|
ÖZET: Başvuru, Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü ile müvekkil şirket arasında 09.12.2015 tarihinde imzalanan özel güvenlik hizmeti sözleşmesinin, 695 ve 696 sayılı KHK’lar gereği sona erdirilmesi üzerine yapılmıştır. Şikayetçi, sözleşmenin sona ermesinde müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve bu nedenle uğradığı zararların tazmin edilmesini talep etmiştir. İdare ise, sözleşmenin feshi ile ilgili yasal düzenlemeleri ve yapılan ödemeleri gerekçe göstererek başvuruyu reddetmiştir.
İdarenin açıklamalarında, sözleşmenin feshi ile ilgili olarak 696 sayılı KHK’nın hükümlerine atıfta bulunulmuş ve feshedilen sözleşmelerden yalnızca belirli koşullar altında tazminat ödenebileceği belirtilmiştir. Şikayetçinin talep ettiği tazminatın hesaplanmasında, sözleşme bedelinin %80’inin aşılmaması gerektiği ifade edilmiştir. İdarenin, sözleşmenin sona ermesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığı ve dolayısıyla kusursuz sorumluluğun da geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yapılan işlemlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Başvurunun reddine karar verilmiş ve bu kararın ilgili taraflara tebliği yapılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/3161-S.4516
BAŞVURU NO : 2018/16850
KARAR TARİHİ : 16/05/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : BİLECİK ŞEYH EDEBALİ ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikayetçi, müvekkili olduğu şirket ile Bilecik Şeyh Edebali
Üniversitesi Rektörlüğü arasında 09.12.2015 tarih, 2015/135810 numaralı sözleşmeyle 01.01.2016 –
31.12.2018 tarihleri arasında 75 kişi ile özel güvenlik
hizmeti verilmesi konusunda yapılan sözleşmenin 695 ve
696 sayılı KHK’lar ile yapılan düzenleme neticesinde sona
erdiğini, sözleşmenin sona ermesinde, müvekkil şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını iddia ve ifade ederek, müvekkil şirketin uğradığı zararların giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 17/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikayetçi … Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi vekili
… tarafından Kurumumuza verilen dilekçede özetle; ‘Müvekkil şirket ile Bilecik Şeyh
Edebali Üniversitesi Rektörlüğü arasında 09.12.2015 tarih, 2015/… numaralı sözleşmeyle
01.01.2016 – 31.12.2018 tarihleri arasında 75 kişi ile özel güvenlik hizmeti verilmesi konusunda
sözleşme yapıldığını, 695 ve 696 Sayılı KHK’1ar ile yapılan düzenleme neticesinde güvenlik hizmetinde çalışan güvenlik çalışanlarının kadroya geçmesi ile sözleşmenin sona erdiğini,
1.1. KHK ile belirlenen geçiş dönemi doğrultusunda, 31.03.2018 tarihi itibariyle müvekkil ile
Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü arasında olan ilişiğin kesildiğini, sözleşmeyle belirlenen süre sonuna kadar (31.12.2018) dokuz aylık süreye ilişkin 36.219.- TL ödeme yapıldığını, sözleşme gereğince müvekkil şirketin aylık hak edişinin 5.949.848 TL olduğunu, idarece kabul edilen aylık kar tutarının ise 8.500.- TL olduğunu,
1.2. Sözleşmenin dokuz ay erken sona ermesi nedeniyle müvekkil şirketin kar kaybının (9 x
8.500 =76.500 TL) 76.500 TL olmasına rağmen Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü
tarafından 36.219 TL ödeme yapıldığını, müvekkil tarafından; zararının giderilmesi ve bakiye ödemelerin yapılması talebinde bulunulmuşsa da idarenin 22.10.2018 tarih ve … sayılı cevabi yazısıyla talebi ret ettiğini,
1.3. Sözleşmenin sona ermesinde, müvekkil şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak idare tarafından sonlandırıldığını, sözleşmenin sonlandırılması
KHK hükümlerinden kaynaklanıyor olsa da doğan zarar veya kar kayıplarından müvekkilin değil, Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü’nün sorumlu olduğunu, idarenin sadece kusur sorumluluğu değil kusursuz sorumluluğunun da mevcut olduğunu iddia ve ifade ederek
1.4. Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü’nün mezkur ret kararının kaldırılması ile müvekkil şirketin uğradığı zararların giderilmesi taleplerinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 07/01/2019 tarihli ve … sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden
Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi Rektörlüğü’nden alınan 06/02/2019 tarihli … sayılı cevabi yazıda özetle; “Üniversitemize gönderilen ilgi yazının ikinci fıkrasında, şikâyetçi firmanın (…. Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi) şikayet konusu içerisinde bahsettiği aylık hakediş olarak belirttiği 5.949.828,00 TL’lik bedel aylık hakediş olmayıp, KDV hariç sözleşme bedelidir. Firma 18/11/2015 tarihinde yapılan sözleşme konusu işe ait teklif mektubunun 1. Maddesinde “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” denilerek daha iş uhdesinde kalmadan oluşabilecek bu gibi durumları kabul etmektedir.
2.1. Yine 29/03/2018 tarih ve … sayılı “Sözleşmenin Feshi” konulu yazımıza karşılık göndermiş olduğu 04/04/2018 tarihli cevabi yazısında belirttiği gibi yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylarda dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.
Tarafımızca hesaplanacak tazminat turanın ödenmesi talep ederek zaten yasal mevzuatı bildiği ve kabul ettiği açıktır.
2.2. Yapılan tüm işlemlerin yasal dayanağı olan 25.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127.
maddesi ile eklenen geçici 23. maddesinin 8. fıkrasında “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır” ifadesiyle başlamıştır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının
%5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylarda dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz” denilmektedir. 09.12.2015 tarihinde şikayetçi … Özel Güvenlik
Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. firması ile imzalanan 2016-2017-2018 yıllarını kapsayan
“75 Kişi ile Özel Güvenlik (Silahsız) Hizmet Alımı İhalesi” ne ait sözleşme 31.03.2018 tarihinde feshedilmiştir.
2.3. 25.12.2017 tarih ve 30280 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile eklenen geçici 23. maddesinin 8. fıkrası
“sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır ” ifadesi ve şikayetçi …
Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. firma ile 09.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinde; 29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin; a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.
2.4. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir, denilmektedir. Madde de belirtildiği üzere toplam bedeli 5.949.828,00TL olan sözleşmenin % 80 ‘ nine karşılık gelen 4.759.862,00 TL ile yapılan hizmet tutarı olan 4.035.478,00 TL arasında ki 724.384,00 TL’nin %5’i olan 36.219.00 TL tutarındaki tazminat 07/05/2018 tarihinde düzenlenen 101821 nolu fatura karşılığı ödeme yapılmıştır,” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun “Kanun hükmünde kararname” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91 inci maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, kanun hükmünde kararnamemeler çıkarabilir. Bu kararnameler Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.”
6. 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83 üncü maddesinde; “ 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
7. 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 nci maddesinde;
7.1. “ 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 23- …Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin
%80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.
…”
7.2. “ GEÇİCİ MADDE 24- İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. …” 8. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya
Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın;
8.1. İkinci Bölümü Geçici 23 üncü Maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı kısmının “ Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminatlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “ (1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin yedinci fıkrası, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, sürekli işçi kadrosuna geçiş nedeniyle feshedilmesi halinde yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hükümleri içerir. Buna göre;
a) Söz konusu fıkraya göre feshedilmiş sayılan sözleşmelerde, yapılan iş tutarının sözleşme bedelinin % 80’ini aşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında herhangi bir tazminat ödenmez.
b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz.
c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır.
ç) Hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz.
d) Anılan fıkranın uygulanmasına ilişkin örnek aşağıda yer almaktadır.
Örnek: Sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının sürekli işçi kadrolarına geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 30’u tamamlanmıştır. İş artışı ve iş eksilişi bulunmamaktadır. Ödenecek tazminat aşağıdaki şekilde hesaplanır.
Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80) – Tamamlanan iş tutarı] x 0,05
Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80) – 30.000] x 0,05 = 2.500 Türk Lirası”
8.2. Üçüncü Bölümü Geçici 24 üncü Maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı kısmının “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminatlar” başlıklı 45 inci maddesinde; “ (1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla atıf yapılan geçici 23 üncü maddenin yedinci fıkrası, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, işçi statüsüne geçiş nedeniyle feshedilmesi halinde yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hükümleri içerir. Buna göre; a) Söz konusu fıkraya göre feshedilmiş sayılan sözleşmelerde, yapılan iş tutarının sözleşme bedelinin % 80’ini aşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında herhangi bir tazminat ödenmez.
b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz.
c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır.
