|
ÖZET: Başvuru, Adalet Bakanlığı tarafından yürütülen Kars Açık Ceza İnfaz Kurumu Kesimhane Yapım İşinin sözleşmesinin tasfiye edilmesi talebine ilişkindir. Şikayetçi firma, ekonomik daralma ve dövizdeki artışlar nedeniyle konkordato sürecine girmiş ve bu durumun işin devamını imkansız hale getirdiğini belirtmiştir. Adalet Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın olumsuz görüşü doğrultusunda tasfiye talebini reddetmiştir. Şirket, sözleşmenin tamamlanma oranının %95 olduğunu ve tasfiye işleminin hem kamu menfaatine hem de alacaklıların haklarının korunmasına uygun olduğunu savunmuştur.
Adalet Bakanlığı, yüklenici firmaya ek süreler verilmesine rağmen işin tamamlanmadığını ve sözleşmenin feshedilmesinin zorunlu hale geldiğini ifade etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuru ve idare açıklamalarını değerlendirerek, tasfiye talebinin reddinin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Uyuşmazlık, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 4. maddesi çerçevesinde incelenmiş ve idarenin kararında hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş ve bu kararın hem başvurana hem de Adalet Bakanlığı’na tebliği sağlanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/5791-S.20.9249
BAŞVURU NO : 2019/19605
KARAR TARİHİ : 10/04/2020
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
Kars Ceza ve İnfaz Kurumu Kesimhane Yapım İşi
BAŞVURUNUN KONUSU :
Sözleşmesinin tasfiye edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 12/11/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi şirketin genel müdürü tarafından verilen dilekçede özetle; Adalet Bakanlığı’nın
16.03.2017 tarihinde 35.336.000 TL keşif bedeli ile ihalesi yapılan Kars Açık Ceza İnfaz
Kurumu Kesimhane Yapım İşinin % 95,02 oranında tamamlandığını, 2018 yılında ülke genelinde ve özellikle inşaat sektöründeki ekonomik daralmalar ve dövizdeki aşırı yükselmelerden dolayı firmalarına Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26.11.2018 tarihindeki esas sayılı dava dosyası kapsamında konkordato geçici mühlet kararı tesis edildiğini, 26.04.2019 tarihi itibariyle de konkordato kesin kararı verildiğini,
1.1. Bu çerçevede 18.01.2019 tarih ve 30659 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4735 Sayılı
Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4. Maddesi kapsamında Cumhurbaşkanlığı
Tasfiye Kararnamesi yayınlandığını, 13.03.2019 Tarih ve 11 No’lu Komiserler Kurulu kararı ve 14.03.2019 tarih ve esas nolu Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin onayı (konkordato projesinin başarıya ulaşması için) ile Adalet Bakanlığı’na tasfiye başvurusu yapıldığını, bu taleplerinin Adalet Bakanlığı’nın 05.07.2019 tarih ve sayılı yazısı ile reddedildiğini, 1.2. Gelinen aşamada, zikredilen bu etkenlerde herhangi bir iyileşme görülmediği ve işin devamı halinde yüklenici firmalar yönünden telafisi imkansız zararlar oluşacağı, ticari hayatın bitmesine sebep olan gelişmelerin yaşanacağının açık olduğunu, 1.3. Hal böyleyken, sözleşmesel edimlere bağlanmış olan bir taahhüt işinde, yüklenicinin elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan bir durum nedeniyle, bir tarafın yok olmasına sebep olacak bir sürece gidilmesinin hukuken kabul edilmesinin mümkün olamayacağını, 1.4. Firmalarının tasfiye başvurusu sonrasında Adalet Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye
Bakanlığı’na görüş sormak amacıyla gönderilen yazıda “Tasfiyenin Uygun Görüldüğü” belirtilmesine rağmen, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın menfi görüşü sonrasında, şartlarda hiçbir değişiklik olmaması ve nihai yetkinin de Adalet Bakanlığı’nda olması gerçeği karşısında, gelinen süreçte “Tasfiyenin Uygun Olmadığı” yönündeki karar değişikliğinin kamu ve devlet feraseti ile çelişen ve hukuken kabul edilmesi mümkün olmayan bir durum olduğunu, 1.5. Ayrıca, firmalarının konkordato sürecinde olması nedeniyle, söz konusu işin tasfiyesinin kamu menfaatine ve alacaklıların haklarının korunması ilkesine uygun düşeceği hususunun, hem konkordato komiserlerinin hem de konkordato davasını gören Ankara 2. Asliye Ticaret
Mahkemesi tarafından belirtildiğini, bu karar ve değerlendirmelerin tasfiye başvurusu ile birlikte Adalet Bakanlığı’na iletildiğini ifade ve iddia ederek, 1.6. Yapımı % 95 oranında tamamlanan bir projenin öncelikle yukarıda bahsedilen nedenlerin yanında hem kamu, hem firmalarının, hem de tedarikçilerin mağdur bir duruma düşmemesi için tasfiye edilmesi talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına istinaden Adalet Bakanlığı Destek
Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’ndan alınan 03/01/2020 tarih ve sayılı yazıda özetle; “ İle Bakanlığımız arasında 03/04/2017 tarihinde yapılan sözleşme ile Kars Açık Ceza İnfaz Kurumu Kesimhane Yapım İşine 04/04/2017 tarihinde yer teslimi yapılarak başlanmıştır. Söz konusu yapım işinin yapım süresi sözleşmede
500 takvim günü olarak belirlenmiş olup iş bitim tarihi 16/08/2018 dir. Yüklenici firmaya iş
artışı ve imalat değişikliklerinden dolayı 122 gün ilave süre verilerek iş bitim tarihi 16/12/2018 olarak revize edilmiştir. Ancak yüklenici firma 26.11.2018 tarihinde konkordato (Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi esas sayılı dava dosyası kapsamında konkordato geçici mühlet kararı tesis edilmiş) ilan etmiş olup, bu tarihten itibaren şantiyede herhangi bir imalat yapamamıştır.
2.1. 18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4735 Sayılı Kamu İhale sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4. Maddesi kapsamında Cumhurbaşkanlığı Tasfiye
Kararnamesi yayınlanmıştır. Yüklenici firma 14.03.2019 tarihli dilekçe ile Bakanlığımıza Kars
Kesimhane işi ile ilgili tasfiye başvurusunda bulunmuştur. Bakanlığımızca yüklenici firma tasfiye talebi 26.03.2019 tarih ve sayılı yazımız ile Hazine ve Maliye
Bakanlığına gönderilmek üzere Bakanlığımız Strateji Geliştirme Başkanlığımıza gönderilmiştir. Hazine ve Maliye Bakanlığınca yüklenici firmanın tasfiye talebinin uygun görülmediği bildirilmiştir.
2.2. Bu bilgiler yüklenici firmaya 26.06.2019 tarih ve sayılı yazımız ile gönderilmiştir. Yüklenici firmaya bu yazışmaların sürecinden, sözleşmenin 9.4 maddesi
“havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01.11 & 15.04 tarihleri arasındaki
165 gün” ve işi tamamlayabilmesi maksadıyla toplam 262 gün ilave süre verilerek iş bitim
tarihi 21/10/2019 olarak yeniden revize edilmiştir. Yüklenici firma buna rağmen şantiyede herhangi bir imalat yapamamış olup, söz konusu tesis Adalet Bakanlığı ve kamunun ihtiyaçlarını karşılaması bakımından önem arz ettiği için sözleşmenin feshini mecbur kılmıştır. Bu sebeple söz konusu yapım işinin sözleşmesi 11/11/2019 tarihinde fesih edilmiş olup ikmal ihalesi çalışmaları devam etmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu İhale Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde (Ek:17/1/2019-7161/32 md.); “ 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
5.1. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükümler yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından, şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden
7. Uyuşmazlık konusu özetle, uhdesinde yürütülen
Kars Ceza ve İnfaz Kurumu Kesimhane Yapım İşi Sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanunun geçici
4 üncü maddesi kapsamında tasfiye edilmesi talebinin idare tarafından reddedilmesine ilişkin
işlem hakkındadır.
8. 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin gerekçesinde; sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığı, tasfiye veya devir ile ilgili karar alma sürecinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve madde kapsamına giren sözleşmelere ilişkin idarelere süre uzatımı konusunda yetki verilmesi amaçlandığı belirtilmiştir.
9. İdareye belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda serbesti tanınması ya da idarenin belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması idarenin takdir yetkisi olarak tanımlanmaktadır.
10. Anayasa Mahkemesinin 25/11/2015 tarih ve E.2015/50, K.2015/107 sayılı kararında, “…. İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken alacağı kararların, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi tanımaktır. …” şeklinde açıklamada bulunmak suretiyle, idareye takdir yetkisi tanımasının gerekliliği hususunu vurgulamaktadır.
11. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bu koşullara uymalı, takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmalıdır.
12. Bu bağlamda, uyuşmazlık konusu hakkında adı geçen şirketin 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi ile getirilen düzenlemeden yararlanmak için yaptığı başvuru sonrasında idare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan alınan görüşün olumsuz olması üzerine, yüklenicinin tasfiye talebinin idare tarafından reddedildiği tespit edilmiştir.
13. Bununla birlikte, idarenin cevabi yazsında belirtilen “…Yüklenici firmaya bu yazışmaların sürecinden, sözleşmenin 9.4 maddesi “havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01.11 & 15.04 tarihleri arasındaki 165 gün” ve işi tamamlayabilmesi maksadıyla toplam 262 gün ilave süre verilerek iş bitim tarihi 21/10/2019 olarak yeniden revize edilmiştir.
Yüklenici firma buna rağmen şantiyede herhangi bir imalat yapamamış olup, söz konusu tesis Adalet Bakanlığı ve kamunun ihtiyaçlarını karşılaması bakımından önem arz ettiği için i sözleşmenin feshini mecbur kılmıştır.” yönündeki açıklaması ile şikayetçinin 2018 yılında ülke genelinde ve özellikle inşaat sektöründeki ekonomik daralmalar ve dövizdeki aşırı yükselmelerden dolayı ortaya çıkan olumsuzluklarla ilgili olarak idareye herhangi bir kusur atfının kabil olmadığı hususu birlikte dikkate alındığında, idarenin adı geçen şirketin mezkur talebi hakkında tesis ettiği idari işlemde hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
14. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; uhdesinde yürütülen Kars Ceza ve İnfaz Kurumu Kesimhane Yapım İşi Sözleşmesinin,
4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında tasfiye edilmesi talebinin idare
tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan alınan görüşün olumsuz olması üzerine, reddedilmesine ilişkin tesis edilen idari işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin başvuranla ilgili işlemlerde kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu
“Ret Kararı”nın başvurana tebliği tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare
Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi