|
ÖZET: Başvuru, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi tarafından gerçekleştirilen iki ihale kapsamında teminat mektuplarının iadesine yönelik bir talebi içermektedir. Şikâyetçi, Amasya PTT Başmüdürlüğü tarafından yapılan ihalelerde yüklenici olarak görev aldığını, buna bağlı olarak verdiği teminat mektuplarının iade edilmediğini belirtmektedir. İlgili idare, şikâyetçinin işçilerine ödemeleri yapmadığını ve bu nedenle teminatların iade edilmesinin hukuken mümkün olmadığını savunmaktadır.
İdare, şikâyetçinin işçi alacaklarını ödemediği ve bu nedenle teminat mektuplarının iade edilmediğini ifade etmektedir. Ayrıca, şikâyetçi tarafından işçilerden alınan ibranamelerin geçerlilik koşullarını sağlamadığı ve bu nedenle hukuki geçerliliğinin bulunmadığı belirtilmiştir. İlgili sözleşme hükümleri doğrultusunda, yüklenici firmanın teminatlarının iade edilebilmesi için işçilere ait ödenmemiş alacakların bulunmaması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, şikâyetçinin talebinin reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. İdarenin teminat iadelerini yapmamasının hukuka aykırı olmadığına ve şikâyetçinin işçi alacaklarıyla ilgili yükümlülüklerini yerine getirmediğine dair tespitler yapılmıştır. Bu bağlamda, şikâyetçinin başvurusunun incelenemeyeceği belirtilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/6345-S.9571
BAŞVURU NO : 2019/3490
KARAR TARİHİ : 26/07/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : POSTA VE TELGRAF TEŞKİLATI ANONİM ŞİRKETİ
GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, hizmet alım sözleşmesi kapsamında verdiği teminat mektuplarının iade edilmesine ilişkin talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi başvurusunda özetle;
1.1. Şirketlerinin, Amasya PTT Başmüdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “Amasya ve Suluova
PTT Merkez Müdürlükleri Kayıtlı ve Kayıtsız Mektup Postası Gönderilerinin Ayrım, Kayıt
Düşüm ve Dağıtım Hizmet Alım İşi” ile “Amasya PTT Başmüdürlüğü ve Ayrıntısı Teknik
Şartnamede Belirtilen PTT Merkez Müdürlükleri Hizmet Binalarının Temizlik, İlaçlama ve
Kalorifer Yakma Hizmet Alım İşi” ihalelerinin yüklenicisi olduğunu, adı geçen İdareye bahsi geçen ilk ihale doğrultusunda … TL tutarında 1 adet teminat mektubu ve … TL tutarında nakit teminat verdiğini, ikinci ihale doğrultusunda ise … TL ve … TL tutarında 2 adet banka teminat mektubu verdiğini, ihale sözleşmelerinin sona ermesiyle şirketlerinin yüklenici sıfatının sona erdiğini, ancak söz konusu teminat mektuplarının iadesinin şirketlerine yapılmadığını,
1.2. İlgili dönemde bahsi geçen idare nezdinde çalışan işçilerin tamamın şirketlerinin ilk yüklenici olduğu tarihte bahsi geçen İdare nezdinde zaten çalıştığını, şirketlerinin yeni işçi almadığını ve işçi çıkarmadığını, 1.3. Teminatlarının bağlı olduğu söz konusu ihalelerin yaklaşık maliyetinin belirlenmesinde ve ihaleye dair tekliflerin değerlendirmesinde çalışacak işçilerin sadece “Maaşlarının ve sigorta maliyetlerinin” dikkate alınarak hesaplamalar yapıldığını, bunun dışındaki işçi alacaklarının hesaplama dışında bırakıldığını, imzalanan sözleşmelerin matbu ve standart sözleşmeler olduğunu, bu nedenle ilgili İdarenin ödemediği ve gerçekleşmeyecek yükümlülükleri de sözleşmelere yazdığını, yüklenicisi olduğu aynı iş ve içerikli sözleşmelere bağlı teminatlarının ihtilaf konusu yapılmayan 2017 yılında şikayet edilen İdare tarafından iade edildiğini, hatta ilgili İdarenin farklı illerdeki Başmüdürlükleri tarafından teminatların iadesi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
gerçekleştirilirken teminatların iadesi düzenleyen kanunların yeterli görüldüğünü ve bu kanunlar doğrultusunda teminat iadelerinin gerçekleştirildiğini, 1.4. İlgili ihaleler kapsamında çalışan işçilere ödenmek üzere şirketlerine yapılan bütün ödemeleri işçilere ödediğini ve işçilerden aldığı ibraları İdareye verdiğini, ancak ilgili
İdarenin şirketlerine ödenmediğini bildiği halde diğer işçi alacaklarının ve tazminatlarının da şirketleri tarafından ödemesini istediğini ve bu ödemelere ilişkin ibralar istediğini, 1.5. Kabul edilebilir ve uygulanabilir olmadığı halde; Teknik Şartnamenin 7.42 nci maddesine göre üstlenilecek ve yerine getirilecek yükümlülüklerin “İşin sona ermesi veya kıdem tazminatı hak edecek şekilde işten ayrılan işçi olması” halinde mümkün olduğunu, işçilerin tamamının idare nezdinde halen çalışmaya devam ettiği için işin hala sona ermediğini ve kıdem tazminatı hak edecek şekilde işten ayrılan işçi olmadığını, 1.6. İş Kanunu’nun 112 nci maddesine, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşunca ödeneceğine dair eklemeler yapıldığını, sonrasında da taşeron olarak tarif edilen işçilerin kadroya alındığını, ilgili İdare tarafından şirketlerine yapılan uygulamanın bu Kanun hükümleri kapsamında yapılan düzenlemelere uygun olmadığını,
1.7. İdarenin teminat iadelerini yapmamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, İdarenin bu uygulamasının; 2014 yıllından bu yana bankalara artan maliyetlerde komisyon ücreti ödemek zorunda kalmasına, bankaların sıkılaştırmalarından dolayı ek teminatlar vermesine, kapatmak istediği şirketini kapatamamasına ve bu yüzden yasal ve mali yükümlülüklerinin artmasına sebebiyet verdiğini iddia ederek, 1.8. Söz konusu ihaleler kapsamında vermiş olduğu nakit teminatlarının ve banka teminat mektuplarının tarafına iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi’nin 21/05/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle;
2.1. Amasya PTT Başmüdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “Amasya PTT Başmüdürlüğü ve
Ayrıntısı Teknik Şartnamede Belirtilen PTT Merkez Müdürlükleri Hizmet Binalarının
Temizlik, İlaçlama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alım İşi”ne ilişkin Hizmet Alım
Sözleşmesi’nin 31/12/2016 tarihinde sona erdiği, söz konusu ihaleye ilişkin bilgi ve belgelerin yazıları ekinde sunulduğu,
2.2. Söz konusu ihale kapsamında çalışan işçilerin daha önceden de İdarelerinin işlerinde çalıştırıldığı, bu hususun başvuruya konu alt işveren şirketin İş Kanunu ve İdareleriyle imzalamış olduğu ihale sözleşmesinde yer alan işçilik alacaklarından sorumluluğuna etki eden bir husus olmadığı, yargı içtihatlarıyla da (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 11/02/2019 tarih ve
…/…., …/… sayılı kararı) alt işverenin işçiyi çalıştırdığı dönemle sınırlı olmak üzere sorumluluğunun bulunduğunun kabul edildiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.3. Bahsi geçen ihale kapsamında çalışmış olan 15 işçinin iş çıkışının yapıldığı tarihte başvurucu firmanın kıdem ve diğer işçi alacaklarına ait sorumluluğunun gerçekleştiği, ancak söz konusu tazminat ve alacakların işçilere ödendiğine dair usulüne uygun olmayan ibranameler dışında İdarelerine herhangi bir belge sunulmadığı, bu hususun da işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yapılmadığı anlamına geldiği ve şikayet konu şirketin özellikle kıdem tazminatına yönelik olarak sözleşmeden kaynaklanan yükümlüğünün devam ettiğini gösterdiği,
2.4. Yüklenici şirket tarafından, İdarelerine sunulan ibranamelerin geçerlilik koşulunu sağlamadığı, işçilerden yıllık izin, fazla çalışma ve diğer kalemlere yönelik herhangi bir alacakları bulunmadığına ilişkin dilekçe alınmış ise de, bunu tevsik eder herhangi bir belgenin
İdarelerine sunulmaması nedeniyle bu beyanların hukuki geçerliliğinin olmadığının düşünüldüğü, ibranamede işçilerin hangi alacak kalemlerinden ne miktarda ödeme aldıkları ve ödemelerin banka aracılığı ile yapıldığı hususuna yer verilmediği, bu nedenle hangi alacakların ödenip ödenmediği hususunun tespitinin mümkün olmadığı, ibranameye düşülen notlardan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatlarının İdareleri nezdinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle ödenmediği, ancak ilgili ihale kapsamında iş akitleri sona erdirilen işçilerin alacaklarının muaccel hale geldiği ve hak etmiş oldukları feshe bağlı alacakların ödenmesi gerektiği, işçilerden alınan ibranamelerin Borçlar Kanunun 420 nci maddesine ve Hizmet Alım Sözleşmesinin 36.3. maddesine uygun olarak alınmadığı,
2.5. Söz konusu şirketin, Amasya Suluova PTT Merkez Müdürlüklerinin 6 işçi ile gönderilerin ayrım dağıtım hizmetine ilişkin sözleşme kapsamındaki teminat mektuplarının iadesiyle ilgili olarak İdarelerine daha önce de başvuruda bulunduğunu, İdarelerince yukarıda 2.2., 2.3. ve 2.4.
no.lu paragraflarda belirtilen gerekçeler dikkate alınarak söz konusu iş kapsamında alınan teminat mektuplarının ilgili şirkete iadesinin yapılmadığını, bu işleme karşı bahsi geçen şirket tarafından Amasya 2 Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açıldığı, ilgili Mahkemenin 11/07/2017 tarihli kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı ilgili şirket tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, Samsun Bölge Adliye 3. Hukuk Dairesinin 02/11/2017 tarihli kararıyla ilgili Mahkemenin kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinin esastan reddine karar verildiği,
2.6. Söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 11 inci maddesinde, kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesine ilişkin hükümlerin bulunduğu, söz konusu madde uyarınca teminatın iade edilebilmesi için; ihale kapsamındaki çalışan işçilerin ödenmemiş hiçbir alacağının bulunmaması gerektiği, ancak ilgili firmanın kıdem, ihbar ve feshe bağlı diğer işçilik alacaklarını işçilere ödemediğinin anlaşıldığı, bu durumun İdarelerine karşı sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğun yerine getirilmediğini gösterdiği,
2.8. Şikayetçinin, İş Kanununun 112 nci maddesi gereğince işçilerin kıdem tazminatı ödemelerinin ilgili kamu kurum ve kuruluşunca ödeneceği, bu işçilerin de kadro karşılığı çalıştırılmaya başlandığı, bu nedenle yükümlülüklerinin olmadığı şeklindeki iddialarının tamamen afaki olduğu, şirketlerince bu kapsamda kadroya alınan işçi olmadığı, İş
Kanununun 112 nci maddesinde belirtilen usulün işçiyi korumaya yönelik olduğu, alt işverenin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, söz konusu düzenlemede ödemenin ilgili idare tarafından yapılacağını belirttiği, bu maddenin İş Kanununun 2 nci maddesi uyarınca alt işverenin işçi istihdamı konusundaki müşterek müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, sözleşme hükümleri doğrultusunda üst işveren ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
alt işveren arasındaki borçlar hukuku hükümlerinin de uygulamaya devam edeceği, nitekim yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin ilgili maddelerinin işçi alacaklarından başvuruda bulunan firmanın sorumlu olacağını hükme bağladığı,
2.7. Söz konusu teminat mektuplarının iade edilmemesinin sebebinin yukarıda da değinildiği üzere; yüklenici şirketin, kıdem tazminatı başta olmak üzere işçi alacaklarını ödememesinden ve bu kapsamda sözleşme ve şartname hükümlerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, bu nedenlerle başvuruya konu … TL ve … TL tutarındaki banka teminat mektubunun şikâyetçiye iadesi için gereken koşulların oluşmadığı hususlarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde;
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar … kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. …
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 No.lu
Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesi; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri, yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”,
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”, “Başvuru ve usulü” başlıklı 17 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Yapılan başvurulardan; … b) Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin olanlar, … incelenmez.”,
6. 1475 sayılı İş Kanununun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: 1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla veya
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. …”, 7. 4857 sayılı İş Kanununun, 7.1. “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”,
7.2. “Süreli fesih” başlıklı 17 nci maddesinde; “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. …”, 7.3. “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci maddesinde; “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, … işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. …
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e)
bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale
Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …”,
7.4. “Zamanaşımı süresi” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde(Ek: 12/10/2017-7036/15 md.); “İş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücreti ve aşağıda belirtilen tazminatların zamanaşımı süresi beş yıldır. a) Kıdem tazminatı. b) İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat. …”,
7.5 “Zamanaşımı süresi” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde; “Ek 3 üncü madde, bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan yıllık izin ücreti ve tazminatlar hakkında uygulanır. Ek 3 üncü maddede belirtilen yıllık izin ücreti ve tazminatlar için bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı süreleri, değişiklikten önceki hükümlere tabi olmaya devam eder. Ancak, zamanaşımı süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresi dolmuş olur.”,
8. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,
8.1. “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. …”,
8.2. “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46 ncı maddesinde;
“Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. … İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.”,
8.3 “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde “… 2) Bu
bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.”,
9. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; … b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”, “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,
10. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Süreler” başlıklı 146 ncı maddesinde; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.”, “Ceza koşulu ve ibra” başlıklı 420 nci maddesinde; “… İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır.
Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. …”,
11. 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, “Kurumca incelenmeyecek şikâyet başvuruları” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar hakkında Kuruma yapılan şikâyetler incelenmez.”, “Ön incelemenin yapılması” başlıklı 19 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; “Şikâyet başvurusu, inceleme ve araştırmaya geçilmeden önce ön incelemeye tabi tutulur. Ön incelemede şikâyet başvurusu; … d) Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin olup olmadığı, … yönlerinden incelenir.”, “Ön inceleme üzerine yapılacak işlemler ve verilecek kararlar” başlıklı 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Şikâyet başvurusunun, (e) bendi hariç olmak üzere 19 uncu maddede yer alan şartlardan herhangi birini taşımaması hâlinde incelenemezlik kararı verilir.”,
12. 08/02/2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale
Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen
İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
12.1. “Hak kazanma koşulları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kıdem tazminatına hak kazanılmasında, 4857 sayılı Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan mülga 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükte olan 14 üncü maddesi hükmü uygulanır.”, 12.2. “Aynı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1)
Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, bu işyerlerinde 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. (2) Son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.”, 12.3. “İşçinin başvurusu” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik kapsamında kıdem tazminatı ödenmesi talebinde bulunan işçilerin veya ölümü halinde kanuni mirasçılarının, ilgili kamu kurum veya kuruluşuna banka hesap/IBAN numarasıyla birlikte yazılı olarak başvuruda bulunması ve çalıştığı kamu kurum veya kuruluşlarının listesi ile iş sözleşmesinin hangi nedenle sona erdiğine ilişkin olarak alt işverenden alacağı belgeyi eklemesi zorunludur. …” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; 20 no.lu paragrafta değinilen Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçilere kıdem tazminatıyla ilgili olarak herhangi bir ödeme yapılmadığının anlaşılması, söz konusu sözleşme kapsamında çalışan işçilerin feshe bağlı diğer işçilik alacaklarının ilgili şirket tarafından eksiksiz olarak ödediğine ilişkin olarak dosya kapsamından kesin bir tespit yapılamaması, söz konusu şirketin sözleşme dönemine isabet eden işçilik alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumlu olması, adı geçen şirketin Türk Borçlar Kanunun 420 nci maddesine ve hizmet alım sözleşmesine uygun şekilde işçilerden ibraname almaması, ayrıca hizmet alım sözleşmesinde; iş akdi sona eren personelin kıdem tazminatlarından ve sair işçilik alacaklarından adı geçen şirketin sorumlu olduğuna, bu yükümlülüklerin tam ve zamanında yerine getirilmemesinden kaynaklanan ve idarece ödenmek zorunda kalınan her türlü meblağın yükleniciye rücu edilebileceğine ve sözleşmede öngörülen hususlar yerine getirilinceye kadar teminat mektuplarının iade edilmeyeceğine ilişkin hükümler bulunması hususları karşısında; ilgili İdare tarafından, bahsi geçen hizmet alım sözleşmesi nedeniyle alınan banka teminat mektuplarının şikâyetçiye iade edilmemesi işleminde hukuka aykırılık tespit edilememiştir. Bu nedenlerle, şikayetçinin talebinin Reddi gerektiği yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Şikâyetçi, şirketlerinin, Amasya PTT Başmüdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “Amasya ve
Suluova PTT Merkez Müdürlükleri Kayıtlı ve Kayıtsız Mektup Postası Gönderilerinin Ayrım, Kayıt Düşüm ve Dağıtım Hizmet Alım İşi” ile “Amasya PTT Başmüdürlüğü ve Ayrıntısı
Teknik Şartnamede Belirtilen PTT Merkez Müdürlükleri Hizmet Binalarının Temizlik,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
İlaçlama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alım İşi” ihalelerinin yüklenicisi olduğunu, bu ihaleler kapsamında çalışan işçilere ödenmek üzere şirketlerine yapılan bütün ödemeleri işçilere ödediğini ve işçilerden aldığı ibraları ilgili İdareye verdiğini, ancak ilgili İdarenin şirketlerine ödenmediğini bildiği halde diğer işçi alacaklarının ve tazminatlarının da şirketleri tarafından ödemesini istediğini ve bu ödemelere ilişkin ibralar istediğini iddia ederek, iddia ederek, söz konusu ihaleler kapsamında verdiği nakit teminatlarının ve banka teminat mektuplarının tarafına iade edilmesini talep etmektedir.
15. Şikayetçinin başvurusuna konu ettiği “Amasya ve Suluova PTT Merkez Müdürlükleri
Kayıtlı ve Kayıtsız Mektup Postası Gönderilerinin Ayrım, Kayıt Düşüm ve Dağıtım Hizmet
Alım İşi” ihalesi kapsamındaki nakit teminat ve teminat mektubunun iadesi talebi doğrultusunda Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açtığı, bu davanın adı geçen Mahkemenin 11/07/2017 tarih ve …/…, …/… no.lu kararıyla sonuçlandırıldığı ve bu kararla ilgili olarak şikâyetçi tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, istinaf talebinin Samsun Bölge Adliye 3. Hukuk Dairesinin 02/11/2017 tarih ve …/…, …/… no.lu kararıyla “ilgili Mahkemenin kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle esastan reddine karar verildiği tespit edilmiştir.
16. Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin söz konusu kararında; “… Taraflar arasındaki 30.12.2013 tarihli sözleşmenin 7.1. ve 7.2. maddesi ile sözleşmenin eki sayılan
Teknik Şartname’nin 7.42. maddesi hükümleri dikkate alındığında, davacı tarafın bu maddeler kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmiş sayılamayacağı, işçilerden alınan imzalı ibranamelerde işçilerin tüm işçilik ve ücret alacakları ile tazminatlarının ödendiğinin yazı ve rakamla belirtilmediği, işçilere yapılan ödemeleri gösterir belgelerin ibraz edilmediği, bu durumun da Teknik Şartnamenin 7.42 maddesindeki düzenlemeye aykırı düştüğü, böylece dava konusu sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacının iade talebinin hukuken kabul göremeyeceği kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur. …” hususlarına yer verilmiştir.
17. 15 no.lu paragraflarda değinildiği üzere; şikayetçinin, “Amasya ve Suluova PTT Merkez
Müdürlükleri Kayıtlı ve Kayıtsız Mektup Postası Gönderilerinin Ayrım, Kayıt Düşüm ve
Dağıtım Hizmet Alım İşi” kapsamında alınan nakit teminat ve teminat mektubunun iadesi talebiyle ilgili olarak açtığı davanın sonuçlandığı anlaşıldığından, 5 ve 11 no.lu paragraflarda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu ihale kapsamındaki taleple ilgili olarak Kurumumuzca inceleme yapılması mümkün değildir.
18. Diğer taraftan, şikayetçi tarafından başvuruya konu edilen diğer ihale konusu işle ilgili olarak (Amasya PTT Başmüdürlüğü ve Ayrıntısı Teknik Şartnamede Belirtilen PTT
Merkez Müdürlükleri Hizmet Binalarının Temizlik, İlaçlama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alım
İşi) herhangi bir dava açıldığına ilişkin tespit yapılmadığından, bu ihale konusu işle ilgili olarak başvuruya konu talep kapsamanda (… TL ve … TL tutarındaki banka teminat mektubunun iadesi talebi) Kurumumuzca inceleme ve araştırmaya geçilmiş olup, bu ihale kapsamındaki tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
19. İlgili İdare, bir önceki paragrafta belirtilen ihale kapsamındaki işle ilgili olarak yapılan sözleşme uyarınca yüklenici şirketin teminatının iade edilebilmesi için; ihale kapsamındaki çalışan işçilerin ödenmemiş hiçbir alacağının bulunmaması gerektiği, ancak ilgili firmanın kıdem, ihbar ve feshe bağlı diğer işçilik alacaklarını işçilere ödemediğinin anlaşıldığı, bu nedenle yüklenici şirketin İdarelerine karşı sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğun yerine
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
getirmediği, ayrıca İş Kanununun 112 nci maddesi gereğince işçilerin kıdem tazminatı ödemelerinin ilgili kamu kurum ve kuruluşunca ödeneceğinin hükme bağlandığı, ancak bu maddenin İş Kanununun 2 nci maddesi uyarınca alt işverenin işçi istihdamı konusundaki müşterek müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, sözleşme hükümleri doğrultusunda üst işveren ve alt işveren arasındaki borçlar hukuku hükümlerinin de uygulamaya devam edeceği, yüklenici firmanın sözleşmeden kaynaklanan sorumluklarını yerine getirmemesi nedeniyle, söz konusu iş için alınan … TL ve … TL tutarındaki banka teminat mektubunun ilgili firmaya iade edilmesiyle ilgili gereken koşulların oluşmadığı ve bu nedende bahse konu teminat mektuplarının iade edilmediği hususlarını belirtmiştir.
20. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; 18 no.lu paragrafta belirtilen iş kapsamında, başvuruya konu şirket ile ilgili İdare arasında 29/11/2013 tarihli Hizmet
Alımına Ait Sözleşme imzalandığı, bu sözleşmede işe başlama tarihinin 01/01/2014 ve işin bitirme tarihinin 31/12/2016 tarihi olarak belirlendiği, söz konusu iş kapsamında çalışan işçilerin 31/12/2016 tarihi itibariyle işten ayrılış işlemlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.
21. Şikayetçinin iddia ve talepleri ile İdarelerin konuya ilişkin açıklamalarından, başvuruya konu ihtilafın; yüklenici firmanın, işçilerin kıdem, ihbar ve feshe bağlı diğer işçilik alacaklarını ödememesi halinde, ihale sözleşmesi nedeniyle alınan teminat mektubunun iade edilip edilmeyeceği konusuyla ilgili olduğu anlaşılmıştır.
22. Benzer konudaki başka bir (…/… Şikayet no.lu) şikayet başvurusuyla ilgili olarak, Kurumumuzca bilirkişi görevlendirilmesi yapılmış olup, bu kapsamda T.C. Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişi tarafından 26/04/2019 tarihli ‘Bilirkişi Raporu’ hazırlanmıştır.
23. Söz konusu bilirkişi raporunun “Değerlendirme” başlıklı bölümünde;
23.1. “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası asıl işveren-alt işveren ilişkilerini düzenlemiş ve … demek suretiyle işçilik alacaklarından hem alt işverenin hem de asıl işverenin müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu hüküm altına almıştır. … Yüksek
Mahkeme … ihale makamı ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi asıl işveren alt-işveren ilişkisi şeklinde değerlendirmiş, bu yöndeki kararları yerleşik içtihat halini almıştır. (Yargıtay 22.
H.D. …/…, …/…) …
23.2. Diğer taraftan 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 112. maddesi; ‘… 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. … kıdem tazminatı ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından … işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.’ şeklinde hüküm ihtiva etmekle birlikte, Yargıtay içtihatları uyarınca anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamıştır. (… 4857 sayılı
Kanun’un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un …/… maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
… Bakanlığının sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
(Yargıtay 22. H.D. 2017/23144 E. 2017/5551 K.)
23.3. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24.10.2016 gün ve E:2016/7951, K:2016/19290 sayılı kararında; ‘Dava konusu olayda taraflar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi mevcut olup dava, asıl işveren davacı Belediyenin, davalı şirket tarafından çalıştırılan işçinin, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. … O halde asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşme ve şartnamelerde iş akdinin feshedilmesi nedeniyle doğan söz konusu tazminat alacaklarından tümüyle yüklenici alt işverenin sorumlu olacağına ilişkin düzenleme bulunduğundan, dava dışı işçiye yapılan dava konusu ödemeler nedeniyle davacı davalıya rücu edebilecektir.’ denilmektedir.
23.4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 4. Hukuk Dairesi’nin 26.04.2017, 2017/128E., 2017/535K. sayılı güncel emsal kararında; ‘Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. (…) Asıl işverenden tahsil edilen işçilik alacakları, yoğunlukla işçinin birden fazla alt işverenler nezdindeki çalışmalarım kapsamaktadır. İşçinin çalışmış olduğu her bir alt işverenin dönemine isabet eden işçilik alacaklarından ilgili olan alt işveren sorumlu olacağından, davalı ait işverenin sorumluluğu da sadece kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının ‘son işveren’ olması da bu sonucu değiştirmez. Bununla birlikle feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise diğer işverenler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. Başka bir ifade ile davacı üst işveren, dava dışı işçiye ödemiş olduğu ihbar tazminatını ancak son işverenden talep edebilir.
Bunun dışındaki tüm işçilik alacaklarından ise işçinin çalışmış olduğu alt işverenler; üst işverene karşı kendi dönemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Yine, asıl işveren, yargılama gideri (dava ve icra), avukatlık ücreti, harç, faiz gibi fer’i borçlardan, her bir davalı alt işverenin toplam anapara tutarı içinde sorumlu olduğu tutarına oranı kadarını ilgili alt işverenlere rücu edebilir. (Bkz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 03.12.2015 tarih 2014/38758 E., 2015/35433 K.)’ denilmektedir. …
23.5. Yargıtay 13. HD.’nin 22.01.2013 tarih ve 2012/27220E., 2013/953K. sayılı kararında
‘uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Yüklenicilerin. işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Yani dava konusu tazminatlar için, her bir yüklenici kendi dönemi ile sorumludur. …’ denilmektedir.
23.6. Bunların yanında 4857 sayılı Kanunun ‘Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı’ başlıklı 112. maddesinde; ‘… 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.’ hükmüne amir olduğu da görülmektedir.
23.7. Bu manada kanun koyucu söz konusu madde metninde ‘… 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında …’ diyerek bu tarihten itibaren tanzim edilecek sözleşmelerde açıkça kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair hüküm bulunmaz ise alt işverenlere rücu edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. …’ şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
24. Bir önceki paragrafta yer alan bilirkişi raporu, konuya ilişkin yargı kararları ve ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; … … … … … … Tic. ve San. Ltd. Şti. ile
Amasya PTT Başmüdürlüğü arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğu, asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide Borçlar Kanunu ve sözleşme hukukunun esas alınacağı, kıdem tazminatıyla ilgili olarak İş Kanununun 112 nci maddesinde yer alan hükümlerinin aynı
Kanununun 2 nci maddesinde yer alan asıl işverenin alt işverenle birlikte işçiye karşı sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmadığı, bu kapsamda adı geçen şirketin sözleşme dönemine isabet eden işçilik alacaklarından (yargı kararları uyarınca feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından son işveren sorumlu olması nedeniyle ihbar tazminatı hariç) asıl işverenle (Amasya PTT Başmüdürlüğü ile) birlikte sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.
25. Bununla birlikte, ilgili idare ile bahse konu şirket arasında 29/11/2013 tarihinde imzalanan Hizmet Alım Sözleşmesinde; “ … 36.2. Yüklenici işçilerin İş Kanunu ve konu ile ilgili diğer mevzuattan doğan hak ve menfaatlerini karşılamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüklerin tam ve zamanında yerine getirilmemesinden kaynaklanan ve idarece ödenmek zorunda kalınan her türlü meblağın yükleniciye rücu hakkı saklıdır. 36.3. İhale konusu işin bitiminde veya her hangi bir nedenle işten ayrılan işçinin/işçilerin her türlü ücret ve sosyal haklarını, hafta ve genel tatil günlerine ait fazla mesai ücretlerini, yıllık izin ücretlerini, ihbar ve kıdem tazminatlarını öder ve bunların ödendiğine ve hiçbir alacakları kalmadığına dair işçiler tarafından imzalanan ve usulüne uygun düzenlenmiş(mutlak suretle üzerinde yazı ve rakamla miktar belirtilmiş) ibranameyi imzalayarak işçi/işçilerin işten ayrılış tarihlerinden itibaren beş (5) iş günü içerisinde İdareye teslim eder. …” hükümlerine yer verilmiştir. Bu sözleşme hükümlerine göre; iş akdi sona eren personelin kıdem tazminatları ve sair işçilik alacaklarından işçilerin şirket bünyesinde çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere … … … … … … Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sorumlu olduğu ve bahse konu döneme ilişkin olarak ilgili İdare tarafından işçilere ödeme yapılması halinde, İdarenin bu ödemler nedeniyle adı geçen şirkete rücu edebileceği değerlendirilmiştir.
26. İlgili İdare, yüklenici şirketin ilgili mevzuat ve hizmet alım sözleşmesi nedeniyle işçi alacaklarından sorumlu olduğu, bu kapsamda işçilere gerekli ödemelerin yapılmadığı ve işçilerden geçerli ibraname alınmadığı gerekçesiyle başvuruya konu teminat mektuplarının iade edilmeyeceğini ileri sürmektedir. İlgili hizmet alım sözleşmesinde; “… 11.4.1.
Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve
Yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun 13 üncü maddesinde; taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade edileceğine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Söz konusu sözleşme ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında; ilgili İdarenin, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiğini ve yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığını tespit edinceye kadar, başvuruya konu teminat mektuplarını yükleniciye iade etmeyebileceği değerlendirilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
27. Diğer taraftan, şikayetçi, ilgili ihale kapsamında çalışan işçilere ödenmek üzere şirketlerine yapılan bütün ödemeleri işçilere ödediğini ve işçilerden aldığı ibraları İdareye verdiğini, ancak ilgili İdarenin diğer işçi alacaklarının ve tazminatlarının da şirketleri tarafından ödemesini istediğini ve bu ödemelere ilişkin ibralar istediğini ileri sürmektedir. İlgili idare de işçilerden alınan ibranamelerin Borçlar Kanunun 420 nci maddesine ve Hizmet Alım
Sözleşmesinin 36.3. maddesine uygun olarak alınmadığına iddia etmektedir. Bu kapsamda ilgili şirket tarafından alınan ibranamelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
28. İlgili şirket tarafından işçilerden alınan 31/12/2016 tarihli ibranamede; “… aylık ücretimi banka hesaplarıma veya pota çek hesaplarıma ödenmek suretiyle tam olarak aldım. … yıllık izinlerini kullandım, fazla çalışma, fazla mesai yapmadım, resmi, dini ve hafta sonu tatillerinde çalışmadım. … hizmet ürelerimi tam olarak SGK’na bildirildiğini ve sigorta primlerimin tam olarak ödendiğini resmi kurumlar nezdinde yapmış olduğum incelemeler neticesinde öğrendim.
Bu çalışmışlıklarım dolayısı ile … … Ltd. Şti’nde hiçbir nakit, ve izin alacağım yoktur.” şeklinde ifadelere yer verildiği anlaşılmıştır. Yine adı geçen şirket tarafından işçilerden 01/02/2017 tarihinde alınan ibranamelerin, “fazla mesai”, “kullanılmayan izin ücreti” ve
“sosyal haklar” kısmının karşısındaki “net kazanç” ve “net ödeme” bölümüne “0,00” yazıldığı, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı bölümüne “almadım çünkü aynı üst verende halen çalışmaktayım” şeklinde ifadelere yer verildiği, ayrıca bu ibranamede “… çalışma sürem içindeki bütün ücretlerimi ve her türlü sosyal hakkım ile hafta ve genel tatil günlerine ait ücretlerimi ayrıca yapmış olduğum fazla mesai ücretlerim ile yıllık izin ücretimi ve ayrılış esnasındaki hak etmiş bulunduğum ve yukarıda belirtilen istihkaklarımı eksizsiz olarak aldım.
İşyerinden, kanun ve hizmet akdinden doğan hiçbir şekil ve nam altında herhangi bir alacağım kalmadığını maddi ve manevi herhangi bir hak talebinde bulunmayacağımı beyanla işyerini geçmişe dönük olarak ibra ederim.” şeklinde ifadelere de yer verildiği anlaşılmıştır.
29. Türk Borçlar Kanunun 420 nci maddesinde; “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır.
Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer vermiştir. 28 no.lu paragrafta belirtilen 31/12/2016 tarihli ibranamelerin, sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçtikten sonra alınmaması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmemesi ve ödemelerin banka aracılığıyla yapıldığına ilişkin bir tespit yapılamaması nedenleriyle, Borçlar Kanunu hükümlerine uygun ibraname olmadığı değerlendirilmiştir. Yine 28 no.lu paragrafta belirtilen 01/02/2017 tarihli ibranamelerin ise; alındığı belirtilen ve ibra konusu alacağın miktarının açıkça belirtilmemesi ve ödemelerin banka aracılığıyla yapıldığına ilişkin bir tespit yapılamaması nedenleriyle bu ibranamelerin de Borçlar Kanunu hükümlerine uygun ibraname olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca 01/02/2017 tarihli ibranamelerden, yüklenici firma tarafından işçilere kıdem tazminatı olarak herhangi bir ödemenin yapılmadığı anlaşılmıştır.
30. Bununla birlikte, bir önceki paragrafta yapılan açıklamalar doğrultusunda söz konusu ibranamelerdeki ifadeler değerlendirildiğinde, bu ibranamelerin, Hizmet Alım Sözleşmesinin 36.3. maddesinde belirtilen “… işçinin/işçilerin her türlü ücret ve sosyal haklarını, hafta ve genel tatil günlerine ait fazla mesai ücretlerini, yıllık izin ücretlerini, ihbar ve kıdem tazminatlarını öder ve bunların ödendiğine ve hiçbir alacakları kalmadığına dair işçiler tarafından imzalanan ve usulüne uygun düzenlenmiş(mutlak suretle üzerinde yazı ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
rakamla miktar belirtilmiş) ibranameyi imzalayarak … İdareye teslim eder.” hükmüne de uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
31. Şikâyetçinin iddiaları, İdarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ilgili yargı kararları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;
20 no.lu paragrafta değinilen Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçilere kıdem
tazminatıyla ilgili olarak herhangi bir ödeme yapılmadığının anlaşılması, söz konusu sözleşme kapsamında çalışan işçilerin feshe bağlı diğer işçilik alacaklarının ilgili şirket tarafından eksiksiz olarak ödediğine ilişkin olarak dosya kapsamından kesin bir tespit yapılamaması, söz konusu şirketin sözleşme dönemine isabet eden işçilik alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumlu olması, adı geçen şirketin Türk Borçlar Kanunun 420 nci maddesine ve hizmet alım sözleşmesine uygun şekilde işçilerden ibraname almaması, ayrıca hizmet alım sözleşmesinde; iş akdi sona eren personelin kıdem tazminatlarından ve sair işçilik alacaklarından adı geçen şirketin sorumlu olduğuna, bu yükümlülüklerin tam ve zamanında yerine getirilmemesinden kaynaklanan ve idarece ödenmek zorunda kalınan her türlü meblağın yükleniciye rücu edilebileceğine ve sözleşmede öngörülen hususlar yerine getirilinceye kadar teminat mektuplarının iade edilmeyeceğine ilişkin hükümler bulunması hususları karşısında; ilgili İdare tarafından, bahsi geçen hizmet alım sözleşmesi nedeniyle alınan … TL ve … TL tutarındaki banka teminat mektuplarının şikâyetçiye iade edilmemesi işleminde hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
32. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.
Amasya PTT Başmüdürlüğü tarafından konuyla ilgili verilen cevaplarda, şikayetçiye hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili
İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir.
Bahsi geçen İdarenin söz konusu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
33. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Amasya Asliye Hukuk Mahkemesinde (Asliye Ticaret
Mahkemesi sıfatı ile) yargı yolu açıktır.
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre;
15 no.lu paragrafta değinildiği üzere; şikayetçinin, başvurusuna konu ettiği “Amasya ve
Suluova PTT Merkez Müdürlükleri Kayıtlı ve Kayıtsız Mektup Postası Gönderilerinin Ayrım, Kayıt Düşüm ve Dağıtım Hizmet Alım İşi” kapsamında yapılan sözleşme uyarınca alınan nakit teminat ve teminat mektubunun tarafına iade edilmesi talebiyle ilgili olarak dava açtığı anlaşıldığından, 5 ve 11 no.lu paragraflarda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca bu konuyla ilgili olarak Kurumumuzca inceleme yapılması mümkün olmadığından, bu talep yönünden başvurunun İNCELENEMEZLİĞİNE,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Şikâyetçinin, “Amasya PTT Başmüdürlüğü ve Ayrıntısı Teknik Şartnamede Belirtilen PTT
Merkez Müdürlükleri Hizmet Binalarının Temizlik, İlaçlama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alım
İşi” kapsamında yapılan Hizmet Alım Sözleşmesi uyarınca alınan teminat mektuplarının tarafına iade edilmesi talebiyle ilgili olarak yapmış olduğu BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın, POSTA ve TELGRAF TEŞKİLATI ANONİM ŞİRKETİ’NE ve ŞİKÂYETÇİYE
TEBLİĞ EDİLMESİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.