ç) Hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz.
d) Anılan fıkranın uygulanmasına ilişkin örnek aşağıda yer almaktadır.
Örnek: Sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 30’u tamamlanmıştır. İş artışı ve iş eksilişi bulunmamaktadır. Ödenecek tazminat aşağıdaki şekilde hesaplanır.
Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80)- Tamamlanan iş tutarı] x 0,05
Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80)- 30.000] x 0,05= 2.500 Türk Lirası” hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından, şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden
10. Uyuşmazlık konusu özetle: Şikayetçi, müvekkili olduğu şirket ile Bilecik Şeyh Edebali
Üniversitesi Rektörlüğü arasında akdedilen 09.12.2015 tarih, 2015/… numaralı sözleşmenin
695 ve 696 Sayılı KHK’lar ile yapılan düzenleme neticesinde güvenlik hizmetinde çalışan
güvenlik çalışanlarının kadroya geçmesi ile sözleşmenin sona erdiğini, sözleşmenin sona ermesinde, müvekkil şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak idare tarafından sonlandırıldığını, sözleşmenin sonlandırılması KHK hükümlerinden kaynaklanıyor olsa da doğan zarar veya kar kayıplarından müvekkilin değil, Bayburt
Üniversitesi Rektörlüğü’nün sorumlu olduğunu iddia ve ifade ederek, müvekkil şirketin uğradığı zararların giderilmesini talep etmektedir.
11. TBMM’ce kabul edilerek kanunlaşan 696 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı
Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin genel gerekçesinde; “ 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrası kapsamında çalışan geçici personelin aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilmesi ve geçici personel statüsünün kaldırılması” açıklamasına, 127 nci maddenin gerekçesinde ise “ Geçici 23 üncü madde ile, madde kapsamında yer alan idarelerin söz konusu maddede belirtilen bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlardan belirlenen şartları taşıyanların, öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde idarelerinde sürekli işçi kadrolarına geçirilebilmeleri ve buna ilişkin diğer hususlar düzenlenmektedir.
Birinci fıkrada, kapsama dâhil idarelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlardan sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerde aranacak şartlar, başvuru şekli, şartları taşıyanların tespiti, bu statüye geçişe ilişkin usul ve esaslar ile bu iş ve işlemleri yapmaya yetkili idareler ve bunlara ilişkin diğer hususlar ayrıntılı bir şekilde belirlenmektedir. …
Geçici 24 üncü madde ile, kapsama dahil idare ve şirketlerde, ilgili mevzuat çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlardan belirlenen şartları taşıyanların, öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde idarelerindeki şirketlerde işçi olarak çalıştırılabilmeleri ve buna ilişkin diğer hususlar düzenlenmektedir.
Birinci fıkrada, kapsama dahil idare ve şirketlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlardan şirketlerinde işçi olarak çalıştırılacaklarda aranacak şartlar, başvuru şekli, şartları taşıyanların tespiti, bu şekilde işçi olarak çalıştırılabilmeye ilişkin usul ve esaslar ile bu iş ve işlemleri yapmaya yetkili idareler ve bunlara ilişkin diğer hususlar ayrıntılı bir şekilde belirlenmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
12. Anayasa Mahkemesi’nin 25/9/2018 tarihli E. 2018/114, K.2018/91 sayılı kararında
OHAL KHK’larının Anayasal çerçevesi hakkında; “3. Olağanüstü hâlin ve sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun
KHK çıkarabileceğini hükme bağlayan Anayasa’nın 121. ve 122. maddeleri 9/7/2018 tarihinde yürürlüğe giren 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’la yürürlükten kaldırılmış ve böylece OHAL KHK’sı çıkarabilme imkânına anayasal olarak son verilmiştir. 4. Buna karşılık 6771 sayılı Kanun’la Anayasa’ya eklenen geçici 21. maddenin (F) fıkrasının birinci cümlesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar
Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür.” denmek suretiyle Anayasa’nın 121. ve 122.
maddelerinin yürürlükten kaldırılma tarihine kadar çıkarılmış ve hâlen yürürlükte bulunan
OHAL KHK’larının geçerliliğini sürdürmeye devam edeceği hükme bağlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
13. 21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal (OHAL) sürecinde Bakanlar Kurulu tarafından, ilki 23.07.2016 tarihinde olmak üzere 12.01.2018 tarihine kadar yayımlanan kanun hükmünde kararnameler Anayasa’da öngörülen süreç kapsamında, Resmi Gazete’de yayımlanan kanunlarla, TBMM’ce onaylanmıştır. Bu bağlamda 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nın 127 maddesi ile getirilen düzenleme, 08.03.2018 tarihli 30354 sayılı mükerrer
Resmi Gazete’de yayımlanan 7079 sayılı Kanunun 118 nci maddesi ile kanun haline gelmiştir.
14. 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü maddenin; birinci fıkrasında, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu KHK’ya ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan
4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlara yönelik düzenlemeye,
14.1. Aynı maddenin onbeşinci fıkrasında ise “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir. … Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır.” hükmüne,
14.2. 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrasında ise il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanlara yönelik düzenlemeye, yer verilmiştir.
15. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 üncü maddesinin (ç) bendinde; sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı, her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin
%80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin, fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödeneceği ve başkaca bir ödeme yapılmayacağı ve yüklenicinin başka bir hak talebinde bulunamayacağı belirtilmiştir.
16. 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı
Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddeleri ile bu Kararname uyarınca 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli
İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin geçici 23 ve geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve
Esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenleme ve açıklamalar yapılmış ve sözleşmelerin; sürekli işçi kadrosuna geçiş nedeniyle feshedilmesi durumu ile işçi statüsüne geçiş nedeniyle feshedilmesi durumunda, yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesaplanmasına ilişkin hükümler aynı yönde düzenlenmiştir.
17. Şikayetçinin somut olay bağlamında, idarenin sadece kusur sorumluluğunun değil kusursuz sorumluluğunun da mevcut olduğu iddiası değerlendirildiğinde; Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin, kamu hizmetinin kurulması veya yürütülmesinden doğan zararlardan sorumlu tutulmasını gerektiren ilkelerden biri “hizmet kusuru” ilkesidir. Öğreti ve yargı kararlarında genel olarak hizmet kusuru, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozukluk veya hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi, gereken şekilde işlememesi şeklinde ya da idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya organizasyonunda, personelinde yahut işleyişinde bir takım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır.
18. Diğer taraftan idare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğundan; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Ancak Anayasa’da idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup; bu sorunun çözümü doktrin ve yargı kararları ile ortaya konulmuştur.
Uygulamada idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayansın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın varlığı, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında nedensellik bağının bulunmasının zorunludur.
19. Somut uyuşmazlıkta, ilgili mevzuatta yer verilen yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hükümler ve “Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80) – Tamamlanan iş tutarı] x 0,05” hesaplama formülü kapsamında, şikayetçinin; ‘Sözleşme bedeli’ne, ‘Tamamlanan iş tutarı’na ve tamamlanan iş tutarının hesaplanmasında dikkate alınan aylık ödemelere herhangi bir itirazının bulunmadığı, buna karşın 696 sayılı KHK ile feshedilen hizmet alım sözleşmesinde belirtilen işin, bitirme tarihinden daha önce sona ermesi nedeniyle kalan ayların, idarece kabul edildiğini iddia ettiği aylık kar tutarıyla çarpımı sonucu ulaştığı rakamın taraflarına iadesini talep ettiği tespit edilmiştir.
20. Bu açıklamalar çerçevesinde, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ilgili hükümleri gereğince hizmet alımı sözleşmelerinin feshi nedeniyle, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemenin anılan Kararnamede açıkça tazminat olarak nitelendirildiği ve idare tarafından ödenecek tazminat tutarının hesaplanmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin ilgili mevzuat kapsamında yerine getirildiği hususu dikkate alındığında, idareye yüklenebilir herhangi bir kusur atfının kabil olmadığı gibi kusursuz sorumluluk halinin de mevcut olmadığı tespit edilmiştir.
21. Yukarıdan bu yana tüm açıklananlar, şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Bilecik Şeyh
Edebali Üniversitesi Rektörlüğü tarafından şikayetçinin mezkur talebi karşısında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin işlemlerinde kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
23. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu
“Ret Kararı”nın başvurana tebliği tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Sakarya İdare
Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve BİLECİK ŞEYH EDEBALİ ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi