|
ÖZET: Başvuruda, şikâyetçi, “Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı İşi” ile ilgili olarak, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bir seviyede tamamlandığı gerekçesiyle, tasfiye edilen işin bedelinin ve fiyat farkının ödenmesini talep etmiştir. Ancak, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmaması ve projelerdeki güncellemeler nedeniyle işin tasfiye edilmesine karar verilmiştir. İdare, şikâyetçinin talebinin hukuka uygun olmadığını belirterek, yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğunu ifade etmiştir.
İdare, sözleşmenin 21. maddesi uyarınca, işin tasfiye edilmesi durumunda yüklenicinin herhangi bir tazminat talep edemeyeceğini vurgulamıştır. Ayrıca, şikâyetçinin itirazlarının, geçici hakediş raporları üzerinde yapılmadığı ve bu nedenle geçersiz olduğu belirtilmiştir. Nihayetinde, Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Sonuç olarak, şikâyetçinin talebi reddedilmiş ve kararın ilgili taraflara tebliğ edilmesine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/75112-S.20.81729
BAŞVURU NO : 2020/6112
KARAR TARİHİ : 14/09/2020
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin “Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi
İnşaatı İşi”nin tasfiyesinden ve fiyat farkından kaynaklı bedelin tarafına ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 06/04/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi dilekçesinde özetle; DSİ 4. Bölge Müdürlüğünün görev alanında kalan “Niğde
Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı İşi”nin, 4.957.800,00 TL üzerinden yüklenimlerine verildiğini ve sözleşmenin 22/03/2013 tarihinde imzalandığını, 29/03/2013 tarihinde idare tarafından yer teslimi yapıldığını ve işe başlandığını, 15/12/2015 tarihi itibariyle % 25 fiziksel gerçekleşme sağlandığını; ancak idare tarafından alınan 30/11/2016 tarihli olur ile sulama alanının büyük çoğunluğunun mücavir alan sınırları içinde kalması, hastane, yüksek katlı binalar ve içmesuyu, doğalgaz, haberleşme ve elektrik hatlarına rastlamış olması, ihale konusu alanın bir kısmında kadastro, harita ve bilgilerinin güncelleme işinin devam etmesi ve bu nedenle kamulaştırma işlemlerinin durmuş olması gerekçeleriyle geri kalan işler için planlama revizyonu yapılarak projelerin yenilenmesi gerektiği için sözleşmeye konu işin tasfiye edilmesi kararı alındığını, idarece onaylanan tasfiye oluru ile işin bitim tarihinin 16/11/2016 olarak tespiti ile müteahhidin kusuru olmaksızın işin tasfiyesine karar verildiğini, 30/11/2016 tarihli olur yazısında kalan işin yapılamayacak mahiyette olduğu ve mücbir sebep olduğu idarece kabul edildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesinde; “… Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan islerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme mg’larıyla yaptığı isin tutarı arasındaki bedel farkının
% 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denildiğini; ancak idarenin bu bedeli ödemek istemediğini, işin sözleşme bedelinin % 80’i, 4.957.800,00 TL * 0,80 = 3.966.240,00 TL, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının 1.277.985,56 TL olduğunu, iki tutar arasındaki bedel farkının %5’inin 3.966.240,00 – 1.277.985,56) * 0,05 = 134.412,72 TL olduğunu, geçici kabul tarihindeki fiyatlara göre bu tutarın güncellenmesi ile 134.412,72+34.355,68 = 168.768,40 TL (KDV HARİÇ) olduğu sonucunun ortaya çıktığını, Diğer yandan revize iş programının yapılmamış olması nedeniyle ödenmeyen fiyat farkı bedeli ile ilgili olarak, idare tarafından verilen son ödenek dilimi tablosunda 2013 yılı ödeneği 452.264,80 TL, 2014 yılı ödeneği 500.000,00 TL, 2015 yılı ödeneği 4.005.535,20 TL olarak belirlendiği, idarenin onayladığı tasfiye olurunda iş bitim tarihinin 16/11/2016 olarak belirlendiğini; ancak idare tarafından hazırlanan kesin hakediş raporunda 16/11/2016 tarihinin dikkate alınmadığını, taraflarının bir kusuru bulunmadığını, 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerindeki imalatların önceki iş bitim tarihi olan 31/12/2015 tarihinden sonraki zamanda yapıldığını; ancak idarenin bu durumu görmezden geldiğini ve buna istinaden ortaya çıkacak olan 23.520,22 TL tutarındaki fiyat farkı bedelinin yeniden hesaplanması gerektiğini, 01/10/2019 tarihinde hazırlanan kesin hakedişi ihtirazı kayıt ile imzaladıklarını ve yine 01/10/2019 tarihli dilekçe ile taleplerini DSİ 45. Şube Müdürlüğü’ne ilettiklerini iddia ederek, işin tasfiyesinden kaynaklı 168.768,40 TL (KDV HARİÇ) ve fiyat farkından kaynaklı 23.520,22 TL (KDV HARİÇ) bedelin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen 14/05/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle; “…Şikâyet konusu iş ile ilgili olarak; öncelikle, aşağıdaki bilgiler tarafınıza sunulmaktadır.
“Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı” yapım işinin ihalesi, 4734 sayılı Kamu
İhale Kanununun ilgili hükümleri uyarınca; Bölge Müdürlüğümüz tarafından 17/01/2013 tarihinde yapılmıştır. Yapılan ihale sonucunda yüklenici ile
İdaremiz arasında 22/03/2013 tarihinde 4.957.800,00 TL bedel ile sözleşme imzalanmıştır.
Adı geçen işin kapsamında; işe ait sözleşmenin bir parçası olan “Özel Teknik Şartname”de belirtildiği üzere, brüt 948 ha sahanın sulama ve drenajını sağlayacak tesislerin inşaatının yapımı bulunmaktadır.
İşin süresi, sözleşmesine göre 500 takvim günü olup 29/03/2013 tarihinde yükleniciye, yer teslimi yapılarak işe başlanmıştır. Sözleşmeye göre iş bitim tarihi 11/08/2014’dür. Ancak; kadastro yenileme ve kamulaştırma çalışmalarının gecikmesi nedenleri ile Bölge Müdürlüğü
Makamı tarafından verilen Olurlar ile iş bitim tarihi 15/12/2015 tarihine ötelenmiştir.
Hakediş Düzenleme Sözleşme Fiyatları ile
Hakediş
Hakediş İtibar Tarihi
Tarihi Yapılan İş Tutarı
No
1 16.12.2013 15.12.2013 452.264,80 TL
2 16.12.2014 30.11.2014 347.072,68 TL
15.12.2015 07.12.2015 173.552,16 TL
3
3A 15.12.2015 15.12.2015 94.335,00 TL
3B 15.12.2015 15.12.2015 117.483,49 TL
KESİN 30.09.2019 30.11.2016 93.277,43 TL
Ayrıca, işin kapsamında bulunan bazı hatlarda kadastro çalışmaları devam ettiğinden kamulaştırma çalışmalarının tamamlanamaması ve bazı kısımlarda yapılaşmanın olması nedenlerinden dolayı, yüklenici, 16/11/2016 tarih ve sayılı dilekçe ile işin karşılıklı olarak tasfiye edilmesi talebinde bulunmuştur.
Bölge Müdüriyet Makamı’nın 30/11/2016 tarih ve sayılı Oluru ile “Niğde Bahçeleri
Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı” yapım işinin sözleşmesi tasfiye edilmiş olup İdaremiz ile yüklenici arasında Tasfiye Protokolü de imzalanmıştır.
Adı geçen işin geçici kabulü, tasfiye onay tarihi olan 30/11/2016 tarihi itibar edilmek üzere yapılmıştır. Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları, kabul komisyonları ve yüklenici tarafından imza edilmiş olup Bölge Müdüriyet Makamı tarafından da onaylanmıştır.
Söz konusu iş ile ilgili olarak düzenlenen ve ödemeleri gerçekleştirilen hakedişlere ait bilgiler aşağıdadır. Ayrıca işe ait kesin hesap da 23/05/2019 tarihinde İdaremizce onaylanmıştır.
Yüklenici, DSİ 45. Şube Müdürlüğü’ne sunmuş olduğu 01/10/2019 tarih ve sayılı dilekçe ile kesin hakedişe itiraz etmiş ve kesin hakedişi de bu dilekçeyi belirterek ihtirazi kayıtla imzalamıştır.
Yüklenicinin bu dilekçesinde belirttiği itirazları özetle şu şekildedir:
– Söz konusu işin, sözleşme bedelinin % 80 oranından daha düşük bir seviyede iken tasfiye edildiğini belirterek sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatları ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın % 5’i karşılığındaki tutarın geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden kendisine ödenmesi gerektiği, – Geçici kabul itibar tarihinin 30/11/2016 olduğunu belirterek 15/12/2015 düzenleme ve itibar tarihli 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yapılan fiyat farkı hesabının yenilenmesi gerektiği, Bahse konu iş ile ilgili olarak; şikâyetçinin, Kurumunuza 13/01/2020 tarihli başvurusu üzerine Kurumunuz tarafından alınan 30/01/2020 karar tarihli, başvuru no.lu ve sayılı “Gönderme Kararı”, DSİ Genel Müdürlüğümüze gönderilmiş olup bu karar ile ilgili olarak DSİ Genel Müdürlüğümüzün 27/02/2020 tarih ve sayılı yazısı hem Kurumunuza hem de başvurana gönderilmiştir. Genel Müdürlüğümüzün söz konusu yazısında özetle; işin tasfiyesinden dolayı başvuranın talep ettiği tazminatın kabul görmediği ve hakedişlerde yapılan fiyat farkı hesaplarının da sözleşmenin ilgili maddesine göre uygun olarak hesaplandığı belirtilmektedir.
Bölge Müdürlüğümüzün bahse konu iş hakkında, ilgi yazınızda belirtilen her soruya başlıklar halinde sunmuş olduğu cevaplar aşağıda sunulmaktadır.
…İdaremiz tarafından işin yapımı sırasında, sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca işlemler tesis edilmiş, kesin hesap, kesin kabul ve kesin hakediş işlemleri tamamlanmıştır.
Ayrıca, işe ait sözleşmenin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 31. maddesinde “Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde
Konya mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.”, hükmü bulunmaktadır.
…1- Söz konusu işin, sözleşme bedelinin % 80 oranından daha düşük bir seviyede iken tasfiye edildiğini belirterek sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatları ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın % 5’i karşılığındaki tutarın geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden kendisine ödenmesi gerektiği iddiası hk.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62.
maddesinin (c) fıkrasında; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.”, denilmektedir.
“Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı” yapım işi “2013 Mali Yılı Uygulama
Planı ve Yatırım Programı” içerisinde “NİĞDE GEBERE II. MERHALE PROJESİ (KOP)” ana proje adı altında yer alan bir BÜYÜK SU işidir. Yukarıda belirtilen kanun maddesi uyarınca; söz konusu işin ihalesinin yapılmasında kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı aranmamıştır. Kaldı ki; kamulaştırma işlemlerindeki gecikmelerden dolayı da işin yapımı sırasında Bölge Müdüriyet Makamı tarafından süre uzatımı kararları alınmış ve iş bitim tarihi ötelenmiştir.
Ancak; yüklenici, DSİ 45. Şube Müdürlüğü (NİĞDE)’ne sunmuş olduğu 16/11/2016 tarih ve sayılı dilekçe ile işin karşılıklı olarak tasfiye edilmesini kendisi talep etmiştir. Talep uygun görülmeyerek daha önceden de verildiği üzere, kamulaştırma problemleri sonuçlanana kadar, işte, süre uzatımı verilmesi halinde; yüklenicinin çok daha fazla mağdur olması ihtimali bulunmakta iken söz konusu talep Bölge Müdürlüğümüzce de uygun görülerek tasfiye oluru alınmış ve işe ait sözleşme tasfiye edilmiştir. Yine yüklenici ve İdaremiz arasında imzalanan “Tasfiye Protokolü”nün 9. maddesinde “İş bu tasfiye nedeniyle yüklenici İdareden hiçbir masraf ve tazminat istemeyecektir.”, hükmü de bulunmaktadır.
İşe ait sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21. maddesinin son fıkrasında; “Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”, denilmektedir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere işin kapsamında brüt 948 ha sahanın sulama ve drenajını sağlayacak tesislerin inşaatının yapımı bulunmaktadır. Ancak, işin tasfiye edildiği tarihte fiziksel olarak % 25 oranında gerçekleşme sağlanmış olup işin tamamı (948 ha) tasfiye olur tarihi itibarı ile bitirilememiş, muhtevada bulunan imalatlar yüklenicinin talebi ve İdaremizin
Oluru ile yaptırılmamıştır.
Bu nedenle, yüklenicinin talebinin ilgili mevzuat hükmü ile uyuşmadığı ve herhangi bir tazminat hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
2- İdarenin onayladığı tasfiye olurunda iş bitim tarihinin 16/11/2016 olduğunu belirterek 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yapılan fiyat farkı hesabının yenilenmesi gerektiği iddiası hk.
İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinin
“İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 14.2.4 fıkrasında; “Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekler ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır. Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır. Yükleniciye, 4735 sayılı
Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır. Yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda iş programı idarece tek taraflı olarak yapılır ve onaylanır. Yüklenici, bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorundadır.”, denilmektedir.
3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yükleniciye ödenen fiyat farkı bedelleri, yukarıda belirtilen sözleşme maddesine göre hesap edilmiş olup mevzuata uygun şekilde ödemeler gerçekleştirilmiştir.
Ayrıca işe ait sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
“Geçici hakediş raporları” başlık 39. maddesinin 4 (e) fıkrasında; “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.
Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”, denilmektedir.
3, 3A ve 3B no.lu hakedişler yüklenici tarafından itirazsız bir şekilde imzalanmıştır. Yukarıda belirtilen sözleşme hükmünde de belirtildiği üzere bu hakedişler ile ilgili yüklenicinin herhangi bir itiraz hakkı da bulunmamaktadır. Söz konusu geçici hakedişlerle ilgili olarak, kesin hakediş zamanında yapılan itiraz, süre yönünden uygun bir itiraz değildir ve kabul edilmesinin mevzuat gereğince mümkün olmayacağı değerlendirilmektedir.
…yapılan hesaplamalara ilişkin açıklamalar ile şikâyetçi tarafından Yapım İşleri Genel
Şartnamesi 21. maddesi kapsamında yapılmış olan hesaplamalara ilişkin açıklama; Yüklenicinin, şikâyet başvurusunda yapmış olduğu hesaplamalar İdaremizce uygun görülmemektedir. Tasfiye ile ilgili yaptığı tazminat talebinin mevzuat gereği uygun olmadığı değerlendirilmektedir. İdaremizce onaylı hakedişler ile fiyat farkları mevzuata uygun olarak hesaplanmış ve ödenmiş olup şikâyetçinin yapmış olduğu hesaplamaların uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
Kesin hakediş rapor tarihi: 30/09/2019. Şikâyetçinin imzalama tarihi: Hakediş üzerinde imza tarihi bulunmamakla beraber 01/10/2019 tarihli ihtirazi kayıtlı dilekçesine istinaden imzaladığına dair beyan bulunmaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı
74 üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına
sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” hükmüne, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne, 5. 04/01/2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne, 5.1. “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. maddesinin (c) fıkrasında; “(Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmüne, 6. 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller
aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmüne, 6.1. “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmüne, 6.2. “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı
24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen
durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında
% 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmüne, 7. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde; “…(6)
Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” düzenlemesine, 7.1. “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21. maddesinin son fıkrasında; “…(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
(5) Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” düzenlemesine, 7.2. “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması, d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli omdan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur.
Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir…” düzenlemesine, 7.3. “Geçici hakediş raporları” başlık 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e)
bendinde; “…Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
(…) e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine, 7.4. “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında; “Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.” düzenlemesine, 7.5. “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinde; “…(9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde
Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.
Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.…” düzenlemesine,
7.6. “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 51 inci maddesinde; “(1) İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır. Yüklenici, anlaşmazlığa yol açan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on beş gün içinde itiraz ve şikayetlerinin sebeplerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.
(2) İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok iki ay içinde inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir. İki ay içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde, yüklenici anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin sözleşme hükümlerine göre hareket etmekte serbesttir.” düzenlemesine, 8. 22/03/2013 tarihli Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı İşine Ait
Sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinin 6.1 inci fıkrasında; “Bu Sözleşme,… 4.957.800,00 TL bedel üzerinden akdedilmiştir.” düzenlemesine, 8.1. “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddenin 8.2.1 inci fıkrasında; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3- Sözleşme Tasarısı, 4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10- Diğer Ekler.
8.1. “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinin 9.2 nci fıkrasında; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 500 (beşyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.” düzenlemesine, 8.2. “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin “İş
Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 14.2.4 üncü fıkrasında; “Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekler ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.
Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.
Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.
Yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda iş programı idarece tek taraflı olarak yapılır ve onaylanır. Yüklenici, bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorundadır. ” düzenlemesine, 8.3. “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18 inci maddesinde; “Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesine, 8.4. “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel
Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesine, 8.5. “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı
27 nci maddesinde; “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin
tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesine, 8.6. “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 31. Maddesinde; “Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde Konya mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” düzenlemesine, 8.7. “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesine, 9. Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi Yapım İşine Ait Özel Teknik Şartnamenin
“A) 3-Projenin Amacı” başlığında; “Brüt 948 ha sahanın sulama ve drenajını sağlayacak tesislerin inşaatının yapımıdır.” düzenlemesine, 10. Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi Yapım İşine Ait Tasfiye Protokolünün 9 uncu maddesinde; “İş bu tasfiye nedeniyle yüklenici İdareden hiçbir masraf ve tazminat istemeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından, İdare tarafından tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle şikâyetçinin talebinin reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu
Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Uyuşmazlık konusu özetle; şikâyetçinin “Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi
İnşaatı İşi”nin müteahhidin kusuru olmaksızın tasfiyesine karar verilmesi ile kalan işin yapılamayacak mahiyette olduğunun ve mücbir sebep olduğunun idarece kabul edilmesi nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesi uyarınca sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatları ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın % 5’i karşılığındaki tutarın geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi ve geçici kabul itibar tarihinin 30/11/2016 olması nedeniyle 15/12/2015 düzenleme ve 07/12-15/12/2015 itibar tarihli 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yapılan fiyat farkı hesabının yenilenmesi talebinin reddedilmesi hakkındadır.
13. İlgili İdare tarafından söz konusu talebin reddedilme gerekçesi olarak özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (c) fıkrası uyarınca söz konusu işin ihalesinin yapılmasında kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı aranmadığı, kaldı ki; kamulaştırma işlemlerindeki gecikmelerden dolayı da işin yapımı sırasında Bölge Müdüriyet
Makamı tarafından süre uzatımı kararları alındığı ve iş bitim tarihinin ötelendiği, ancak yüklenicinin, 16/11/2016 tarihli dilekçe ile işin karşılıklı olarak tasfiye edilmesini kendisinin talep ettiği, talep uygun görülmeyerek daha önceden de verildiği üzere, kamulaştırma problemleri sonuçlanana kadar, işte, süre uzatımı verilmesi halinde; yüklenicinin çok daha fazla mağdur olması ihtimali bulunmakta iken söz konusu talebin uygun görülerek tasfiye oluru alındığı, “Tasfiye Protokolü”nün 9 uncu maddesinde; “İş bu tasfiye nedeniyle yüklenici
İdareden hiçbir masraf ve tazminat istemeyecektir.”, hükmü bulunduğu, Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinin son fıkrası uyarınca; “Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır…” denildiği, işin tasfiye edildiği tarihte fiziksel olarak % 25 oranında gerçekleşme sağlandığı, bu nedenle, yüklenicinin talebinin ilgili mevzuat hükmü ile uyuşmadığı ve herhangi bir tazminat hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, 13.1. 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yükleniciye ödenen fiyat farkı bedellerinin işe ait sözleşmenin 14.2.4. fıkrası uyarınca hesap edildiği ve mevzuata uygun şekilde ödemelerin gerçekleştirildiği, ayrıca 3, 3A ve 3B no.lu hakedişler yüklenici tarafından itirazsız bir şekilde imzalandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlık 39 uncu maddesinin 4 (e) fıkrası uyarınca bu hakedişler ile ilgili yüklenicinin herhangi bir itiraz hakkının bulunmadığı, itirazın süre yönünden mümkün olmadığı şeklinde açıklanmıştır.
14. Somut olayda; brüt 948 ha sahanın sulama ve drenajını sağlayacak tesislerin inşaatının yapımını kapsayan “Niğde Bahçeleri Sulaması ve Yenilenmesi İnşaatı” yapım işinin ihalesinin 17/01/2013 tarihinde yapıldığı, ihale sonucunda 22/03/2013 tarihinde 4.957.800,00
TL bedel ile sözleşme imzalandığı, işin süresinin sözleşmeye göre 500 takvim günü olduğu, 29/03/2013 tarihinde yükleniciye yer teslimi yapılarak işe başlandığı, sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 11/08/2014 tarihi olduğu, 14.1. 10/10/2014 tarihli ve sayılı Olur’da; “…İlgi yazıda süre artışı nedeni olarak; söz konusu iş ile alakalı kamu yararı kararı alınmadığı, kamulaştırma haritalarının yapılmadığı ve işe ait projelerde revize proje yapılması ihtiyacı hasıl olduğundan dolayı herhangi bir çalışma yapılamadığı, 217 gün süre uzatımı verilmesinin ilgili Şube
Müdürlüğünce uygun mütalaa edildiği belirtilmektedir. …İmalatlara başlamada yüklenici firmanın kusurunun olmadığı ilgili Şube Müdürlüğünce tespit edilmiş olup … yeni iş bitim tarihinin 16/03/2015 tarihi olarak belirlenmesi…” şeklinde belirtildiği,
14.2. 15/12/2015 tarihli ve sayılı Olur’da; “…45. Şube Müdürlüğü …kamulaştırma problemlerinden ve yöredeki tapu çalışmalarının devam etmesinden dolayı 3.597.998,93
TL’lik kısmın harcanamadığını belirterek süre uzatımı talep etmektedir. …yeni iş bitim tarihinin 15/12/2015 olarak belirlenmesi…” şeklinde belirtildiği, 14.3. 16/11/2016 tarihli ve sayılı yüklenici dilekçesinde; “…İşin yapılabilmesi için kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış olması gerektiğinden her hangi bir imalat yapılamamaktadır. …Bu kısımların büyük çoğunluğu mücavir alan sınırları içerisinde kalmış olup hastane, yüksek katlı binalar ve içme suyu, doğalgaz ve haberleşme ve elektrik hatlarına rastlamaktadır. …projelerin tamamının değişmesi gerektiği düşünülmektedir. …Sonuç olarak ekli tabloda belirtilen toplam 30966 mt.lik boru hattı ve üzerindeki sanat yapıları yapılamamakta olup yukarıda belirtilen nedenlerle işin karşılıklı olarak tasfiye edilmesini talep etmekteyim.” şeklinde belirtildiği, 14.4. 30/11/2016 tarihli ve sayılı Olur’da; “…Yüklenici 45. Şube Müdürlüğüne vermiş olduğu 16.11.2016 tarih ve sayılı yazısında işin karşılıklı olarak tasfiye edilmesini talep etmektedir. …Bu durumda sözleşmenin 26. maddesi gereği Sözleşme Eki
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47-9 maddesine göre Niğde Bahçeleri Sulaması ve
Yenilenmesi İnşaatı işine ait sözleşmenin tasfiye edilmesi hususunu…” şeklinde belirtildiği, 14.5. 1 no.lu hakedişin 16/12/2013 tarihinde, 2 no.lu hakedişin 16/12/2014 tarihinde, 3 no.lu hakedişin 15/12/2015 tarihinde, 3A no.lu hakedişin 15/12/2015 tarihinde, 3B no.lu hakedişin 15/12/2015 tarihinde, kesin hakedişin 30/09/2019 tarihinde düzenlendiği, işin geçici kabulünün tasfiye onay tarihi olan 30/11/2016 tarihi itibar edilmek üzere yapıldığı, Geçici ve Kesin Kabul Tutanaklarının yüklenici tarafından imzalandığı, yüklenicinin 01/10/2019 tarihli ve sayılı dilekçe ile kesin hakedişe itiraz ettiği ve kesin hakedişi de bu dilekçeyi belirterek ihtirazi kayıtla imzaladığı, diğer hakedişlerin ise yüklenici tarafından ihtirazi kayıt olmadan imzalandığı anlaşılmaktadır.
15. Şikâyet konusuna ilişkin mevzuat incelendiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62 nci maddesinin (c) fıkrasında, arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartının, büyük sulama projelerinde aranmayacağı; Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesinde, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller sayılarak, belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerektiği ve bu durumda süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi sonuçların ortaya çıkacağı; 23 üncü maddesinde, mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği;
24 üncü maddesinde, sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı
anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği (aynı düzenlemeye Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde de yer verilmiştir), 15.1. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin altıncı fıkrasında, mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı; 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde, geçici hakediş raporları hakkında hakedişin yükleniciye ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itiraz edilebileceği, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, 15.2. Sözleşmenin 14 üncü maddesinde, mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacağı, yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda iş programının idarece tek taraflı olarak yapılacağı, Tasfiye Protokolünün 9 uncu maddesinde, tasfiye nedeniyle yüklenicinin İdareden hiçbir masraf ve tazminat istemeyeceği düzenlenmiştir.
16. Şikâyetçinin iddiaları, İdarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) fıkrası uyarınca büyük sulama işlerinde mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartının aranmadığı, kamulaştırma sürecinin uzaması nedeniyle iş bitim tarihinin iki defa uzatılarak şikâyetçinin süre uzatım taleplerinin karşılandığı, nihayetinde sözleşmenin tasfiye edilmesine karar verilerek tasfiye talebinin de karşılandığı, İdarenin tasfiye talebinin kabul edilmeyerek süre uzatımı yapma yetkisinin bulunduğu, ancak tasfiye talebinin kabul edilmesi ile şikâyetçinin maruz kalacağı olası mağduriyetlerin önüne geçildiği, 16.1. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinde ve Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 21 inci maddesinin son fıkrasında, sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının
% 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceğinin hükme bağlandığı, somut olayda işin kapsamının brüt 948 ha sahanın sulama ve drenajını sağlayacak tesislerin inşaatının yapımı olduğu, ancak işin tasfiye edildiği tarihte fiziksel olarak % 25 oranında gerçekleşme sağlandığı, dolayısıyla işin tamamının (948 ha) tasfiye olur tarihi itibarı ile bitirilme şartının sağlanmadığı, BU NEDENLE, ŞİKÂYETÇİNİN İLGİLİ
MEVZUAT UYARINCA HESAPLANACAK TUTARIN GEÇİCİ KABUL
TARİHİNDEKİ FİYATLAR ÜZERİNDEN ÖDENMESİ TALEBİNİN İLGİLİ
MEVZUAT HÜKMÜ İLE UYUŞMADIĞI VE HERHANGİ BİR TAZMİNAT
HESAPLAMASI YAPILMASININ MÜMKÜN OLMADIĞI, AYRICA ŞİKÂYETÇİ
İLE İDARE ARASINDA İMZALANAN “TASFİYE PROTOKOLÜ”NÜN 9 UNCU
MADDESİNDE “İŞ BU TASFİYE NEDENİYLE YÜKLENİCİ İDAREDEN HİÇBİR
MASRAF VE TAZMİNAT İSTEMEYECEKTİR.” DÜZENLEMESİNİN KARŞILIKLI
OLARAK KARARLAŞTIRILDIĞI,
16.2. Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin “İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 14.2.4. fıkrası uyarınca, yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve İdarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacağının, yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda iş programının
İdarece tek taraflı olarak yapılacağının ve onaylanacağının, yüklenicinin bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorunda olduğunun, ayrıca Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin 4 (e) fıkrası uyarınca, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunun ve dayandığı gerçeklerin, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklamasının ve hakediş raporunu “ihtirazı kayıtla” imzalaması gerektiğinin, yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğunun, itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağının kurala bağlandığı, şikâyetçinin geçici kabul itibar tarihinin 30/11/2016 olması nedeniyle 15/12/2015 düzenleme ve 07/12-15/12/2015 itibar tarihli 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerde yapılan fiyat farkı hesabının yenilenmesi talebinin, 3, 3A ve 3B no.lu hakedişlerin şikâyetçi tarafından itirazsız bir şekilde imzalanması, yukarıda belirtilen sözleşme hükmünde de belirtildiği üzere bu hakedişler ile ilgili şikâyetçinin herhangi bir itiraz hakkının bulunmaması ve söz konusu geçici hakedişlerle ilgili olarak, KESİN HAKEDİŞ ZAMANINDA YAPILAN İTİRAZIN, SÜRE
YÖNÜNDEN UYGUN BİR İTİRAZ OLMAMASI NEDENLERİYLE ANILAN
MEVZUAT HÜKÜMLERİ UYARINCA KABUL EDİLMESİNİN MÜMKÜN
OLMAYACAĞI,
16.3. Açıklanan gerekçelerle ilgili İdare tarafından tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde Kurumumuzun bilgi ve belge taleplerine süresi içinde cevap verildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Konya Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın, ŞİKÂYETÇİYE ve DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE
TEBLİĞ EDİLMESİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi