Hakediş ödemelerinin gecikmesi ve kanuna aykırı kesilen stopaj vergisinin iadesi talebi (KDK)

ÖZET: Başvuruda, Gölbaşı Belediye Başkanlığı’na yönelik olarak hakediş ödemelerinin zamanında yapılmaması, temlik edilen alacakların ödemelerindeki gecikmeler ve kanuna aykırı kesilen stopaj vergisinin iadesi talep edilmiştir. Şikâyetçi, 19/09/2016 tarihinde başlatılan “Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım İşi” için sözleşme gereği işin bitiş tarihinin 10/11/2017 olduğunu belirtmiş, idarenin projeleri zamanında teslim etmemesi ve değişiklikler yapması nedeniyle gecikmeler yaşandığını ifade etmiştir. İdare, işin tamamlanması için 90 gün ek süre vermiş, ancak bu sürenin kış mevsimine denk gelmesi nedeniyle yetersiz kaldığını savunmuştur. Gecikme cezasının haksız olduğunu ve düzeltilmesini talep etmiştir. Gölbaşı Belediyesi, yapılan ödemelerin mali imkânlar çerçevesinde gerçekleştirileceğini belirtmiş, ancak şikâyetçinin iddialarına karşılık olarak kesilen stopaj vergisinin iadesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek gecikme cezasının uygulanmasının hukuka uygun olduğunu, ancak alacakların zamanında ödenmemesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak, Gölbaşı Belediyesi’ne alacakların en kısa sürede ödenmesi ve stopaj kesintisinin iade edilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/2281-S.20.3652

BAŞVURU NO : 2019/14418

KARAR TARİHİ : 12/02/2020

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : GÖLBAŞI BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Hakediş ödemelerinin ivedilikle yerine getirilmesi, bankalara ve finans kuruluşlarına temlik edilen alacakların ödemelerindeki gecikme nedeniyle oluşan zararın karşılanması, kanuna aykırı kesilen gecikme zammı ve stopaj vergisinin iade edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 22/08/2019

I. ŞİKÂYETÇİNİN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Şikâyetçi … başvurusunda;

1.1) 19/09/2016 tarihli … Mahallesi, … ada, 3 parsel üzerine “Sosyal Kültürel Tesis Binası

Yapılması Yapım İşi” ihalesinin … İş Ortaklığı olarak kendilerinde kaldığını ve ait sözleşme ile işe başlandığını, sözleşmenin 9.2. maddesine göre işin bitişinin işyeri teslim tarihi olan

26.09.2016 tarihinden itibaren 410 gün olarak belirlendiğini ve işin bitiş tarihinin 10/11/2017

olduğunu,

1.2) İdarenin ödemeleri vaktinde yapmaması, projeleri vaktinde teslim etmemesi ve proje

değişiklikleri yapması gibi aslında idareden kaynaklanan ve elde olmayan sebepler ile gecikmeler yaşandığını ve idareden işin süresinin uzatılması talebinde bulunduklarını, idare tarafından gönderilen 07/12/2017 tarih … sayılı cevabi yazı ile cezalı çalışma yapıldığının bildirildiğini; işin tamamlaması için 90 gün süre verildiğini; fakat verilen süre içinde kış mevsimine ve inşaatta çalışılamayacağı döneme girildiğini, kış mevsiminde çalışma şartları göz önüne alındığında verilen sürenin yetersiz kaldığını, sürenin kısa olduğunu ve gecikmelerden firmalarının sorumlu tutulmaması gerektiği hususunu idareye defaten bildirdiklerini, buna rağmen idare tarafından kendilerine gecikme cezası uygulandığını, idare tarafından kesilen gecikme cezasının hakkaniyetli olmaması sebebiyle düzeltilmesini talep ettiklerini, sözleşmenin 18.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesine atıfta bulunulduğunu ve şartname’nin ilgili 30/2 maddesinde “idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.” denilerek yüklenicinin gücünü aşan durumlarda yeteri kadar süre verileceğinin belirtildiğini, Ankara İli için inşaat işlerinde 01 Aralık- 01

Nisan tarihleri arasının yasal olarak çalışılmayan dönem olarak dikkate alınması ve cezai işlem uygulanmaması gerektiğini,

1.3) İdare tarafından kendilerine gönderilen 03.08.2018 tarih … sayılı yazıda belediyenin 31

Ekim 2018 tarihine kadar ödemeleri yapacağını belirttiğini; ancak buna uymadıklarını, İş ortaklığının 10-1 1-12 no’lu hakedişlerinden toplamda 612.900,66 TL vade farkı zararı oluştuğunu, Hakedişler Gölbaşı Aile Yaşam Merkezi İşi’ne İlişkin 19.09.2016 tarihli sözleşmenin 11.2 maddesine göre (11.2 md: Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir) ödenmiş olsaydı İş Ortaklığı tarafından bankalara ve finans kuruluşlarına faiz ödemek zorunda kalınmayacağını, İş Ortaklığının 12 no’lu hakediş 02.07.2018 tarihinde tahakkuka bağlandığını, 26.07.2019 tarih … sayılı yazı ile ödeme takviminde belirtilen hakedişten kalan toplamda 754.125,19TL, nin geç ödenmiş olacağını, ortaklığın ödeme günlerine kadar toplamda 447.261,63 TL vade farkı zararı olacağını, bu zararın gerçekleşmemesi için 754.125,19TL’nin ivedilikle ödenmesi gerektiğini,

1.4) Ayrıca cari hesaptan kalan belediyenin ödeme tablosunda dahil edilmeyen alacaklarının

da ödenmesi gerektiğini, İş Ortaklığı’na ait kesin hakedişten 50.883,079 TL stopaj kesintisi yapıldığını, kesin hakediş yapıldıktan sonra stopaj kesintisi yapılmasının kanuna aykırı olduğunu, Kanuna göre kesintiyi yapan tarafın bağlı olduğu vergi dairesinin söz konusu tutarı

Gölbaşı Belediyesi’ne iade etmesi gerektiğini, Bu nedenle idare tarafından 50.883,07 TL’nin de İş Ortaklığı’na ödenmesi gerektiğini iddia ederek, 447.261,63 TL faizin ödenmemesi için anapara 754.125,19 TL nin ivedilikle ödenmesini, Hakediş ödemelerinin gecikmesi nedeniyle bankalara ve finans kuruluşlarına ödenen 612.900,66 TL vade farkı zararı ve 50.883,07 TL alacak bakiyesi olmak üzere toplamda 663.783,73 TL nin ivedilikle ödenmesini, Hakediş ödemesinde mahsup edilen gecikme cezası 279.087,00 TL nin ivedilikle ödenmesini talep etmektedir.

1.5) Şikâyetçi tarafından Kurumumuza yapılan başvuru ekinde yer alan bilgi ve

belgelerin tetkikinden;

1.5.1) … İş Ortaklığı tarafından Gölbaşı Belediye Başkanlığı’na yazılan 09/08/2019 tarih ve

… sayılı ihtar yazısında; “… 1.875.808,96 TL tutarlı 10 no’lu hakediş 03.11.2017 tarihinde tahakkuka bağlanmış ve 1.600.000,00 TL’si ekteki tabloya göre geç ödenmiş olup, ortaklığın toplamda 220.709,47 TL vade farkı zararı olmuştur.

1.365.466,74 TL tutarlı 11 no’lu hakediş 05.12.2017 tarihinde tahakkuka bağlanmış ve 1.170.000,00 TL’si geç ödenmiş olup, ortaklığın toplamda 183.081,58 TL vade farkı zararı olmuştur.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.001.400,71 TL tutarlı 12 no’lu hakediş 02.07.2018 tarihinde tahakkuka bağlanmış ve 1.200.000,00 TL’si geç ödenmiş olup, ortaklığın toplamda 209.109,61 TL vade farkı zararı olmuştur.

2.001.400,71 TL tutarlı 12 no’lu hakediş 02.07.2018 tarihinde tahakkuka bağlanmış olup, hakedişten kalan (26.07.2019 tarih … 12 sayılı yazınız ile ödeme takviminde belirtilen) toplamda 754.125,19 TL, ekteki tabloya göre geç ödenmiş olacak, ortaklığın tarafınızca bildirilen ödeme günlerine kadar toplamda 447.261,63 TL vade farkı zararı olacaktır. Bu zararın gerçekleşmemesi için 54.125,19 TL’nin hemen ödenmesi gerekmektedir.

İş Ortaklığı’nın toplamda 612.900,66 TL vade farkı zararı olmuştur. Hakedişler sözleşmelerin 11.2 maddesine göre ödenmiş olsaydı İş Ortaklığı tarafından bankalara faiz ödemek zorunda kalınmayacaktı. Ayrıca cari hesaptan kalan temlik harici alacaklarımızın da ödenmesi gerekmektedir. İş Ortaklığı’na ait kesin hakedişten 50.883,07 TL stopaj kesintisi yapılmıştır. Kesin hakediş yapıldıktan sonra stopaj kesintisi yapılması kanuna aykırıdır. Bu nedenle 50.883,07 TL’nin de İş Ortaklığı ‘na ödenmesi gerekmektedir.

Söz konusu Aile Yaşam Merkezi İşi’ne ilişkin ödemeler vaktinde yapılmadığından İş ortaklığı kendi tedarikçilerine olan borcunu vaktinde ödemek için bankalardan kredi kullanmak zorunda kalmıştır. Bankalara toplamda 663.783,73 TL’den daha fazla faiz ödemesi yapılmıştır. 447.261.63 TL faizin ödenmemesi için anapara 754.125,19 TL ‘nin hemen ödenmesi, faiz ödemesinden kaynaklanan 612.900,66 TL vade farkı zararı; 50.883,07 TL alacak bakiye olmak üzere toplamda 663.783.73 TL’nin 15 gün içinde ödenmesi …” nin talep edildiği,

1.5.3) Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından … İş Ortaklığı’na yazılan 16/08/2019 tarih ve

… sayılı cevabi yazıda, “… bahsi geçen 754.125,19 TL ( Yediyüzellidörtbinyüzyirmibeş Türk

Lirası) alacak tutarının tamamı tarafınızca finans kuruluşlarına temlik edilmiştir. Takiben

Belediyemizce ilgili finans kuruluşuna mali imkânlarımız çerçevesinde ödeneceği bildirilmiş ve bir bölüm borcumuz finans kuruluşuna ödenmiş olup kalan borcumuzda mali imkânlarımız doğrultusunda en kısa sürede ödenecektir. Ayrıca ilgi yazıda bahsedilen ve iadesi istenen stopaj kesintisi için vergi dairesine ödeme yapılmıştır. Stopaj iadesi ile alakalı taleplerinizin ilgili vergi dairenizden talep edilmesi…” hususlarında açıklama yapıldığı,

1.5.4) … Mahallesi, … Ada, 3 parsel üzerine “Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım

İşi’ne ait ihalenin 19/09/2016 tarihli sözleşmesinin 6.1 maddesine göre; “ Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 11.345.000,00 TL (OnBirMilyonÜçYüzKırkBeşBin Türk Lirası ) toplam bedel üzerinden” akdedildiği,

1.5.5) Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesi ve alt bentlerine

göre; “ 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 (Yedi) gün içinde Yapım İşleri Genel

Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 410 (DörtYüzOn) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12.2016 –

01.04.2017 tarihleri arasındaki 120 (YüzYirmi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre

dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sâri hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” şeklinde işin süresi ile ilgili açıklamalar yapıldığı,

1.5.6) “Ödeme yeri ve şartları başlıklı” 11 inci maddesinin, 11.2 alt bendine göre; “ Hakediş

raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir.

Hazırlanan hakedişler raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir” ve 11.5. alt bendine göre; “ Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez

Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir” şeklinde belirlendiği,

1.5.7) “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18 inci maddesine göre; süre

uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanacağının belirlendiği,

1.5.8) “ Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesi

ve alt bentlerine göre; “ 25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak İşi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı İhtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,06 (Onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme Cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedel üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz” şeklinde uygulanmasının kararlaştırıldığı,

1.5.9) Gölbaşı Belediyesi ve yüklenici firma yetkilileri tarafından ihaleye konu sahanın

26/09/2016 tarihinde karşılıklı imza ile teslim edildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

1.5.10) … İş Ortaklığı tarafından Gölbaşı Belediye Başkanlığı’na yazılan 30/11/2017 tarih ve

2017/39 sayılı “Süre Uzatımı” konulu yazıda; “ Taahhüdümüz altında yapımı devam eden

“… Mah. … Ada 3 Parsel Üzerine Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım İşi” ne ait imalatlar genelde tamamlanmıştır. İşin kapsamına dâhil edilen ekli listedeki imalatların ve diğer eksikliklerin tamamlanması için çalışmalarımız devam etmektedir. Söz konusu iş kapsamındaki trafonun kamulaştırma işlemleri henüz tamamlanamamıştır. Trafo işlemlerinin ve ekli listedeki imalatların tamamlanması için işin süresinin uzatılması hususunda” talepte bulunulduğu,

1.5.11) Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından … İş Ortaklığı’na yazılan 07/12/2017 tarih ve

… sayılı yazı ile “ Yapımını üstlendiğiniz “… Mah … Ada 3 Parsel Üzerine Sosyal Kültürel

Tesis Binası Yapılması Yapım İşi” 01.12.2017 tarihinde yapılan kontrollerde işin bitmediği tutanakla tespit edilmiştir. Sözleşmenin 25.l. maddesi gereğince cezalı çalışmaya başladınız.

Söz konusu işi 90 (Doksan) gün içinde bitirmezseniz sözleşmenin 25.3. maddesi gereğince sözleşmeniz fesh olunacaktır…” şeklinde ihtar verildiği,

1.5.12) Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 11/01/2018 tarih ve 12-Son nolu

hakediş raporunda 279.087,00 TL gecikme cezası ve 50.883,07 TL % 3 lük Gelir Kurumlar

Vergisi kesildiği,

1.5.13) … İş Ortaklığı tarafından Gölbaşı Belediye Başkanlığı’na yazılan 09/08/2018 tarih ve

2018/11 sayılı “Gecikme Cezası hk.” konulu yazıda; “ … Mah … Ada 3 Parsel Üzerine Sosyal

Kültürel Tesis Pinası Yapılması Yapım İşi’ne ait 279.087,00 TL gecikme cezası kesilmiştir.

KesiIen gecikme cezasıyla ilgili söz konusu işin tedarikçilerine yansıtılan miktarlara da itirazlar olmuştur. Gecikme cezasına itiraz ederek düzeltilmesi…” talebinde bulunulduğu,

1.5.14) Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından … İş Ortaklığı’na yazılan 26/07/2019 tarih ve

E.15112 sayılı yazı ile … Mahallesi … Ada 3 Parsel Üzerine Sosyal Tesis Yapılması işi ile alakalı temlik edilmiş kalan 754.125,19 TL ekte sunulan çizelgeye istinaden ödeme takvimine alındığı, yine Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından … İş Ortaklığı’na yazılan 03/08/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazı ile … Mahallesi, … Ada ile … Adalar Arasına Şehir

Parkı Yapılması işinden temlikli ya da temliksiz alacakların 31 Ekim 2018 tarihine kadar belediyenin mali imkânları doğrultusunda tek seferde veya parça parça ödenmesinin planlandığı açıklamalarına yer verildiği tespit edilmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Şikâyet başvurularının çözüme kavuşturulması amacıyla konunun muhatapları olarak

Gölbaşı Belediye Başkanlığı ve haksız olarak kesildiği iddia edilen vergi ile ilgili Ankara

Vergi Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.1) Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Gölbaşı Belediye

Başkanlığı’ndan alınan 08/01/2020 tarih ve 68973734-640-301 sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden;

2.1.1) … İş Ortaklığı müvekkil belediyeye ait “… Mahallesi Aile Yaşam Merkezi yapım işi

ihalesini kazanmış ve işini bitirdiği, ihale bedelinin toplam 11.345.000,00 TL (OnbirmiIyonüçyüzkırkbeşbin-TL) olduğu, yüklenici firma tarafından ihale bedelinin büyük bir çoğunluğunun finans kuruluşları ve üçüncü şahıslara temlik olarak verildiği,

2.1.2) Alacağın temlikinin, Türk Borçlar Kanununun 183-194 üncü maddeleri arasında

düzenlendiği; ancak kanunda tanımının yapılmadığı, alacağın temlikinin mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemi olduğu, temlik işlemi ile devredenin sahip olduğu alacak hakkının kendi malvarlığından çıktığı ve devralanın malvarlığına geçtiğini, temlik ile birlikte alacaklı sıfatının devredenden devralana geçtiğini, sözleşmenin aktif süjesinin değişmiş olduğu,

2.1.3) Karşı tarafa yapılan ödemeler ve karşı tarafın vermiş olduğu temliklerin;

“ – 20.12.2016 tarihli faturaya istinaden 596.819,57 TL’lik hak ediş tutarından 35.141,56 TL yasal kesintiler yapılarak 561.678,01 TL net ödenmiştir. (İller Bankası

Kredisi ile ödenmiştir.)

– 22.12.2016 tarihli faturaya istinaden 595.012,37 TL’lik hak ediş tutarından 35.035,12 TL yasal kesintiler yapılarak 559.977,25 TL net ödenmiştir. (İller Bankası

Kredisi ile ödenmiştir.)

– 29.12.2016 tarihli faturaya İstinaden 1.062.948,34 TL’lik hak ediş tutarından 62.587,83 TL yasal kesintiler yapılarak 1.000.360,51 TL net ödenmiştir. (İller

Bankası Kredisi ile ödenmiştir.)

– 13.03.2017 tarihli faturaya istinaden 813.173,49 TL’lik hak ediş tutarından 47.880,75 TL yasal kesintiler yapılarak 765.292,74 TL net ödenmiştir. (İller Bankası

Kredisi ile ödenmiştir.)

– 28.06.2017 tarihli faturaya istinaden 735.405,52 TL’lik hak ediş tutarından 50.301,

70 TL yasal kesintiler yapılarak 685.103,82 TL net ödenmiştir. (İller Bankası Kredisi

ile ödenmiştir.)

– 20.07.2017 tarihli faturaya istinaden 1.296.717,25 TL’lik hak ediş tutarından 76.352,47 TL yasal kesintiler yapılarak 1.220.364,78 TL net ödenmiştir. (İller

Bankası Kredisi ile ödenmiştir.)

– 03.08.2017 tarihli faturaya istinaden 730.790,46 TL ‘lik hak ediş tutarından 43.029,93 TL yasal kesintiler yapılarak 687.760,53 TL net ödenmiştir. (İller Bankası

Kredisi ile ödenmiştir.)

– 05.09.2017 tarihli faturaya istinaden 1.514.464,97 TL’lik hak ediş tutarından 89.173,75 TL yasal kesintiler yapılarak 1.425.291,22 TL net ödenmiştir. (İller

Bankası Kredisi ile ödenmiştir.)

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

– 03.10.2017 tarihli faturaya istinaden 1.227.808,72 TL ‘lik hak ediş tutarından 72.295,04 TL yasal kesintiler yapılarak 1.155.513,68TL net ödenmiştir. (İller

Bankası Kredisi ile ödenmiştir.)

– 03.11.2017 tarihli faturaya istinaden 1.875.808,99 TL ‘lik hak ediş tutarından 110.450,15 TL yasal kesintiler yapılarak I. 765.358,84 TL *lik ödeme karşı tarafça 14/11/2017 tarih ve 40515 yevmiye numaralı temliğe istinaden TEB ‘e

20.03.2018 tarihinde 1.000.358,84 TL

27.04.2018 tarihinde 500.000,00 TL

24.05.2018 tarihinde 265.000, 00 TL şeklinde ödenmiştir.

– 01.12.2017 tarihli faturaya istinaden 1.364.466,74 TL ‘lik hak ediş tutarından i 80.341,66 TL yasal kesintiler yapılarak 1.284.125,08 TL lik ödeme karşı tarafça

06.12.2017 tarih ve 43492 yevmiye numaralı temliğe istinaden TEB’e

24.05.2018 tarihinde 284.125,08 TL

29.05.2018 tarihinde 1.000.000,00 TL şeklinde ödenmiştir.

– 02.07.2018 tarihli faturaya istinaden 2.001.400, 71 TL’lik hak ediş tutarından 373.296,18 TL yasal kesintiler yapılarak 1.628.104,53 TL ‘lik ödeme karşı tarafça

20.03.2018 tarih ve 10396 yevmiye numaralı temliğe istinaden ŞEKERBANK’ a

750.000,00 TL, 16.07.2018 tarih ve 25930 yevmiye numaralı temliğe istinaden yine

ŞEKERBANK’ a 878.104,53 TL,

03.08.2018 tarihinde 228.104,53 TL

29.11.2018 tarihinde 221.895,47 TL

14.12.2018 tarihinde 300.000,00 TL (Toplam-750.000,00 TL)

17.01.2019 tarihinde 100.000,00 TL

31.05.2019 tarihinde 350.000,00 TL

23.08.2019 tarihinde 50.000,00 TL

30.09.2019 tarihinde 50.000,00 TL

23.10.2019 tarihinde 50.000,00 TL

25.11.2019 tarihinde 78.104,53 TL

20.12.2019 tarihinde 126.000,00 TL

30.12.2019 tarihinde 74.000,00 TL ( Toplam – 878.104,53 TL) şeklinde

ödenmiş olup, firmanın fatura alacağı kalmamıştır.

Firma sözleşme gereği yapılan %3 geçici kabul kesintisi olan 326.020,66 TL ‘yi

16.07.2018 tarih ve 25930 yevmiye numaralı temliğe istinaden yine ŞEKERBANK’ a

devretmiş olup mali imkânlar çerçevesinde finans kuruluşuna ödenecektir. ” şeklinde detaylandırıldığı,

2.1.4) Yapılan temlik sözleşmelerine ilişkin, yapım işi sözleşmesinde belirtildiği üzere

Gölbaşı Belediyesi’nden gerekli izinlerin alındığı, Belediye tarafından mali imkânlar

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

ölçüsünde ödeme yapılacağı belirtilerek, temlik edilen alacaklar için mali imkânlar ölçüsünde ödemelerin sıraya konulduğu,

2.1.5) Firmanın temlik vermiş olduğu 326.020,66 TL geçici kabul kesintisi dışında

Belediye’den başka herhangi bir alacağı bulunmadığı,

2.1.6) Şikâyetçi firmanın vermiş olduğu temliklere ilişkin uğramış olduğunu iddia ettiği

zararlara karşı Belediye’den faiz talebinde bulunmasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Yargıtay’ın bir kararında, alacağın temliki ile alacağın bunu devralan üçüncü kişiye geçeceğini, temlik edenin alacak üzerinde bir tasarruf hakkının kalmayacağını, söz konusu alacağın temlik edenin malvarlığından çıkacağını, belirtmekle karşı tarafın vermiş olduğu temliklere ilişkin faiz talebinde bulunmasının haksız olduğunu kanıtladığı,

2.1.7) Şikâyetçi firmanın 50.883,07 TL’lik stopaj kesintisi ile ilgili olarak iddiasının ise

yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, firmanın buna ilişkin olarak Gölbaşı

Vergi Dairesine aynı şekilde itirazda bulunduğu ve talebinin reddedildiği,

2.1.8) Şikâyetçi firma tarafından Gölbaşı Belediyesi’nden hakediş alacaklarına yönelik Türk

Ekonomi Bankası A.Ş. Mithatpaşa Şubesi lehine 14/11/2017 tarihli 1.875.808,99 TL, 06/12/2017 tarihli 1.364.466,74 TL tutarında alacağın temliki işlemi gerçekleştirdiği, söz konusu temlik formlarında özet olarak; “ … IV.2- Temlik Eden ve Kredili Müşteri, temlik konusu alacak Temlik Borçlusu tarafından Temellük Eden’e tümüyle ödeninceye kadar borçtan sorumlu olmaya devam eder. Bu nedenle, Temlik Eden, Temlik Borçlusu tarafından borcun Temellük

Eden’in ilk isteminde ödenmemesi durumunda başkaca bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın Temlik Borçlusu ile birlikte kendisine veya ve Kredili Müşteri’ye başvurulmasını kabul eder.

IV.3- Temlik Eden, Temlik Borçlusunun Temellük Eden’e B.K. md. 188 uyarınca takas dâhil herhangi bir def’i ileri sürmesi durumunda Temellük Eden’in, temlik edilen alacağın tahsili konusunda herhangi bir yasal işlem yapıp yapmamakta muhtar olduğunu ve Temlik Eden’in temlik konusu borçtan sorumlu olacağını, ayrıca

Temlik Edenin Temlik Borçlusuna karşı yapacağı her türlü dava ve takip nedeni ile doğabilecek tüm masrafları ödemeyi kabul ve taahhüt eder….

V.I- Temellük Eden’in Temlik Eden’i veya Kredili Müşteri’yi taraflar arasında imzalanmış/imzalanacak Kredi Sözleşmeleri hükümleri gereğince borcun tamamı üzerinden takip etme yetkisi saklıdır…”

2.1.9) Aynı şekilde firma, Gölbaşı Belediyesi’nden hakediş alacaklarına yönelik Şekerbank

T.A.Ş. lehine 20/03/2018 tarihli 750.000 TL, 16/07/2018 tarihli 1.226.000 TL tutarında alacağın temliki işlemi gerçekleştirdiği, söz konusu temlik formlarında özet olarak; “… Gölbaşı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü kurumundan tahakkuk etmiş veya edecek olan hakediş, istihkak vs. her türlü alacaklarından toplam 750.000.TL’lik (Yediyüzellibintürklirası) kısmını, ödenmek üzere, Gürtur İnşaat Taahhüt Enerji Sanayi ve Tic. Ltd.Şti.’nin Şekerbank T.A.Ş. Balgat şubesinde ve diğer tüm şubelerinde doğmuş ve doğacak, nakdi ve gayrinakdi her türlü kredilerinin ve kredi geri ödemelerinin, faiz

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

ve sair ferilerinin teminatını teşkil etmek üzere, Şekerbank T.A.Ş. Balgat Şubesi’ne

Borçlar Kanununun 183 ve devam maddelerindeki temlikle ilgili hükümleri gereğince bütün hakları ile birlikte gayrikabili rücu olmak üzere devir ve temlik ettim.

Temlik ettiğim miktar ile ilgili ödemeyi muhataptan talep, tahsil ve ahzu kabza, temellük eden Şekerbank T.A.Ş. Balgat Şubesi’nin yetkili olduğunu ve bu miktar üzerinden hiçbir hak ve alacağımızın olmadığını beyan ve kabul ederim…

İşbu alacak temlikine rağmen; ŞEKERBANK T.A.Ş.’nin Kredi Sözleşmeleri gereğince alacağının tamamının faiz ve ferileri ile birlikte muaccel kılmaya ve alacağının tamamı üzerinden krediyi kat’ etme yetkisinin bulunduğunu, işbu alacak temlikinin borcun tamamı üzerinden Şekerbank T.A.Ş.’nin takip hakkını etkilemeyeceğini ve ŞEKERBANK

T.A,Ş.’nin şirketimiz ile müteselsil kefiller hakkında yasal yollara müracaat hakkının bulunduğunu, ŞEKERBANK T,A.Ş.’nin şirketimiz velveya müşterek borçlu müteseselsil kefillerin vermiş oldukları diğer teminatlara müracaat edebileceğini, takas mahsup haklarını re’sen kullanmaya yetkili olduğunu ve bu hususlara hiçbir itirazımız olmadığını beyan, kabul ve taahhüt ederim…” şeklinde temlike ilişkin şartlar konulduğu tespit edilmiştir.

2.2) Gelir İdaresi Başkanlığının (Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir

Vergileri Grup Müdürlüğü) 28/10/2019 tarih ve E.370449 sayılı yazısı ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin tetkikinden;

2.2.1) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42 nci maddesinde, birden fazla takvim yılına

sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zararın işin bittiği yıl kati olarak tespit edileceği ve tamamının o yılın geliri sayılacağının hükme bağlandığı, bir işin bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için, inşaat ve onarma işi olması, işin taahhüde bağlı olarak başkaları hesabına yapılması ve birden fazla takvim yılına sirayet etmesi gerektiği, aynı Kanunun 44 üncü maddesinde, inşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarihin; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarihin bitim tarihi olarak kabul edileceği belirtildiği, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi

Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, Gelir Vergisi Kanununda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden istihkak sahiplerinin kurumlar vergisine mahsuben vergi kesintisi yapmak zorunda oldukları hükme bağlanmış olup söz konusu kesinti tutarı 2009/14594 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 03.02.2009 tarihinden itibaren %3 olarak belirlendiği,

2.2.2) Bu hükümler gereği, Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen ve şikâyete

konu olan işlerin yıllara sâri olması nedeniyle yapılacak hak ediş ödemeleri üzerinden gelir/kurumlar vergisi tevkifatı yapılması gerekmekte olup, söz konusu işler için düzenlenecek geçici kabul tutanağının onay tarihinden sonra yapılacak olan hakediş ödemeleri üzerinden gelir/kurumlar vergisi tevkifatı yapılması söz konusu olmayacağı,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

herhangi bir nedenle geçici kabul tutanağının onaylandığı tarihten sonra yapılan ödemeler üzerinden gelir/kurumlar vergisi tevkifatı yapılmış olması halinde ise yapılan kesinti fazla ve yersiz ödenen vergi niteliğini kazanacağı, fazla ve yersiz ödenen vergilerin iade işlemleri ile ilgili olarak, 252 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “3.Gelir ve Kurumlar Vergisi ile

İlgili Vergi Hatalarından Kaynaklanan İade İşlemleri” başlıklı bölümünün “3.2. Diğer Vergi

Borçlarına Mahsup veya Nakden İade” başlıklı alt bölümünde; “Fazla veya yersiz olarak vergi tahakkuk ettirilmesine neden olan vergi hatasının düzeltilmesi halinde, vergi hatası nedeniyle fazla olarak tahakkuk ettirilmiş verginin ödenmiş olması şartıyla, verginin mükellefe iadesi gerekmektedir.

Vergi borçlarına mahsup talebi halinde bu talebin bir dilekçe ile vergi dairesine bildirilmesi gerekmektedir. Düzeltme işlemi ile iade işleminin aynı vergi dairesi tarafından gerçekleştirilmesi durumunda iade işlemi için dilekçe dışında ayrıca bir belge ibrazına gerek yoktur. Vergi dairelerinin farklı olması halinde hata nedeniyle fazladan tahakkuk etmiş olan verginin ödendiğini gösteren belgenin ibrazı gereklidir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

2.2.3) Ayrıca tevkif yoluyla kesilen vergilerin iade işlemleri ile ilgili olarak GİB tarafından

yayımlanan 2017/3 Seri No’lu Uygulama İç Genelgesinde; “… gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinden fazla veya yersiz olarak tevkif suretiyle kesilerek vergi dairesine ödenen vergilerin nakden veya mahsuben iadesi aşağıdaki şekilde yapılacaktır.

Fazla veya yersiz olarak yapılan tevkifatların iadesine ilişkin olarak her bir vergilendirme dönemi için ayrı ayrı (1C) dilekçesi ile olmak kaydıyla adına fazla veya yersiz olarak tevkifat yapılan mükellef tarafından kendisinin gelir/kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine doğrudan iade talebinde bulunabileceği gibi aynı kişi tarafından fazla veya yersiz tevkifatı yapan mükellefin muhtasar yönünden bağlı olduğu vergi dairesine de iade talebinde bulunabilecektir.

Ayrıca, fazla veya yersiz tevkifatı yaparak muhtasar beyanname ile beyan eden mükellef tarafından da kendisinin muhtasar yönünden bağlı olduğu vergi dairesine iade talebinde bulunulabilecektir.

…

Fazla veya yersiz yapılan tevkifatların iade işlemleri, fazla veya yersiz olarak tevkif edilen vergilerin muhtasar beyanname ile beyan edilerek ödendiği vergi dairesince yapılacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre iade talebini yerine getirecek vergi dairesince, fazla veya yersiz olarak yapılan tevkifatın iade edilmesinden önce; …

– Fazla veya yersiz olarak tevkif edilerek ödenen vergilerin beyan edildiği döneme ilişkin muhtasar beyannamenin tevkifata tabi ödemelere ait bildirim bölümünde adına tevkifat yapılan mükellefin bilgilerinin yer aldığının tespit edilmesi halinde,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

muhtasar beyannameye ilişkin düzeltme beyannamesi aranılmaksızın, düzeltme fişi kuralına göre gerekli düzeltme işlemi yapılarak, 6183 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi de göz önünde bulundurularak tevkifat yapanın hesabından adlarına fazla veya yersiz olarak tevkifat yapılana nakden veya mahsuben iade işlemi gerçekleştirilecektir.” şeklinde açıklamalara verildiği,

2.2.4) Konuyla ilgili olarak Hitit ve Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlükleri ile yazışmalar

yapıldığı ve yazışmalar neticesinde; Hitit Vergi Dairesinin 4490291130 vergi kimlik numaralı mükellefi Gür-Tur Akçelik İş Ortaklığı ile Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından yapılan sözleşmeye “Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım İşi”ne ilişkin geçici kabul tutanağının 12.02.2018 tarihinde onaylandığı, ödevli kurumun 2018 hesap döneminde mahsuba konu ettiği söz konusu işle ilgili tevkifatlar arasında yersiz kesintiye konu olabilecek bir kesinti beyanının bulunmadığı, aynı vergi dairesinin 4490291331 vergi kimlik numaralı mükellefi Tur-Çelik İş Ortaklığı ile Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından yapılan sözleşmeye “Şehir Parkı Yapılması Yapım İşi “ne ilişkin geçici kabul tutanağının 12.02.2018 tarihinde onaylandığı, ödevli kurumun 2018 hesap döneminde mahsuba konu ettiği söz konusu işle ilgili tevkifatlar arasında yersiz kesintiye konu olabilecek bir kesinti beyanının bulunmadığı, adı geçen Mükellefler tarafından Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğüne söz konusu iş nedeniyle kendilerinden yapılan yersiz kesintinin iadesine ilişkin olarak

23.08.2019 tarihinde verilen dilekçeler ile Gölbaşı Belediye Başkanlığınca Geçici Kabul

Tutanağının onayından sonra 2018/Temmuz döneminde kendilerine ödenen hak edişler üzerinden yapılan stopaj kesintilerinin yersiz kesinti olması nedeniyle iadesini talep ettikleri; ancak, Gölbaşı Belediye Başkanlığının 2018/ Temmuz dönemine ait Gelir Stopaj beyannamesinde, Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 4490291130 vergi kimlik numaralı mükellefi Gür-Tur Akçelik İş Ortaklığı ve 4490291331 vergi kimlik numaralı mükellefi Tur

Çelik İş Ortaklığı adına herhangi bir stopaj kesintisi yapıldığını gösteren beyanının bulunmadığı, bu nedenle mükellef dilekçelerine herhangi bir işlem yapılmadığı,

2.2.5) Gölbaşı Belediye Başkanlığı tarafından Gür-Tur Akçelik İş Ortaklığı tarafından

üstlenilen … Mah. … Ada 3 Parsel Üzerine Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması İşi için düzenlenen 12 Nolu Hak edişe ait 03.07.2018 tarihli “Ödeme Emri Belgesi” ile yükleniciye yapılan ödeme üzerinden %3 oranında 50.883,07.-TL tutarında stopaj kesintisi yapıldığı, ancak kesintiyi yapan Gölbaşı Belediyesi (Fen İşleri Müdürlüğü) tarafından muhtasar beyannamelerinde herhangi beyan ve bildirimde bulunulmadığı, yine Gölbaşı Belediye

Başkanlığı tarafından Tur-Çelik İş Ortaklığı tarafından üstlenilen … Mah. … Ada ile …

Adalar Arasına Şehir Parkı Yapılması İşi için düzenlenen 9 Nolu Hakedişe ait 09.07.2018 tarihli “Ödeme Emri Belgesi” ile yüklenici yapılan ödeme üzerinden %3 oranında 111.507,49-TL tutarında stopaj kesintisi yapıldığı, ancak kesintiyi yapan Gölbaşı Belediyesi (Fen İşleri Müdürlüğü) tarafından muhtasar beyannamelerinde herhangi beyan ve bildirimde bulunulmadığının anlaşıldığı ve konuya ilişkin belgelerin yazı ekinde gönderildiği,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

2.2.6) Bu hüküm ve açıklamalara göre, Gölbaşı Belediye Başkanlığınca ihale edilen şikâyete

konu işlerin birden fazla yıla sirayet eden inşaat ve onarma işleri kapsamında olması nedeniyle yüklenicilere yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi

Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca %3 oranında tevkifat yapılması gerekmekte ise de, işin bitim tarihini belirleyen geçici kabul tutanağının idarece onaylandığı tarihten sonra yapılan söz konusu işlerle ilgili hak ediş ödemeleri üzerinden gelir/kurumlar vergisi stopajı yapılması söz konusu olmayacağından, mükellef adına

Temmuz/2018 döneminde yapılan ödemeler üzerinden yapılan kesintiler yukarıda yer alan hükümler ve açıklamalar çerçevesinde yersiz kesinti olarak değerlendirilecek olup, Gölbaşı

Belediyesi tarafından yapılan kesintilerin muhtasar yönünden bağlı bulunduğu vergi dairesine ilgili dönem muhtasar beyannamesi beyan etmemiş olması nedeniyle vergi dairesince iade edilmesi söz konusu olmayacağı, bu nedenle, hazineye intikal ettirilmemiş olan (muhtasar beyanname ile vergi dairesine beyan edilmeyen) tevkifat tutarlarının kesintiyi yapan Gölbaşı Belediyesinden aranması gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 09/11/1982 tarih ve 17863 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe

giren 2709 sayılı T.C. Anayasasının;

3.1) “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde;

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,

3.2) ” Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları ” başlıklı 65 inci maddesinde,

“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir”,

3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde, “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük

Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ”,

4) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması”

başlıklı 1 nci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

5) 29/06/2012 tarih ve 28338 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 6328

sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun;

5.1) “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

6) 24/12/2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018

sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;

6.1) “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;

“ Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır”,

6.2) “Bütçe ilkeleri” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“ …

l) Bütçe gelir ve gider tahminleri ile uygulama sonuçlarının raporlanmasında açıklık, doğruluk ve malî saydamlık esas alınır.

m) Kamu idarelerinin tüm gelir ve giderleri bütçelerinde gösterilir.

n) Kamu hizmetleri, bütçelere konulacak ödeneklerle, mevzuatla belirlenmiş yöntem, ilke ve amaçlara uygun olarak gerçekleştirilir.

o) Bütçelerde, ödenekler belirli amaçları gerçekleştirmek üzere tahsis edilir.”,

6.3) “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin

ikinci fıkrasında; “…

Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir. Ancak, sırasıyla kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, tarifeye bağlı ödemelere, ilama bağlı borçlara, ödenmemesi halinde gecikme cezası veya faiz gibi ek yük getirecek borçlara ve ödenmesi talep edilen emanet hesaplarındaki tutarlara öncelik verilir…”

6.4) “Kamu idarelerinin sorumluluğu” başlıklı 76 ncı maddesinin ikinci fıkrasında;

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

“ Kamu idareleri ve görevlileri; malî yönetim ve kontrol sistemleri ile bütçenin hazırlanması, uygulanması, sonuçlandırılması, muhasebeleştirilmesi, raporlanması işlemlerine ait bilgi ve belgeleri denetimle görevlendirilmiş olanlara ibraz etmek, görevin sağlıklı yapılmasını sağlayacak önlemleri almak ve her türlü yardım ve kolaylığı göstermek zorundadır.”,

7) 04/02/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 6098

sayılı Türk Borçlar Kanununun;

7.1) 183 ile 194 üncü maddeleri arasında düzenlenen “Borç İlişkilerinde Taraf

Değişiklikleri” başlıklı beşinci bölümünün “Alacağın Devri” birinci ayırımında; A. Koşulları

I. İradi devir

1. Genel olarak

MADDE 183- Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.

Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.

2. Şekli

MADDE 184- Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.

Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.

II. Yasal veya yargısal devir ve etkisi

MADDE 185- Alacağın devri kanun veya mahkeme kararı gereğince gerçekleşmişse, bu devir özel bir şekle ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek olmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.

B. Devrin hükümleri

I. Borçlunun durumu

1. İyiniyetle yapılan ifa

MADDE 186– Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur.

2. İfadan kaçınma ve tevdi

MADDE 187- Kime ait olduğu çekişmeli bulunan bir alacağın borçlusu, ifadan kaçınabilir ve alacağın konusunu hâkim tarafından belirlenen yere tevdi etmekle borçtan kurtulur.

Borçlu, alacağın çekişmeli olduğunu bildiği hâlde ifada bulunursa, bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.

Dava konusu olan çekişme mahkemece henüz sonuca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir.

3. Borçluya ait savunmalar

MADDE 188- Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.

Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir.

II. Öncelik hakları ve bağlı hakların geçişi

MADDE 189- Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer.

Asıl alacakla birlikte işlemiş faizler de devredilmiş sayılır.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

III. Senet ve belgelerin teslimi ve bilgi verilmesi

MADDE 190- Devreden, devralana alacak senedi ile elinde bulunan ispatla ilgili diğer belgeleri teslim etmek ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür.

IV. Garanti

1. Genel olarak

MADDE 191- Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur.

Alacak bir edim karşılığı olmaksızın devredilmiş ya da kanun gereğince başkasına geçmişse, devreden veya önceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir.

2. İfaya yönelik devir

MADDE 192- Alacaklı, alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte borca mahsup edilecek miktarı belirlememişse devralan, ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağına mahsup etmek zorundadır.

3. Sorumluluğun kapsamı

MADDE 193- Devralan garanti ile yükümlü olan devredenden aşağıdaki istemlerde

bulunabilir:

1. İfa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini.

2. Devrin sebep olduğu giderleri.

3. Borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol açtığı giderleri.

4. Devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararlarını.

C. Özel hükümlerin saklılığı

MADDE 194- Bazı hakların devrine özgü olarak kanunla konulmuş bulunan hükümler saklıdır.”,

8) 06/01/1961 tarih ve 10700 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 193

sayılı Gelir Vergisi Kanununun;

8.1) “Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işleri” başlıklı 42 nci

maddesinde; “Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir.

Mükellefler bu madde kapsamına giren hallerde her inşaat ve onarım işinin hasılat ve giderlerini ayrı bir defterde veya tutmakta oldukları defterlerin ayrı sayfalarında göstermeye ve düzenleyecekleri beyannamaleri işlerin ikmal edildiği takvim yılını takip eden yılın Mart ayının başından yirmibeşinci günü akşamına kadar vermeye mecburdurlar.”,

8.2) “İnşaat ve onarma işlerinde işin bitimi” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“İnşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edilir.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Bitim tarihinden sonra bu işlerle ilgili olarak yapılan giderler ve her nam ile olursa olsun elde edilen hasılat, bu giderlerin yapıldığı veya hasılatın elde edildiği yılın kar veya zararının tespitinde dikkate alınır.”

9) 21/06/2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 5520

sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun;

9.2) “Vergi kesintisi” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrası ve (a) bendinde;

“ Kamu idare ve kuruluşları, iktisadî kamu kuruluşları, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, ziraî kazançlarını bilânço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler; kurumlara avanslar da dâhil olmak üzere nakden veya hesaben yaptıkları aşağıdaki ödemeler üzerinden istihkak sahiplerinin kurumlar vergisine mahsuben % 15 oranında kesinti yapmak

zorundadırlar:

a) Gelir Vergisi Kanununda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan hak ediş ödemeleri…”,

10) 06/04/2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 252

Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin;

10.1) “3. Gelir ve Kurumlar Vergisi ile İlgili Vergi Hatalarından Kaynaklanan İade

İşlemleri” başlıklı bölümünün “3.2. Diğer Vergi Borçlarına Mahsup veya Nakden İade” başlıklı alt bölümünde; “ Fazla veya yersiz olarak vergi tahakkuk ettirilmesine neden olan vergi hatasının düzeltilmesi halinde, vergi hatası nedeniyle fazla olarak tahakkuk ettirilmiş verginin ödenmiş olması şartıyla, verginin mükellefe iadesi gerekmektedir.

Vergi borçlarına mahsup talebi halinde bu talebin bir dilekçe ile vergi dairesine bildirilmesi gerekmektedir. Düzeltme işlemi ile iade işleminin aynı vergi dairesi tarafından gerçekleştirilmesi durumunda iade işlemi için dilekçe dışında ayrıca bir belge ibrazına gerek yoktur. Vergi dairelerinin farklı olması halinde hata nedeniyle fazladan tahakkuk etmiş olan verginin ödendiğini gösteren belgenin ibrazı gereklidir.

Mahsubu talep edilen vergi borçları için, mükellefin vergi hatasının düzeltilmesini ilgili vergi dairesine dilekçe ile haber verdiği tarih itibariyle mahsup işlemi yapılmış sayılır ve mahsubu talep edilen vergi borçları için bu tarihten itibaren gecikme zammı hesaplanmaz.”,

11) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

11.1) “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin;

11.1.1) 1 inci fıkrasında; “İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının,

sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

süresi; varsa süre uzatımları da dâhil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.”,

11.1.2) 2 ve 3 üncü fıkralarında; “(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek

haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması, d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,”,

11.1.3) 4 üncü fıkrasında; “(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini

Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”,

11.1.4) 5 ve 6 ncı fıkralarında; “(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının

zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.”,

11.1.5) 7 ve 8 inci fıkralarında; “(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin

meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.”,

11.1.6) 9 uncu fıkrasında; “(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih

veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükümlerine amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

12) Kamu Denetçisi tarafından, yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan

döneme ilişkin sürenin hesaplanmasında havanın meteorolojik açıdan çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşmesinin ilgili madde hükümleri gereğince gecikme cezası uygulanması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 183 ve devamı maddeleri gereğince banka ve finans kuruluşlarına devredilen alacak ile ilgili tutarın belli olması, alacağın devri neticesinde borcun tamamen devir alanın sorumluluğuna geçmesi, temlik sözleşmelerinde kredi borcu ile ilgili devredenin sorumluluğunun devam edeceğinin hüküm altına alınması, Gölbaşı

Belediyesi devir izin yazılarında, mali imkânlar dâhilinde ödeme yapacağının belirtilerek sıraya alınması, 02/11/2016 tarihli sözleşmenin 11.2 maddesine göre hakedişlerin süresinde ödenmemesi nedeniyle mağduriyetin oluşması ile ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre madde hükmünün muaccelliyet şartı olup, temerrüde esas alınmasının mümkün olmaması gerekçeleriyle temlik edilen alacakların ödemelerindeki gecikme nedeniyle oluşan zararın talep edilmesinin idare tarafından reddedilmesine ilişkin idari işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; ancak şikâyete konu edilen idarenin hakediş düzenlenmek suretiyle ödenebilir duruma gelmiş olan borcunu ödememesinin hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan ‘belirlilik’ ve ‘hukuki güvenlik’ ilkelerine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil edeceği dikkate alınarak, Gölbaşı Belediyesi tarafından alacakların en kısa sürede ödenmesi ve Kanuna aykırı kesildiği iddia edilen verginin iade edilmesi ile ilgili olarak, Gelir

İdaresi Başkanlığının (Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup

Müdürlüğü) yazısı ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda Gölbaşı Belediyesi tarafından yapılan kesintilerin muhtasar yönünden bağlı bulunduğu vergi dairesine ilgili dönem muhtasar beyannamesi beyan etmemiş olması tevkifat tutarları ile ilgili Gölbaşı Belediyesi nezdinde gerekli çalışmaların yapılması gerektiği yönünde hazırlanan Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar

Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

13) Şikâyetçinin dilekçe ve ekleri incelendiğinde özet olarak; 19/09/2016 tarihli … Mahallesi,

… ada, 3 parsel üzerine “Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım İşi” ait sözleşme ile işe başlandığı, sözleşmenin 9.2. maddesine göre işin bitişinin işyeri teslim tarihi olan 26.09.2016 tarihinden itibaren 410 gün olarak belirlendiği ve işin 10/11/2017 tarihinde tamamlandığı, idarenin ödemeleri vaktinde yapmaması, projeleri vaktinde teslim etmemesi ve proje değişiklikleri yapması gibi aslında idareden kaynaklanan ve elde olmayan sebepler ile gecikmeler yaşandığı ve idareden işin süresinin uzatılması talebinde bulundukları, idare tarafından cezalı çalışma yapıldığının bildirildiği ve işin tamamlaması için 90 gün süre verildiği; fakat verilen süre içinde kış mevsimine ve inşaatta çalışılamayacağı döneme girildiği, sürenin kısa olduğu ve gecikmelerden firmalarının sorumlu tutulmaması gerektiği hususunu idareye defaten bildirdikleri, buna rağmen idare tarafından kendilerine gecikme cezası uygulandığı, ihale ile ilgili alacakların büyük bir kısmının borçlarına karşılık banka ve faktoring firmasına temlik edildiği, 19/09/2016 tarihli sözleşmesinin 11.2 maddesine göre, hazırlanan hakedişlerin raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödeneceği hüküm altına alınmış iken, idarenin ödemeleri vaktinde yapmaması nedeniyle zararlarına sebebiyet verildiği iddia edilerek, 447.261,63 TL faizin ödenmemesi için anapara 754.125,19 TL nin, hakediş ödemelerinin gecikmesi nedeniyle bankalara ve finans kuruluşlarına ödenen 612.900,66 TL vade farkı zararı ve 50.883,07 TL alacak bakiyesi olmak üzere toplamda 663.783,73 TL nin, hakediş ödemesinde mahsup edilen gecikme cezası 279.087,00 TL nin ivedilikle ödenmesi talep edilmektedir.

14) Şikâyet başvurularının çözüme kavuşturulması amacıyla konunun muhatapları olarak

Gölbaşı Belediye Başkanlığı ve haksız olarak kesildiği iddia edilen vergi ile ilgili Ankara Vergi

Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulması üzerine, Gölbaşı Belediye

Başkanlığının cevap yazısı ve eklerinin tetkikinden; yüklenici firma tarafından ihale bedelinin büyük bir çoğunluğunun finans kuruluşları ve üçüncü şahıslara temlik olarak verildiği, alacağın temlikinin, Türk Borçlar Kanununun 183-194 üncü maddeleri arasında düzenlendiği; ancak kanunda tanımının yapılmadığı, alacağın temlikinin mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemi olduğu, temlik işlemi ile devredenin sahip olduğu alacak hakkının kendi malvarlığından çıktığı ve devralanın malvarlığına geçtiği, temlik ile birlikte alacaklı sıfatının devredenden devralana geçtiği, sözleşmenin aktif süjesinin değişmiş olduğu, şikâyetçi firmanın temlik vermiş olduğu alacaklar dışında Gölbaşı Belediyesi’nden olan alacağının sadece 326.020,66 TL olduğu, firmanın vermiş olduğu temliklere ilişkin uğramış olduğunu iddia ettiği zararlara karşı Belediye’den faiz talebinde bulunmasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Yargıtay’ın bir kararında, alacağın temliki ile alacağın bunu devralan üçüncü kişiye geçeceği, temlik edenin alacak üzerinde bir tasarruf hakkının kalmayacağı, söz konusu alacağın temlik edenin malvarlığından çıkacağı yönünde kanaat belirttiği, bu nedenle karşı tarafın vermiş olduğu temliklere ilişkin faiz talebinde bulunmasının haksız olduğu, firmanın 50.883,07 TL’lik stopaj kesintisi ile ilgili olarak iddiasının ise yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, firmanın buna ilişkin olarak Gölbaşı Vergi Dairesine aynı şekilde itirazda bulunduğu ve talebinin reddedildiği tespit edilmiştir.

15) 50.883,07 TL’lik stopaj kesintisi ile ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığının (Ankara

Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü) cevap yazısı

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

ve eklerinin tetkikinden, Gölbaşı Belediye Başkanlığınca ihale edilen şikâyete konu işlerin birden fazla yıla sirayet eden inşaat ve onarma işleri kapsamında olması nedeniyle yüklenicilere yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca %3 oranında tevkifat yapılması gerekmekte ise de, işin bitim tarihini belirleyen geçici kabul tutanağının idarece onaylandığı tarihten sonra yapılan söz konusu işlerle ilgili hak ediş ödemeleri üzerinden gelir/kurumlar vergisi stopajı yapılması söz konusu olmayacağından, mükellef adına Temmuz/2018 döneminde yapılan ödemeler üzerinden yapılan kesintilerin ilgili mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde yersiz kesinti olarak değerlendirileceği, ayrıca Gölbaşı Belediyesi tarafından yapılan kesintilerin muhtasar yönünden bağlı bulunduğu vergi dairesine ilgili dönem muhtasar beyannamesi beyan etmemiş olması nedeniyle vergi dairesince iade edilmesi söz konusu olmayacağı, bu nedenle, hazineye intikal ettirilmemiş olan (muhtasar beyanname ile vergi dairesine beyan edilmeyen) tevkifat tutarlarının kesintiyi yapan Gölbaşı

Belediyesinden aranması gerektiği yönünde kanaat belirttiği tespit edilmiştir.

16) Şikâyetçinin talepleri ve İdarelerin cevapları kapsamında konunun İdare tarafından

kesilen gecikme cezasının durumu, banka ve finans kuruluşları lehine alacağın temliki işlemi, 02/11/2016 tarihli sözleşmesinin 11.2 maddesine göre, hazırlanan hakedişlerin süresinde ödenmemesi, kanuna aykırı kesilen stopaj vergisinin iade edilmesi olmak üzere dört açıdan ele alınması gerektiği tespit edilmiştir.

17) İdare tarafından kesilen gecikme cezası iddiası ile ilgili olarak, inşaat türü yapım

işlerinde özellikle kış mevsiminde hava şartlarının olumsuz etkilerinin dikkate alınması teknik bir gereklilik olarak görülmüş ve ihale edilen işlerde sözleşmede bu durum göz önüne alınmıştır.

Konu ile ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 9 uncu fıkrası “İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü gereğince, sözleşmede tespit edilen özel bir süre veya tarih dışında başka bir kayıt yoksa kış mevsimi gibi havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağı için yüklenicinin çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatımı isteğinde bulunmasının önü kapatılmıştır. Şartnamede belirlendiği üzere, ilgili

Sözleşmenin 9.1. maddesinde “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 (yedi) gün içinde

Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak ise başlanır.” şartının, 9.2. maddesinde “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 410 (DörtYüzOn) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” şartının, 9.4.

maddesinde ise; “Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12.2016-01.04.2017 tarihleri arasındaki 120 (YüzYirmi) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları verine getirerek isi tamamlaması

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır” şartının Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen amir hükümle uyumlu olduğu, yani sözleşmede sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilemeyeceği belirtilmiştir.

18) Şikâyetçinin süre uzatımı iddiasına gerekçe gösterdiği Sayıştay Genel Kurulunun

08/12/1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 2886 sayılı Devlet İhale

Kanunu hükümlerinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin bir karar olduğu, idare tarafından 4734 ve 4735 sayılı Kanunların yürürlükte olduğu döneme ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulunun 30/10/2013 tarih ve 37777 sayılı kararında; “… Söz konusu iş Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş, istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir. İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada, yüklenici tarafından teklif verildiği ve sözleşme imzalandığı esnada bilinmektedir. 31/08/2007 tarihinde ihale edilen iş için 21/09/2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır. Geçici kabul tutanağında işin bitirildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihi 30/04/2008 olarak yer almaktadır. İş yeri teslimi 24/09/2007’de yapılıp, iş bitimi 02/12/2007 olarak belirlenmesine karşılık 30/04/2008’de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 150 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçe talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 20. Maddesiyle 14.850,00 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine,…” denilmek suretiyle süre uzatımı talebi ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince uygun görülmemiştir.

19) Sözleşme hükümleri doğrultusunda 26/09/2016 tarihinde yer teslimi yapılarak, işin bitimi

için verilen 410 günlük sürede hava şartlarının süre uzatımına gerekçe olmayacağı açıkça belirtilmiştir. Sürenin belirlenmesinde sözleşme gereği çalışılmayan süre olan 01.12.2016-

01.04.2017 tarihleri arasındaki 120 günlük süre başta hesaba katılmıştır. Bu süreçte idare

tarafından 90 günlük ilave süre verilmiştir. Eldeki bilgi ve belgeler dikkate alındığında Gölbaşı

Belediye Başkanlığı yetkilileri tarafından 01.12.2017 tarihinde yapılan kontrollerde işin bitmediği tutanakla tespit edilerek Sözleşmenin 25.l. maddesi gereğince gecikme cezası uygulaması ile ilgili şikâyetçi firmanın iddialarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

20) Alacağın temliki ile ilgili olarak, bu konu Türk Borçlar Kanunu madde 183 ve 194

arasında düzenlenmiştir. Kanunun 183’üncü maddesinde alacağın temliki; alacaklının bir borç

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

ilişkisinden doğan alacağını borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesi şeklinde tarif edilmiştir. Uygulamada hem devir hem de temlik kelimesi aynı anlamda kullanılmaktadır. Alacağın temliki, mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Kanunun 184 üncü maddesine göre alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Buna göre, devir yazılı şekilde yapılmaz ise geçersiz sayılır.

Diğer yandan Kanunda alacağın devri sözü verilmesi durumunda şekle bağlı tutulmamıştır.

Alacaklı, alacağının tamamını bir üçüncü kişiye devrettiğinde, borç ilişkisinde alacaklı tarafın bir hukuksal işleme dayanan değişimi söz konusu olacaktır. Alacağın bir başkasına devri alacaklının iradesine, yani üçüncü kişiyle yapmış olduğu sözleşmeye, bir kanun hükmüne veya bir mahkeme kararına dayalı olarak gerçekleşebilmektedir.

21) Türk Borçlar Kanunu 183 üncü maddesi gereğince alacağın devrinde, borçlunun rızası

aranmaz. Ancak bu konuda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin E. 2015/14545, K. 2017/1808 sayılı kararında; “… Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akiddir. 6098

Sayılı Türk Borçlar Kanununun 183. maddesi (B.K. 162.md) hükmüne göre; “kanun sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı borçlunun rızasını aramaksızın alacağını 3. bir kişiye devredebilir”. Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, yüklenici olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan idareden isteyebileceği gibi Türk Borçlar Kanununun 183.

maddesi (B.K. 162.md) hükmünden yararlanarak idarenin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını sözleşmenin diğer tarafına karşı ileri sürebilir. Zira alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer…

… Davacı da bu temliknameye istinaden 108.900,00 TL alacağın tahsilini istemiş ise de; dava dışı yüklenici şirket ile davalı üniversite arasında yapılan sözleşmenin 13/2.

maddesine göre; “yüklenici yapılan işe ilişkin hak ediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez.” hükmü nedeniyle, dava dışı yüklenici davalı üniversitenin rızasını almaksızın alacağını temlik edemeyeceğinden davacı, dava dışı yüklenici ile aralarındaki temliknameye istinaden davalı üniversiteden talepte bulunamaz. Davacı tarafından, alacağın temliki hususunda davalı üniversitenin yazılı izninin alındığı da iddia ve ispat edilememiştir. Hal böyle olunca davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bozmayı gerektirir…” denilmekle, sözleşmede belirtilmesi halinde idarenin (borçlunun) yazılı izni şart koşulmuştur.

Şikâyete konu olayda, yüklenicinin yapım işini sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak tamamladığı yapım işine ait hakedişini banka ve faktoring firmalarına temlik etmesi ile ilgili

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

sözleşmenin 11.5. maddesine göre; “ Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve

İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir” maddesine göre temlik işlemi Gölbaşı

Belediyesi tarafından uygun bulunmakla, şekil açısından mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiştir.

22) Alacak devrinin konusunu alacak hakkı oluşturmakla beraber Kanunun 189 uncu maddesi

gereğince bu alacağa bağlı yan hakları da kapsar. Yani yüklenicinin hakediş bedelini banka, faktoring firması vb. üçüncü tarafa devretmesi ile devredilen alacağa işlemiş faizler de devredilmiş sayılır. Şikayete konu edilen olayda hakediş alacaklarına farklı tarihlerde belirlenen tutarlarda temlik sözleşmesi yapılmıştır. Daha sonra bu idare tarafından onaylanmıştır.

Sözleşme ve onaylarda hakediş alacağına ilişkin faizler ile ilgili açık bir belirleme yapılmamıştır. İdare tarafından ödemelerin imkânlar ölçüsünde yapılacağı şartı ile temlik izni verildiği tespit edilmiştir.

23) Alacağın devri de, hukuki bir sebebe, borçlandırıcı bir işleme dayanmalıdır. Hukuki sebep

bir sözleşme, vasiyetname ya da kanundan doğan bir borç olabilir. Devir genelde böyle bir borcu ifa etmek, yerine getirmek için yapılır. Borçlunun, herhangi bir borcunu ifa etmek için de alacaklıya başka bir kişiden olan bir alacağını devretmesi sebeplerden bir tanesidir. Şikayete konu edilen konunun temelini ise devir edilen alacağa dönük faiz ve gecikme zamları değil, yüklenici firmanın devir yaptığı banka ve faktöring firmalarından çekmiş olduğu kredilere ilişkin faizler oluşturmaktadır. Bu noktada, kanunda açıkça bir düzenleme bulunmadığı için temlik sözleşmesi ve idarenin temlike izin vermesine ilişkin izin yazılarına bakmak gerekmektedir. Şekerbank T.A.Ş.’nin farklı tarihlerindeki sözleşmelerinde “… işbu alacak temlikine rağmen; ŞEKERBANK T.A.Ş.’nin Kredi Sözleşmeleri gereğince alacağının tamamının faiz ve ferileri ile birlikte muaccel kılmaya ve alacağının tamamı üzerinden krediyi kat’ etme yetkisinin bulunduğunu, işbu alacak temlikinin borcun tamamı üzerinden Şekerbank T.A.Ş.’nin takip hakkını etkilemeyeceğini ve ŞEKERBANK T.A,Ş.’nin şirketimiz ile müteselsil kefiller hakkında yasal yollara müracaat hakkının bulunduğunu, ŞEKERBANK T,A.Ş.’nin şirketimiz velveya müşterek borçlu müteseselsil kefillerin vermiş oldukları diğer teminatlara müracaat edebileceğini, takas mahsup haklarını re’sen kullanmaya yetkili olduğunu ve bu hususlara hiçbir itirazımız olmadığını beyan, kabul ve taahhüt ederim…” şeklinde, aynı şekilde Türk Ekonomi

Bankası A.Ş. ile yapılan temlik sözleşmelerinde özet olarak; “…Temlik Eden ve Kredili Müşteri, temlik konusu alacak Temlik Borçlusu tarafından Temellük Eden’e tümüyle ödeninceye kadar borçtan sorumlu olmaya devam eder. Bu nedenle, Temlik Eden, Temlik Borçlusu tarafından borcun Temellük Eden’in ilk isteminde ödenmemesi durumunda başkaca bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın Temlik Borçlusu ile birlikte kendisine veya ve Kredili Müşteri’ye başvurulmasını kabul eder. IV.3- Temlik Eden, Temlik Borçlusunun Temellük Eden’e B.K. md.

188 uyarınca takas dâhil herhangi bir def’i ileri sürmesi durumunda Temellük Eden’in, temlik

edilen alacağın tahsili konusunda herhangi bir yasal işlem yapıp yapmamakta muhtar olduğunu ve Temlik Eden’in temlik konusu borçtan sorumlu olacağını, ayrıca Temlik Edenin Temlik

Borçlusuna karşı yapacağı her türlü dava ve takip nedeni ile doğabilecek tüm masrafları ödemeyi kabul ve taahhüt eder… V.I- Temellük Eden’in Temlik Eden’i veya Kredili Müşteri’yi taraflar arasında imzalanmış/imzalanacak Kredi Sözleşmeleri hükümleri gereğince borcun

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

tamamı üzerinden takip etme yetkisi saklıdır…” şeklinde temlike ilişkin şartlar konulmuştur. Bu şartlar göstermektedir ki, yüklenici firma alacağın temliki ile belirlenen tutarları tümü ile üçüncü kişiye devretmiştir. Ancak temlik sözleşmesinde temlike konu olan tutarlar tam olarak belirtilmiş, bunun dışında devredilen alacağın faizleri ile ilgili bir belirleme yapılmamıştır.

Temlik edilen tarafından borcun ödenmemesi halinde devredenin sorumluluğunun devam edeceği ise sözleşmelerde açık olarak hükme bağlanmıştır.

24) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamındaki sözleşmelerde, hakediş

ödenmesinde idarelerce makul sürenin üstünde gecikilmesi veya hakedişin hiç ödenmemesi çok karşılaşılan bir sorundur. 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7. Maddesinin (f) bendine göre, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmelerde belirtilmesi zorunludur. Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme şartları arasında yer alan ve şikayete konu ihalede de aynı şekilde yer verilen 11.2. maddesinde ise; “Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan

Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir” düzenlemesi yer almaktadır. Kanunda, idarenin hakediş ödemesinde temerrüde düşmüş olması nedeniyle yüklenicinin sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğuna dair bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnemesinin 29 (4). maddesine göre, idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi süre uzatımı verilebilecek haller arasında sayılmıştır. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü, taraflardan birinin kendi borcunu ifa etmiş veya ifaya hazır bulunduğunu karşı tarafa bildirmiş olmasına bağlıdır. Türk Borçlar Kanununun 123 üncü maddesi gereğince hakediş alacaklısının kendisine tanınan seçim hakkını kullanmadan önce, temerrüde düşen borçluya ifada bulunması için uygun süre (mehil) tanıması gerekir. Hakediş ödeme borcunu yerine getirmeyen idarenin temerrüde düşmesi için ihtarname gönderilmesi hususu önemlidir. Borcun ifa edileceği günün belirlenmiş olması (kesin vade bulunması) halinde bu günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak, ne zaman düzenleneceği ve hangi tarih olduğu kesin olarak belirlenemeyen hakedişler ile ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 11/12/2014 tarih ve E.2014/1115, K.2014/7201 sayılı kararında; “… Mahkemece yüklenicinin hakediş alacağının yanısıra ayrıca hakedişlerin ödenmesi gereken tarihte ödenmemesi nedeniyle 305.149,10 TL işlemiş faiz alacağına hükmedilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesi ödeme yeri ve şartlarını düzenlemekte olup 12.2 madde hükmüne göre hakediş raporları sözleşmenin eki olup, Yapı İşleri Genel Şartnamesi’nde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak 30 günde bir düzenlenir ve idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanır, 15 gün için de ödenir hükmünü içermektedir. Bilirkişi kurulu tarafından hakedişlerin onay tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde ödenmesi gerektiği düşüncesinden hareketle onay tarihi ve ödeme tarihleri arasında geçen süreye göre 205.149,10 TL faiz hesaplanmıştır. Sözleşmenin 12.2. maddesinde yer alan hüküm Dairemizin yerleşik uygulamasına göre muaccelliyet şartı olup, temerrüde esas alınması mümkün değildir. Davacı, davalı idareyi dava tarihinden önce ihtar keşide etmek suretiyle

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

usulen temerrüde düşürmediğinden sözleşmenin bu maddesine dayanılarak temerrüd faizine hükmedilmesi de doğru olmamış, karar bu yönüyle de bozmayı gerektirmiştir…” sözleşme hükmünün kesin vade niteliğinde olmadığını belirtmektedir. Somut olayda, şikâyetçi muaccel durumdaki alacağa ilişkin doğrudan kendisi takip yapmak yerine, borcuna karşılık üçüncü kişiye devretmek suretiyle ifayı amaçlamıştır. Daha sonra devredilen ve muaccel hale gelen alacağa ilişkin süresinde ödenmediği gerekçesiyle devredilen alacak ve devir alana olan borçları için oluşan faiz talebinin idare tarafından reddedilmesinde, alacağın devri ile bütün haklarını devralana bırakması ve hakediş alacağına ilişkin temerrüde düşme durumu söz konusu olduğu için hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

25) Diğer yandan, yapım işinin sözleşmede belirlenen sürede ve şartlara uygun olarak

tamamlanması, kamunun ihtiyaçları ve ihale mevzuatı doğrultusunda geçici kabulünün ve kesin kabulünün sorunsuz olarak yapılmasına rağmen, sözleşmede hakkediş ile ilgili hükümler dikkate alınarak ödeme yapılmaması alacak sahibi açısından da ciddi sorunlar ortaya çıkaracaktır. Çünkü şikayetçi firmanın iddialarında da belirtildiği üzere, iş hayatının bir sonucu olarak banka vb. kurumlardan işin tamamlanması için kredi çekilmekte veya malzeme için vadeli borçlanılmaktadır. Eğer zamanında idare tarafından borç ifa edilmez ise firmalar açısından önemli ekonomik kayıplar ortaya çıkması kaçınılmaz olmaktadır.

26) Bu hususta Kurumumuza yapılan 2019/3829 ve 2019/9677 numaralı benzer bir

şikâyet başvuruları hakkında Kurumumuz Başdenetçilik Makamınca verilen 05/08/2019 tarih ve S.10386 sayılı, 24/10/2019 tarih ve 2019/10722-S.16540 Tavsiye Kararları’nda konu detaylı şekilde ele alınarak; “…

13) Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden

konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleri olup, bireyin devlete güven duyması, ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasada öngörülen temel ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılması için Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür. Doktrinde hukuki güvenlik ilkesinin

gerekleri de şu şekilde sıralanmıştır:

1- Devlet faaliyetleri, önceden öngörülebilir, tahmin edilebilir olmalıdır.

2- Devlet faaliyeti, önceden hukuk kurallarıyla düzenlenmiştir.

3- Hukuk düzeninde mümkün olduğunca hukuki istikrar sağlanmalıdır.

4- İdarenin tek yanlı işlem yapma üstünlüğüne karşı, güvece niteliğindeki kurallarla (bireylere katılma, dinleme ve savunma hakkı gibi haklar tanınarak) birey ile idare arasında denge sağlanmalıdır.

5- İdare, bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır.

6- Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

7- Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi için hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti yaratmalıdır. (Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Prof. Dr. Murat

Sezginer, Doç. Dr. Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Ankara 2009, s.130-131)

14) Bununla birlikte, İdareden alacağını tahsis edemeyen başvuran tarafından, Ek 1

No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile öngörüldüğü şekli ile mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddia edilerek AİHM nezdinde açılan 26664/no.lu Uygurer İnşaat San. Tic.

Ltd. Şti./Türkiye davasında verilen 06/10/2009 tarihli kararda; “ AİHM, içtihadından doğan ilke uyarınca, ileri sürülebilirliği yeterince ortaya konulduğunda bir alacağın, Ek

1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak değerlendirilebileceğini

hatırlatmaktadır (bkz, Stran ve Stratis Andreadis Yunan Rafineleri — Yunanistan, 9

Aralık 1994 ve Bourdov — Rusya, başvuru no: 59498/00). işbu davada bu durum söz konusudur. Bilahare AİHM, özellikle bazı devletlerde paranın değer kaybetmesi göz önüne alındığında, Yüksek Sözleşmeci tarafın borcunu çok uzun sürede gecikmeli olarak ödemesinin, ileri sürülebilir bir alacağı bulunan kişinin maddi kaybının artmasına neden olduğunu ve söz konusu kişiyi belirsiz bir durumda bıraktığını belirtmektedir (bkz

Akkuş – Türkiye, 9 Temmuz 1997). AİHM, mevcut davada, Körfez İcra Müdürlüğü’nün başvuranın alacağı olduğunu kabul ettiğini ve Belediye hakkında 18.985.000.000 TL tutarında ödeme emri çıkardığını gözlemlemektedir. Cebri icra işlemi başlatılmasına rağmen, ilgili ulusal düzenleme dikkate alındığında, başvuran, söz konusu alacağını elde edememiştir. Bununla birlikte, sunulan bilgiler göz önüne alındığında, söz konusu ödeme halen yapılmamıştır. Bu itibarla, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1.

maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmak uygun olacaktır (benzer dava bkz, Kanioğlu ve diğerleri — Türkiye, başvuru numaraları: 44766/98, 44771/98 ve 44772/98,

11 Ekim 2005).” şeklinde hüküm kurulmuştur.

15) Anayasa Mahkemesi içtihatlarında; Anayasa’nın 35 nci maddesine göre kişilerin

mülkiyet haklarının ancak kanunun öngördüğü usullerle ve kamu yararı gereği sınırlandırılabileceği, Anayasa’nın 13 üncü maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet haklarının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerektiği vurgulanmaktadır. AİHM kararlarında da benzer şekilde, mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme’ye uygunluğu denetlenirken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

16) Bu kapsamda başvuran şirketin, 2016 yılında ilgili idareye tıbbi malzeme satışı

yaptığı, piyasa teklif tutanağında “Ödeme fatura tarihinden itibaren 400 gün vadeye göre yapılacaktır.” düzenlemesi yer almasına rağmen alacağının ödenmediği, 2547 sayılı Kanunun geçici 75 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında başvuru yapmadığından idarenin nakit durumuna ve “öncelikle 01/01/2018 tarihinden sonraki mal ve hizmet alımları ile ilgili ödemelerin yapılacağı, üçer aylık dönemler itibarıyla nakit akışlarının uygun olması halinde 31/12/2017 öncesi dönemlere ait vadesi geçmiş borçların, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödeneceği” düzenlemesine göre ödeme yapılacağı, ancak söz konusu düzenlemenin 31/12/2017 tarihinden önce idareye ilaç ve tıbbi cihaz satışı yapan firmaların alacaklarının idare tarafından ödenme süresinin uzamasına neden olacağı değerlendirildiğinden, İdarenin vadesi gelmiş olan borcunu ödememesinin hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan ‘belirlilik’ ve

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

‘hukuki güvenlik’ ilkelerine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte İdarenin bir kötü yönetim örneği olan ‘2015 yılı borçlarını ödemesi’, günü gelmiş ödemelerini yapmamasına bir gerekçe olarak gösterilemez.” şeklinde yapılan tespitler de göstermektedir ki, şikayete konu edilen idarenin hakediş düzenlenmek suretiyle ödenebilir duruma gelmiş olan borcunu ödememesinin hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan ‘belirlilik’ ve ‘hukuki güvenlik’ ilkelerine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.

27) Kanuna aykırı kesildiği iddia edilen stopaj vergisinin iade edilmesi ile ilgili olarak, Gelir

İdaresi Başkanlığının (Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri

Grup Müdürlüğü) 28/10/2019 tarih ve E.370449 sayılı yazısı ve ekinde yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, Gölbaşı Belediye Başkanlığınca ihale edilen şikâyete konu işlerin birden fazla yıla sirayet eden inşaat ve onarma işleri kapsamında olması nedeniyle yüklenicilere yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca %3 oranında tevkifat yapılması gerektiği; ancak işin bitim tarihini belirleyen geçici kabul tutanağının idarece onaylandığı tarihten sonra yapılan söz konusu işlerle ilgili hak ediş ödemeleri üzerinden gelir/kurumlar vergisi stopajı yapılmasının söz konusu olmayacağı, bu nedenle mükellef adına Temmuz/2018 döneminde yapılan ödemeler üzerinden yapılan kesintilerin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42 nci ve 44 üncü maddeleri,

252 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği, 2017/3 Seri No’lu Uygulama İç Genelgesi’nde yer

alan hükümler ve açıklamalar çerçevesinde yersiz kesinti olarak değerlendirileceği, Gölbaşı

Belediye Başkanlığı tarafından … İş Ortaklığının üstlendiği “… Mah … Ada 3 Parsel Üzerine

Sosyal Kültürel Tesis Binası Yapılması Yapım İşi” için düzenlenen 11/01/2018 tarih ve 12-Son nolu hakediş raporunda %3 oranında 50.883,07 TL tutarında stopaj kesintisi yapıldığı, ancak kesintiyi yapan Gölbaşı Belediyesi (Fen İşleri Müdürlüğü) tarafından muhtasar beyannamelerinde herhangi beyan ve bildirimde bulunulmadığı, Gölbaşı Belediyesi tarafından yapılan kesintilerin muhtasar yönünden bağlı bulunduğu vergi dairesine ilgili dönem muhtasar beyannamesi beyan etmemiş olması nedeniyle vergi dairesince iade edilmesi söz konusu olmayacağından, hazineye intikal ettirilmemiş olan (muhtasar beyanname ile vergi dairesine beyan edilmeyen) tevkifat tutarları ile ilgili Gölbaşı Belediyesi nezdinde gerekli çalışmaların yapılması gerektiği tespit edilmiştir.

28) Şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya

kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin sürenin hesaplanmasında havanın meteorolojik açıdan çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşmesinin ilgili madde hükümleri gereğince gecikme cezası uygulanması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 183 ve devamı maddeleri gereğince banka ve finans kuruluşlarına devredilen alacak ile ilgili tutarın belli olması, alacağın devri neticesinde borcun tamamen devir alanın sorumluluğuna geçmesi, temlik sözleşmelerinde kredi borcu ile ilgili devredenin sorumluluğunun devam edeceğinin hüküm altına alınması, Gölbaşı Belediyesi devir izin yazılarında, mali imkânlar dâhilinde ödeme yapacağının belirtilerek sıraya alınması, 02/11/2016 tarihli sözleşmenin 11.2 maddesine göre hakedişlerin süresinde ödenmemesi nedeniyle

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

mağduriyetin oluşması ile ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre madde hükmünün muaccelliyet şartı olup, temerrüde esas alınmasının mümkün olmaması gerekçeleriyle temlik edilen alacakların ödemelerindeki gecikme nedeniyle oluşan zararın talep edilmesinin idare tarafından reddedilmesine ilişkin idari işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; ancak şikayete konu edilen idarenin hakediş düzenlenmek suretiyle ödenebilir duruma gelmiş olan borcunu ödememesinin hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan

‘belirlilik’ ve ‘hukuki güvenlik’ ilkelerine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil edeceği dikkate alınarak, Gölbaşı Belediyesi tarafından alacakların en kısa sürede ödenmesi ve Kanuna aykırı kesildiği iddia edilen verginin iade edilmesi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının (Ankara

Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü) yazısı ve ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda Gölbaşı Belediyesi tarafından yapılan kesintilerin muhtasar yönünden bağlı bulunduğu vergi dairesine ilgili dönem muhtasar beyannamesi beyan etmemiş olması tevkifat tutarları ile ilgili Gölbaşı Belediyesi nezdinde gerekli çalışmaların yapılması gerektiği tespit edilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

29) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine verilen cevapta idarelerin cevaplarının hukuki olarak gerekçeli ve yeterli olduğu, bunun yanında İdarelerin ‘kanunlara uygunluk’, ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkelerine uymakta daha hassas davranmaları önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

30) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin

birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ ve

KISMEN REDDİ ile; Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşmesinin ilgili madde hükümleri gereğince gecikme cezası uygulanması işleminin iptal edilmesi talebinin REDDİNE, Türk Borçlar Kanunu’na göre temlik edilen alacakların ödemelerindeki gecikme nedeniyle oluşan zararın karşılanması talebi yönüyle REDDİNE,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Ancak hukuk devletinin ‘belirlilik’ ve ‘hukuki güvenlik’ ilkeleri ile mülkiyet hakkına riayet edilerek alacakların en kısa sürede ödenmesi ve 50.883,07-TL tutarındaki stopaj kesintisi ile ilgili gerekli çalışmaların yapılması hususlarında GÖLBAŞI BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın, ŞİKÂYETÇİ ile GÖLBAŞI BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TEBLİĞ

EDİLMESİNE,

6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Gölbaşı Belediye Başkanlığı

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

---