tarihidir. Bu bağlamda, çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni başlangıç tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimlerin süresinde yapılmış sayılacağı hükmü doğrultusunda anılan işverenliğin 30.05.2021 tarihine kadar yapmış olduğu bildirimlerin süresi içinde yapılmış sayıldığı ve bu tarihten sonra yapılan bildirimler için gecikme hükümlerinin uygulanabileceğinin değerlendirildiği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Kurumca verilecek idari para cezaları” başlıklı 102/a-2,m-4 ve j maddeleri; “2) 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.
…
“j) 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.” m) Kurumun prim tahakkukuna ve sigortalıların sosyal güvenlik haklarına dayanak teşkil eden bu
Kanunun 86 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası uyarınca verilmesi gereken beyannamedeki sigortalıların, prime esas kazançlarının veya hizmetlerinin bildirilmediği, eksik ya da geç bildirildiği anlaşılan her bir işyeri için; “4) Beyannamenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri ve kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği ya da sadece hizmetlerinin Kuruma eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, beyannamenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık beyannamedeki her bir işyeri için, …
idari para cezası uygulanır.” 7. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun;
7.1. “Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” başlıklı 6 nci maddesi; “(1) Çalışma izni, 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak Bakanlıkça verilir. (2) Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır. (3)
Diğer kanunlarda ya da Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı anlaşmalar veya uluslararası sözleşmelerde çalışma izni almadan çalışabileceği belirtilen yabancılar, bu Kanuna göre çalışma izni almadan çalışabilir veya çalıştırılabilirler. (4) 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı
Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olanların çalışma hakkı saklıdır.” 7.2. “İdari itiraz ve yargı yolu” başlıklı 21 inci maddesi; “(1) Çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti başvurusunun reddi ve düzenlenen belgelerin iptali kararları, yabancı çalıştıran işverene veya bağımsız çalışma izni, süresiz çalışma izni ya da Turkuaz Kart sahibi yabancıya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı
Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir.”
8. 7201 sayılı Tebligat Kanununun; “Elektronik tebligat:” başlıklı 7/a maddesinin 4 üncü fıkrası:
“Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.” 9. Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin, 9.1. “Çalışmaya başlama” başlıklı 25 inci maddesi; “(1) Yurtiçinden yapılan başvurularda yabancının, çalışma izninin başlangıç tarihinden itibaren bir ay içerisinde ilgili mevzuat kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle çalışmaya başlaması zorunludur.
(2) Yurtdışından yapılan başvurularda yabancının yurda giriş tarihinden itibaren bir ay içerisinde ve her halükarda çalışma izninin başlangıç tarihinden itibaren altı ay içerisinde ilgili mevzuat kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle çalışmaya başlaması zorunludur.
(3) Çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni başlangıç tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimler süresinde yapılmış sayılır.” 9.2. Çalışma izni başvurusunda yabancı kimlik numarası ve elektronik tebligat adresi” başlıklı 16 ncı maddesi; “(1) Yurtiçinden yapılacak çalışma izni başvurusu bakımından; a) Geçerli bir ikamet izni olmaksızın çalışma izni başvurusu imkanı tanınan yabancılar adına yapılan başvurular hariç olmak üzere çalışma izni başvurusunun türüne bakılmaksızın adına çalışma izni başvurusu yapılan yabancının yabancı kimlik numarasına, b) Bağımsız çalışma izni veya süresiz çalışma izni başvurusunda adına çalışma izni başvurusu yapılan yabancının elektronik tebligat adresine, c) Bir işverene bağlı çalışacak yabancı adına yapılan çalışma izni başvurusunda işvereninin elektronik tebligat adresine, sahip olması zorunludur.” 9.3. “Tebligat ve bildirim” başlıklı Geçici 2 nci maddesi; “Çalışma izni ve çalışma izni muafiyeti başvurularıyla ilgili iş ve işlemlere ilişkin kararların tebliği ve bildirimi, elektronik tebligat adresine ilişkin gerekli çalışmalar tamamlanıncaya kadar başvuru sahibi tarafından sistem üzerinden güvenli elektronik imza ile imzalanmak suretiyle beyan ve taahhüt edilen elektronik posta adresine yapılır.” hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. . . . . . Ses Sist. Turz. San. Ltd. Şti. unvanlı şirket temsilcisi tarafından; çalışan yabancı personelin izinlerinin 30 Nisan 2021 tarihinde kendilerine e-posta yoluyla ulaştığı, 30 günlük sürenin sonunda giriş yaptıkları gerekçesiyle Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 187.455,00
TL idari para cezası uygulandığı, ayrıca asgari ücret prim desteklerinin Ocak 2021 dönemine kadar geçmişe dönük iptal edilerek, toplamda 63.326,51 TL’nin borç kaydedildiği, oysa Elektronik Tebligat Kanununa göre tebligatın 5 gün sonra yapıldığının kabulünden hareketle 3 Haziran 2021 tarihli yabancı personelin işe girişlerinin zamanında yapıldığından bahisle verilen idari para cezalarının iptalini talep ettikleri, buna karşın SGK tarafından Kayıt Dışı İstihdamla Mücadele (KADİM) Tutanağına göre 21 kişinin 26/04/2021 tarihinde söz konusu şirkette kayıt dışı çalıştıkları gerekçesiyle, 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesi gereği idari para cezası uygulandığı ve yapılan işlemlerde hata olmadığından bahisle talebin reddedildiği, bunun üzerine başvuran vekilinin cezaların iptali talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunduğu görülmektedir.
12. Bu çerçevede uyuşmazlığın; söz konusu şirketin yabancı çalışan bildirimlerini süresinde yapıp yapmadığı ve idari para cezası gerektirecek fiili olup olmadığı noktasında toplandığı görülmektedir.
13. Dosya kapsamında tespit edilen hususlar; 13.1. 11/08/2021 tarihli ve sayılı Kayıt Dışı İstihdamla Mücadele (KADİM) tutanağına göre söz konusu 21 kişi 26/04/2021 tarihinde anılan işverenin yanında kayıt dışı çalıştığından 5510 sayılı Kanunun ilgili maddeleri gereği idari para cezasının uygulandığı, 13.2. İdari para cezasının ilk olarak 13/12/2021 tarih ve sayılı SGK yazısı ile tebliğe çıktığı, ancak yazı iade edildiğinden 09/06/2022 tarih ve sayılı SGK yazısı ile 7201 sayılı Tebligat
Kanununa göre 22/06/2022 tarihinde muhtara tebliğ edildiği, itiraz dilekçesinin 03/06/2022 tarihinde verildiği, itirazın İdari Para Cezasına İtiraz Komisyonu tarafından E. / , K. / sayılı ve 24/06/2022 tarihli kararı ile reddedildiği, 13.3. Diğer yandan; PTT Antalya Başmüdürlüğü tarafından SGK Muratpaşa SGM’ye gönderilen 24/08/2022 tarihli ve sayılı yazıda; . . . . . Ses Sist. Turz. San. Ltd. Şti.
adına mevcut UETS adresinin – – ) 6 Aralık 2018 tarih ve 30617 sayılı Elektronik
Tebligat Yönetmeliği gereği “Aktivasyon Beliyor” şeklinde oluşturulduğu, hesap aktif edilmediği için etebligat alımına uygun durumda bulunmadığının bildirildiği, 13.4. Söz konusu 21 kişinin işe giriş bildirgesinin 02/06/2021 tarihinde verildiği ve “sigortalı işe giriş bildirgesinde” sigortalıların işe başlama tarihinin 03/06/2021 olarak kayıtlara geçtiği, tespit edilmiştir.
14. Somut olaya ilişkin öncelikle; söz konusu şirkete çalışma izinlerinin hangi yolla tebliğ edilmesi gerektiği hususu değerlendirilecektir. Bu kapsamda;
14.1. Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin “Çalışma izni başvurusunda yabancı kimlik numarası ve elektronik tebligat adresi” başlıklı 16 ncı maddesinde bir işverene bağlı çalışacak yabancı adına yapılan çalışma izni başvurusunda işvereninin elektronik tebligat adresine sahip olmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda yapılacak olan tebligatın Ulusal Elektronik Tebligat
Sistemi(UETS) üzerinden şirkete gönderilmesi gerekmektedir.
14.2. Ancak, yetkili idare tarafından, mezkur Yönetmelik uyarınca gerekli sistemsel altyapı çalışmaları devam ettiğinden, söz konusu çalışmalar tamamlanıncaya kadar başvuru sahibi işverenlerin UETS hesabına sahip olması zorunlu tutulmamış, güvenli elektronik imza ile onaylayarak beyan ettikleri e-posta adresi yeterli bulunmuştur.
14.3. Bu itibarla; söz konusu çalışma izni bildirimlerinin adı geçen şirkete 30.04.2021 tarihinde işverenin
Bakanlığa bildirdiği elektronik posta adreslerine (e-posta) (murat@caorganizasyon.com; samet.burukcu@gmail.com) e-posta yolu ile yapıldığı, ayrıca söz konusu şirketin çalışma izni başvurusunda bulunulurken; izin ret ve onay kararlarının ve diğer bildirimlerin beyan edilmiş bulunan eposta adresine elektronik ortamda bildirilmesini kabul ettiklerini, izin ret ve onay kararlarının ve diğer bildirimlerin e-devlet sistemi üzerinden anlık olarak takip edilebileceğinin bilindiğini ve bu hususun kabul edildiğini, taahhüt ettikleri görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu şirkete elektronik posta yoluyla çalışma izin belgelerinin gönderilmesi hususunda idare tarafından yapılan iş ve işlemlerin mevzuata uygun olduğu, bununla birlikte elektronik posta yoluyla işverene yapılan tebligatın ise “elektronik tebligat” niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir.
15. Elektronik tebligatların tebliğ tarihine ilişkin düzenleme, Tebligat Kanununun; “Elektronik tebligat” başlıklı 7/a maddesinin 4 üncü fıkrasında yapılmış ve elektronik yolla yapılan tebligatların muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla işverenin beyan ettiği e-posta adresine 30/04/2021 tarihinde iletilen çalışma izinlerinin bu tarihi izleyen beşinci günün sonunda tebliğ edildiğinin kabulü gerekmektedir.
16. Diğer yandan 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun; çalışma izninde yetki ve yükümlülük başlıklı 6 nci maddesinde, çalışma izinlerinin 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak Bakanlıkça verileceği, bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın
Türkiye’de çalışmalarının veya çalıştırılmalarının yasak olduğu emredilmiştir.
17. Somut olayda KADİM tutanağına göre 26/04/2021 tarihinde çalışma izni olmaksızın çalıştığı tespit edilen ve işveren tarafından izin süreci başlatılmış olan 21 kişi için, “izin başlangıç tarihi”nin 26/04/2021 olarak belirlendiği Kurumumuza İdare tarafından iletilen ek belgelerden tespit edilmiştir.
18. Bu bilgiler ışığında; Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin “çalışmaya başlama” başlıklı 25 inci maddesinin 3 fıkrasında “izin başlangıç tarihine” yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeye göre; çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni başlangıç tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimlerin süresinde yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Somut olayda izin başlangıç tarihleri 26/04/2021 olan 21 kişiye ait çalışma izninin 30/04/2021 tarihinde İdare tarafından e-posta ile iletildiği görülmektedir. Bu durumda çalışma izin belgelerinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimlerin süresinde yapılmış sayılacağının kabulü gerekmektedir. Somut olayda 30/04/2021 tarihinde iletilen e-postanın,
elektronik tebligat hükümlerine göre 5 Mayıs 2021 tarihinde tebliğ edildiğinin kabulünden hareketle 2
Haziran 2021 tarihinde yapılan bildirimlerde gecikme olmadığı değerlendirilmektedir.
19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; . . . . . Ses Sist. Turz.
San. Ltd. Şti. unvanlı şirketi tarafından, 26/04/2021 tarihi izin başlangıç tarihi olmak üzere çalışma izni için yaptığı başvuru sonrası, Uluslararası İş Gücü Genel Müdürlüğü tarafından yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, izin belgelerinin e-posta yoluyla ilgili şirkete gönderilmesi işlemlerinin usulüne uygun yapıldığı, Diğer yandan; 30/04/2021 tarihinde e-posta yoluyla mezkur şirkete gönderilen çalışma izinlerine ilişkin belgelerin elektronik tebligat kapsamında değerlendirilmeksizin, e-posta adresinin şirkete ulaştığı tarihin tebligat tarihi olarak kabul edilmesi işlemlerinde, elektronik yolla yapılan tebligatların muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı hüküm karşısında mevzuata aykırılık oluşturduğu, bununla birlikte izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni başlangıç tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimlerin süresinde yapılmış sayılacağı hüküm karşısında 26/04/2021 tarihinde 21 kişinin kayıt dışı çalıştığından bahisle söz konusu şirkete idari para cezası uygulanması ve asgari ücret prim desteklerinin Ocak 2021 dönemine kadar geçmişe dönük iptal edilmesi işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup idareden istenen bilgi ve belgelerin
Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde hesap verilebilirlik, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, dolayısıyla iyi yönetim ilkelerinden karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Antalya İş
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından elektronik tebligat hükümleri ve izin başlangıç tarihlerine ilişkin düzenlemeler dikkate alınmak suretiyle; söz konusu şirket tarafından yapılan işe başlangıç tarihlerinin süresinde yapıldığının kabul edilerek, ilgili şirkete yönelik uygulanan idari para cezasının ve asgari ücret destek primlerinin iptaline yönelik yürütülen işlemlerin geri alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK
KURUMUNA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Kararın gereği için BAŞVURAN VEKİLİNE ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi