|
ÖZET: Başvuru, Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından alınan 17.500 TL’lik kesin teminat mektubunun süresinde nakde çevrilmemesi nedeniyle yaşanan mağduriyet iddiasına ilişkindir. Şikâyetçi, Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti.’nin 2012 yılında gerçekleştirdiği temizlik hizmeti için verilen teminat mektubunun süresinin dolmasının ardından, idare ve Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından gerekli işlemlerin yapılmadığını öne sürmektedir. İlgili idare, teminat mektubunun süresinin 01/07/2013’te dolduğunu ve bu tarihten sonra mektubun hükümsüz hale geldiğini belirtmiştir. Ayrıca, şikâyetçinin idareye başvuru yapmadığı ve SGK borcunun sorgulanmadığı ifade edilmiştir.
Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, şikâyetçiye verilen cevapta, hizmetin sözleşmeye uygun şekilde tamamlandığını ve herhangi bir olumsuz yazışmanın bulunmadığını vurgulamıştır. İdare, teminat mektubunun süresinin dolması nedeniyle herhangi bir işlem yapma yükümlülüğünün bulunmadığını savunmuştur. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin teminat mektubunun iadesi için gerekli yazışmaları yapmasını ve işlemlerin mevzuata uygun şekilde sonuçlandırılmasını tavsiye etmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne, teminat mektubunun iade edilmesi için gerekli adımları atması yönünde tavsiyede bulunmuş ve bu kararın uygulanması için 30 gün süre vermiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/6405-S.21.10359
BAŞVURU NO : 2020/99884
KARAR TARİHİ : 22/04/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, İdare tarafından kesin teminat mektubunun süresinde nakde çevrilmeyerek mağdur edildiği iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 10/11/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi dilekçesinde özetle; Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti.’nin 27/10/2014 tarihli ve 8681 sayılı
Ticaret Sicil Gazetesi’nde kaydının silinmesine kadar ortağı ve/veya şirket müdürü olduğunu, Manisa
Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün 2012 yılı temizlik işlerini Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti olarak yaptıklarını, firmanın mali durumu bozularak 31/12/2012 tarihinden itibaren münfesih duruma düştüklerini, vergi dairesinin res’en firmalarını terkin ettiğini ve 27/10/2014 tarihinde Ticaret Sicil
Gazetesinde kaydı silinerek, firmanın kapandığını, Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün hizmet alım işine sözleşme ile birlikte Denizbank’tan alınan 17.500 TL’lik süresi 2013 yılı 5 veya 6 ayı olan Kesin
Teminat Mektubunu ilgili idareye vererek işe başladıklarını, 2012 yılı sonu itibariyle firmanın maddi durumunun kötüye gittiğini, bu durumu idareye söz ile bildirerek son 2012 Eylül ve/veya Ekim hak edişinden önce SGK ödemesinin yapıldığını ve kalan miktarın firmalarına ödendiğini, işçi ücretlerinin sözleşme süresi bitene kadar taraflarınca eksiksiz yatırıldığını, 2012 yılı sonunda iş bitimi ile işçi çıkışları yapılarak SGK kurumuna 2013 başında işin bitişinin bildirildiğini, 2014 yılında kapanan şirket ve ortakları adına haciz işlemi başlatıldığını, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; …… b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal
Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. …” hükmüne, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve
İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Görevlilerin sorumluluğu” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) İdare veya ödeme makamı tarafından bu Yönetmeliğin 5’inci, 6’ncı ve 7’nci maddelerinde belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmeden hakediş ödenmesi veya kesin teminatın iade edilmesi halinde, ilgililer hakkında genel hükümlere göre işlem yapılır.” hükmüne yer verildiği, İlgili yönetmelik ile kuruma olan borcun tamamına yeten kesin teminat mektubu olmasına rağmen idare ve
SGK tarafından işlem yapılmadığını ve yeterli süreye uygun olan Kesin Teminat Mektubunun geçersiz olduğunu, o dönem çalışmakta oldukları Aydın Vergi Dairesi Başkanlığı, Sivaslı Devlet Hastanesi, Bodrum
Adliyesi, Ankara Doğal Elektrik A.Ş. ve diğer kurumların Kesin Teminatları süresinde nakde çevirerek
SGK ve vergi borçlarını ödediğini, ancak Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne verilmiş olan Kesin
Teminat Mektubunun İhale Yetkilisi tarafından ve/veya idare tarafından nakde çevrilmediğini ve süresi dolan mektubun hükümsüz kaldığını iddia ederek, Kesin Teminat Mektubunun geçersiz kalmasına sebep olan, mektubu nakde çevirip şirket borcuna mahsup etmeyen, Yönetmeliğe ve Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununa uygun olarak işlem yapmayan ihale yetkilisi ve/veya yetkililer hakkında gerekli işlemlerin yapılmasını, taraflarına gelen borçların ödenmesini, işlemleri yapmayarak kamu zararı oluşmasına sebep olan yetkililer hakkında gereğinin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından gönderilen 06/01/2021 tarihli ve E- – sayılı cevabi yazıda özetle; “ … İl Müdürlüğümüzün 2012 yılı temizlik işleri ihalesinin yüklenicisi Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti.’dir. İhale süresi 02 Mayıs- 31 Aralık 2012 tarihleri arasını kapsamaktadır.
Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından yapılan 2012 yılı Temizlik Hizmeti alım işimiz firmayla imzaladığımız sözleşme gereğince 31/12/2012 tarihinde sona ermiş, tüm çalışanlarımızın ödemleri firma tarafından yapılmıştır. Şikâyet üzerine ihale dosyasında yapılan incelemede, firma ile aramızda ne kurum olarak, ne de çalışanlarımız olarak, ne de resmi işlemler olarak herhangi bir olumsuz yazışmaya rastlanılmamıştır. Firma ile sözleşmemiz gereği hizmet tam ve kusursuz bir şekilde sonuçlanmıştır.
Şikâyet üzerine arşivlerimizdeki ihale dosyasında yapılan incelemede firmanın şikâyet dilekçesinde ifade ettiği gibi 31/12/2012 tarihinde, ya da öncesinde İl Müdürlüğümüze verdiği, “işlerinin bozulduğuna dair” bir yazılı dilekçeye rastlanılmamıştır. Şikâyet dilekçesinde “sözlü olarak işlerinin bozulduğunu bildirdiklerini” söylemelerine rağmen, böyle bir beyan ya da resmi bir belgeye ihale dosyasında rastlanılmamıştır.
Şikâyet dilekçesinde de belirtildiği üzere, SGK ve Kurumumuz arasındaki iş akışında; 2013 Ocak tarihinde şirket iş bitimi SGK’ya bildirilmiş ve SGK ile kurumumuz arasında yazışmalar gerçekleşmiştir. SGK 06/02/2013 tarih ve sayılı yazı ile İdaremizden bilgi talebinde bulunmuş ve ekte bir örneği bulunan yazı ile bilgi verilmiştir. Manisa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne hitaben yazılan yazıda
Manisa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından yazılan 06/02/2013 tarih ve sayılı yazısı ile istenilen tüm bilgiler 10 madde halinde tek tek açıklanmıştır.
İlgi yazının 10. maddesinde “İhale konusu işe ait yüklenici firma 17.500,00 TL Kesin Teminat vermiş olup, Kesin Teminat Mektubunun süresi 01.07.2013 tarihine kadardır” ibaresi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılan hizmet alımı ihalelerine ait Kesin Teminat
tutarlarının iadesine ilişkin hükümler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13. maddesi ve buna bağlı olarak hazırlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi ile ilgili 51. maddesinde belirtildiği üzere; “Madde 51- Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına (Ek ibare: 30/09/2020-31260 R.G/24. md., yürürlük: 20/10/2020) veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.”
Hükmüne istinaden, ilgili firmanın Kesin Teminat mektubunun süresinin bitimi ile ilgili olarak idare tarafından Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılan 20.03.2013 tarihli yazının 10. Mad. Firmanın kesin teminat mektubu ile ilgili bütün bilgiler verilmiş olup, SGK tarafından daha sonra İdaremize ancak
10.10.2013 tarihinde ilgili firmanın SGK borcu olduğuna dair sayılı yazı ile
bildirilmiştir.
Dolayısı ile ilgili firmanın 01.07.2013 tarihinde hükümsüz hale gelen Kesin Teminat Mektubunun
10.10.2013 tarihi itibari ile paraya çevrilme imkânı kalmamıştır.
Firmanın şikâyet dilekçesinde yazan bilgilerinden de anlaşılacağı üzere 31/12/2012 tarihi itibarıyla İl
Müdürlüğümüzle ilgili firmanın ilişiği bitmiştir. Tarafımızdan alınan hizmet kusursuz bir şekilde sözleşmemiz gereğince sonlanmıştır. Firmanın münfesih duruma düşerek kapanması ise 27/10/2014, yani
İl Müdürlüğümüzle ilişiğinin kesilmesinden neredeyse 2 yıl sonra olmuştur. Firmanın bağlı bulunduğu SGK veya Vergi Dairesi gibi kurumlara olan borcu ya da diğer ilgili işlemleri firmanın kendi mali sorumlusu veya firma yöneticileri tarafından takip edilmesi gereken işlerdir. Ayrıca SGK tarafından, İl
Müdürlüğümüzden talep edilen firmaya ait borcun olup olmadığı ile ilgili yazı, şikâyet dilekçesinde de yazdığı üzere 10/10/2013 tarihinde İl Müdürlüğümüzden talep edilmiştir. Firmanın teminat mektubunun
süresi Temmuz 2013 tarihinde dolduğu için İl Müdürlüğümüz tarafından da herhangi bir işlem yapılamamıştır.
Firmanın görevi iş bittiğinde yazılı olarak teminat mektubunu İl Müdürlüğümüzden talep edip, aldıktan sonra ilgili kurumlara olan borcunu ödemesidir. Kesin teminat mektubu İl Müdürlüğümüz tarafından 2012
Yılı Temizlik Hizmeti Alımı işi ile ilgili olarak firmadan alınmıştır. Elbette ki süresi içerisinde olsa, SGK veya Vergi Dairesi gibi kurumlardan firmanın borcunun olduğuna dair İl Müdürlüğümüze resmi bir talepte bulunulmuş olsa idi gerekli işlemler yapılarak teminat mektubu kendilerince nakde çevrilebilirdir.
Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından şikâyet edilen hususlarla ilgili olarak suçlamalarını kurum olarak kabul etmediğimizi belirterek, İdaremiz görevini 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hükümleri çerçevesinde yasal olarak yerine getirmiştir. Firmanın şikâyet dilekçesini İl Müdürlüğümüze verdiği tarih 18/03/2020’dir. Tüm dünyayı saran Covid-19 salgını tedbirlerinden hemen birkaç gün sonra dilekçe İdaremize verilmiş ve bu süre içerisinde arşiv taraması yapılamamıştır. İl Müdürlüğümüz tesisler ve arşiv bölümünde bulunan personelimiz ilerleyen süreç içerisinde Covid-19 pozitif olmuşlar ve işlerimiz önemli derecede sekteye uğramıştır. Ayrıca İl
Müdürlüğümüz idari binamız 15 ay önce yer değişikliği yapmış, arşiv ve diğer birimler ancak yerlerine yerleşmeye çalışmaktadır. Bir de Sayın Bakanımızın talimatları gereğince memleketi olan Manisa ilimizin birçok İlçe ve mahallesinde birçok yatırım hizmeti ihalesi iş ve işlemleri devam etmektedir. Sınırlı sayıda personel ve esnek çalışma programı ile tüm bu olumsuzluklara rağmen hali hazırda devam eden Covid-19 salgınına rağmen, İl Müdürlüğümüz hizmetleri aksatılmadan sürdürülmeye çalışılmaktadır. Bu olumsuzluklardan dolayı ilgili firmanın şikâyet dilekçesine süresi içinde cevap verilememiştir. …” şeklinde belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “(…) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. (…) ” hükmüne, 4. Birleşmiş Milletler İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensiplerinde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler. Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar.” düzenlemesine, 5. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne,
6. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu
Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” hükmüne, 6.1. “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 mad.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”; beşinci fıkrasında, Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”, onuncu fıkrasında, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, on altıncı fıkrasında, “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”, otuzuncu fıkrasında, “Teminat mektubu: (Ek: 28/11/2017-7061/65 mad.) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile
Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, … ifade eder.” hükmüne, 6.2. “Teminat Mektupları” başlıklı 35’inci maddesi birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında (…)
verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” ikinci fıkrasında; “32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” üçüncü fıkrasında; “İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmüne, 6.3. “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmüne, 7. 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” hükmüne, 7.1. “Ek Kesin Teminat” başlıklı 12’nci maddesinde; “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmüne, 7.2. “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.” hükmüne, ikinci fıkrasında; “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmüne, üçüncü fıkrasında; “İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar
Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmüne, 7.3. “İade Edilmeyen Teminatlar” başlıklı 14’üncü maddesinde; “13 üncü maddeye göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından, şikâyete konu “24 Kişilik Temizlik Elemanı Hizmeti Alımı” kapsamında alınan teminat mektubunun iade edilmesi işlemi hakkında ilgili Muhasebe Birimiyle gerekli yazışmaların yapılması ve teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılması için tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Uyuşmazlık konusu özetle; Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti.’ nin 27/10/2014 tarih ve sayılı
Ticaret Sicil Gazetesinde şirket kaydı silinene kadar söz konusu şirketin şirket yetkilisi ve/veya şirket ortağı olduğu, firmanın mali durumu bozulduğundan 31/12/2012 tarihinden itibaren münfesih duruma düşüldüğü, firmanın vergi dairesi tarafından terkin edildiği ve 27/10/2014 tarihinde sicil kaydının silinerek kapatıldığı, İdareye hizmet alımı kapsamında verilen 17.500 TL’lik teminat mektubunun süresinin 01/07/2013 yılı olduğu, İdare tarafından 2012 yılı sonunda SGK kesintilerinin hakediş ödemelerinden düşüldüğü, ancak söz konusu teminat mektubu süresi dolmadan nakde çevrilmediğinden mektubun geçersiz hale geldiği, bu yüzden şirket borçlarına mahsup edilemediği iddiası ve söz konusu teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı yaşanılan mağduriyetin giderilmesi talebi hakkındadır.
10. İlgili İdare tarafından uyuşmazlık konusuna ilişkin özetle; 2013 yılı Ocak ayında şirket iş bitiminin
SGK’ya bildirildiği, SGK’nın 06/02/2013 tarihinde bilgi talebinde bulunduğu, 20/03/2013 tarihinde yazı ile bilgi verildiği, yazının 10’uncu maddesinde “İhale konusu işe ait yüklenici firma 17.500,00 TL Kesin
Teminat vermiş olup, Kesin Teminat Mektubunun süresi 01/07/2013 tarihine kadardır” ibaresinin yer aldığı, SGK tarafından ancak 10/10/2013 tarihinde ilgili firmanın SGK borcu olduğuna dair yazı
gönderildiği, 01/07/2013 tarihinde hükümsüz hale gelen Kesin Teminat Mektubunun 10/10/2013 tarihi itibari ile paraya çevrilme imkânının kalmadığı, firmanın 31/12/2012 tarihi itibarıyla İl Müdürlükleriyle ilişiğinin bittiği, firmanın münfesih duruma düşerek kapanmasının 27/10/2014 tarihinde olduğu, firmanın bağlı bulunduğu SGK veya Vergi Dairesi gibi kurumlara olan borcunun firma tarafından takip edilmesi gereken işler olduğu açıklamalarına yer verilmiştir.
11. Somut olayda dosya kapsamında yapılan incelemede; ihale kayıt no.lu “24 Kişilik
Temizlik Elemanı Hizmeti Alımı” kapsamındaki işin açık ihale usulüyle 30/03/2012 tarihinde yapıldığı, ihalenin Yapı Tasarım Müh. İnş. Emlak Mobilya Dek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (yüklenici)
üzerinde bırakıldığı, 02/05/2012 tarihinde söz konusu iş kapsamındaki sözleşmenin akdedildiği, işin bitim süresinin 31/12/2012 tarihi olduğu, sözleşmenin 11’nci maddesine istinaden yüklenici tarafından 17.500,00-TL teminat mektubu verildiği, kesin teminat mektubunun süresinin 07/07/2013 olduğu, teminat iadesi şartlarının sözleşmenin 11’nci maddesi dördüncü fıkrasında imza altına alındığı, İdare tarafından
’İN 18/03/2020 tarihinde yaptığı başvuruya; İdare tarafından olumsuz cevap verildiği tespit edilmiştir.
12. Şikâyet konusuna ilişkin mevzuat incelendiğinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu’nun 13’üncü maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işleri dışındaki işlerde “Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.”, ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”; ile söz konusu hizmet alımı sözleşmesinin 11’nci maddesi dördüncü fıkrası (1) bendinde; “Taahhüdün sözleşme veya ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı iade edilecektir.”, (2) bendinde; “Yüklenicinin bu iş nedeniyle
İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye iade edilir.” hükümlerine istinaden teminatların nasıl iade edilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.
13. Teminat mektuplarının zamanaşımı konusuna ilişkin Muhasebat Genel Müdürlüğünün 29/12/2017 tarih ve sayılı yazısında; “Muhasebe birimlerince tahsil edilerek emanetler hesabına kaydedilen paraların, zamanaşımı bakımından genel olarak 10 yıllık, 5 yıllık, 2 yıllık, 1 yıllık ve
6 aylık zamanaşımına tabi olanlar ile zamanaşımına tabi olmayan emanetler olmak üzere altı grupta
toplanacağını belirten Bakanlığımızın (Muhasebat Genel Müdürlüğü) 16/08/2004 tarihli ve 2 Sıra No.lu
Emanet Yabancı Kaynaklar, Ödenecek Vergi ve Yükümlülükler ve Özel Tahakkuklar Hesaplarının Ayrıntı
Kodları ve Zamanaşımı Süreleri konulu Genelgesinin “IV. ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI” bölümünün “Zamanaşımı Süresi Belirtilmeyen Emanetler” başlıklı (G) bendinde, Genelgede sayılan
emanetler kapsamına girmeyen emanetlerin bütçeye gelir kaydedilmesine ilişkin zamanaşımı sürelerinin
Bakanlığımızca belirleneceği ifade edilmektedir.
Ayrıca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 146’ncı maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” ve 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı
Türk Medeni Kanununun “Genel nitelikli hükümler” başlıklı 5’inci maddesinde de “Bu kanun ve Borçlar
Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
Buna göre, anılan genelgede zamanaşımı süreleri belirlenmiş olanların belirlenen sürelerin sonunda, zamanaşımı süresi belirlenmemiş olanlar için ise kayıtlara alındığı tarihten itibaren genel hükümlere göre onuncu (10) yılın sonunda zamanaşımına uğrayacağı değerlendirilmekte olup, muhasebe birimleri kayıtlarında yer alan emanetlerin zamanaşımı sürelerinin yukarıdaki hükümler çerçevesinde değerlendirilerek sürelerinin tamamlanmasının sonunda bütçeye gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” 13.1. Muhasebat Genel Müdürlüğünün 16/08/2004 tarihli ve 2 Sıra No.lu Emanet Yabancı
Kaynaklar, Ödenecek Vergi ve Yükümlülükler ve Özel Tahakkuklar Hesaplarının Ayrıntı Kodları ve Zamanaşımı Süreleri Konulu Genelgesinin “IV. ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI” bölümünün C Kısmında, İki Yıllık Zamanaşımına Tabi Olan Emanetler; Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun 13’üncü maddesine göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde bütçeye gelir kaydedilir.
13.2. Muhasebat Genel Müdürlüğünün Genel Tebliğinin (Sıra No:15) Eski Yıllara Ait Banka
Teminat Mektupları ve İpotek Senetlerinin Tasfiyesi Hakkında Yapılacak İşlemler başlığı altında, “Kesin teminatın geri verilebilmesinin şartları mülga 2490 sayılı Artırma Eksiltme ve İhale Kanunu ve diğer ihale mevzuatımızda belirtilmiştir. Diğer taraftan, garanti sözleşmelerinde (süresiz teminat mektuplarında) risk gerçekleşip teminat altındaki alacak muacceliyet kazandıktan sonra bu alacak, Borçlar
Kanununun 125’inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi olacaktır. Bu sürenin, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmediğinin tespit edildiği veya kanunda sayılan diğer nedenlerle teminatın gelir yazılmasını gerektiren şartların meydana geldiği tarihten itibaren başlaması gerekir. Buna göre; 1- Teminat altındaki taahhüt işinin sözleşme ve şartname hükümlerine göre tamamen yerine getirilip getirilmediğinin ve dolayısıyla teminatın iadesini gerektiren şartların oluşup oluşmadığının tespit edilemediği hallerde teminat mektuplarının, bankalarca on yıllık zamanaşımı süresi ileri sürülerek kayıtlardan çıkarılması mümkün olmayıp, buna rağmen kayıtlardan çıkarılan teminat mektupları ile ilgili olarak bankanın garanti sorumluluğu devam eder. Bu durumda, teminatın gelir kaydını veya müteahhidin kanunda öngörülen diğer borçlarına mahsubunu gerektiren şartların varlığı tespit edilirse düzenleyen bankaca teminat mektubunun paraya çevrilmesi ve istenilen paranın derhal ödenmesi gerekmektedir.
2- Teminat altındaki taahhüt işinin sözleşme ve şartname hükümlerine göre tamamen yerine getirilmiş olduğunun ve teminatın iadesine ilişkin aranan diğer şartların gerçekleştiğinin tespiti halinde, müteahhidin
istememesi nedeniyle saymanlıklarda bekleyen teminat mektuplarının iadenin gerektiği tarihten itibaren on yıllık zamanaşımı süresini doldurduğu gerekçesi ileri sürülerek gelir kaydetmek amacıyla ilgili bankadan paraya çevrilmesinin talep edilmesi, taahhüt yerine getirilmiş olduğundan ve teminat mektubu ile garanti edilen risk gerçekleşmediğinden, mümkün bulunmamaktadır. Buna göre; – Mevzuatı gereği alınan teminat mektupları ile ipotek senetlerinden, teminat konusu taahhüt yerine getirildiği halde ilgililerinin müracaat etmemesi ya da müteahhidin bulunamaması nedeniyle iade edilemeyenler ile, – Teminatla taahhüt edilen risk gerçekleşmediğinden veya riskin gerçekleştiği tespit edilemediğinden paraya çevrilerek gelir kaydedilememesi nedeniyle, saymanlık kayıtlarında halen yer alan teminat mektupları ile ipotek senetleri, hakkında saymanlıklar, ihaleyi yapan idareler ve bankalarca hatalı işlem yapılmaması ve saymanlık hesaplarında teminat mektuplarının gereksiz devirlerinin önlenmesi için aşağıdaki açıklamalara göre işlem yapılması uygun görülmüştür.” 13.3. Saymanlıkça yapılacak işlemler başlığı altında; “Genel olarak, kesin teminat mektupları ise; müteahhidin taahhüdünü ilgili kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemesi ya da bu işten dolayı idareye, Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret sayılan ödemelerden kestiği vergileri kesin kabul tarihine kadar ödememesi, hallerinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın paraya çevrilebilecek olup, söz konusu teminat mektuplarını teslim ettiren dairelerin yazılı bildirimi üzerine saymanlıklarca bu konuda ilgili banka nezdinde gerekli işlemler derhal başlatılacaktır.
Teminat konusu işten dolayı borcu olup olmadığı, kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı veya taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine ilişkin bilgileri içeren ve ilgililerin imzası ile ita amirinin onayını da taşıyan söz konusu formlar idarelerden geldiğinde; kesin kabulü yapılmış veya teminata konu işlem sonuçlanmış, ancak, ilgilisi tarafından geri alınmaması nedeniyle saymanlıklarda saklanan teminat mektupları ve ipotek senetleri için, müteahhidin teminat konusu işten dolayı idareye, Sosyal Sigortalar Kurumuna ve ücret sayılan ödemelerden kestiği vergiler nedeniyle vergi dairesine borcu olup olmadığı araştırılarak, borcu olduğunun tespit edilmesi durumunda teminatın paraya çevrilmesi sağlanacaktır.” 13.4. İdarelerce Yapılacak İşlemler başlığı altında; “Taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini takip ve tespit etmek ve bu konudaki belgeleri düzenleme görev ve sorumluluğu taahhüde girişen idarelere aittir. İhale konusu dışındaki diğer işlemler nedeniyle teslim ettirilen teminat konusu işlemin usulüne uygun sonuçlandırılmasını sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Bu nedenle idarelerin yöneticileri, tahakkuk memurları ile ita amirlerince bu durumun titizlikle izlenmesi gerekmektedir. Hazine zararına sebebiyet verilmemesi ve bu nedenle herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmaması bakımından; teminat konusu taahhüdün devam edip etmediği ve müteahhidin idareye borcunun bulunup bulunmadığı konusunda saymanlıklarca yapılan başvuruların, idarelerce ciddi bir şekilde araştırılması ve bu konudaki yazılara en kısa sürede cevap verilmesi gerekir. Bu nedenle, saymanlıklarca düzenlenerek idarelere gönderilen Ek-1 form idarelere geldiğinde, idarelerce; 1- Öncelikle eldeki mevcut bilgi ve belgelere göre iş veya işlemin bitirilip bitirilmediği ve müteahhidin idareye borcunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak, kesin kabulünün yapıldığı veya işlemin usulüne göre sonuçlandırıldığı anlaşılanlar hakkında formun ilgili sütununa kabul tarihi veya işlemin
sonuçlandırıldığı tarih yazılacak, mevcutsa kesin kabul tutanağının veya işleme ilişkin belgenin bir örneği form ekinde saymanlığa gönderilecektir.
2- Teminat konusu işle ilgili mevcut bilgi ve belgelere göre herhangi bir husus tespit edilemediği takdirde, ihale teminatları için ita amirinin (gümrük mevzuatına göre alınanlar için ilgili gümrük başmüdürünün)
görevlendireceği bir kişinin başkanlığında oluşturulacak en az üç kişilik komisyon tarafından, iş veya işlemin usulüne uygun olarak bitirilip bitirilmediği ve bu iş işlemden dolayı müteahhidin borcunun bulunup bulunmadığı hususları işin yapıldığı yer ve idare nezdinde araştırılarak, durum bir tutanakla tespit edilecektir. İlgisine göre ita amiri veya ilgili daire amirince onaylanacak bu tutanağa göre, Ek-1 form düzenlenerek, ita amirinin onayından sonra formun birinci nüshası söz konusu tutanakla birlikte saymanlığa gönderilecektir.” 13.5. Diğer Hususlar Başlığı Hakkında; “Bankalarca ödeneceği taahhüt ve garanti edilen teminat mektubu konusu taahhütlerin müteahhitler tarafından sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği müddetçe garanti edilen risk her an gerçekleşebileceğinden, teminat mektubunu düzenleyen, dolayısıyla doğacak riski ödemeyi garanti eden bankaların sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Teminat mektuplarının on yıllık zamanaşımı süresini doldurdukları gerekçesiyle banka kayıtlarından düşülmüş olması halinde dahi bankanın sorumluluğu devam etmektedir. Bu nedenle, herhangi bir yanlışlığa meydan verilmemesi bakımından, düzenleme tarihinden itibaren on yıllık süreyi doldurmuş bulunan teminat mektuplarının banka kayıtlarından düşülmesinden önce bankaların ilgili daireler nezdinde teminat konusu işin devam edip etmediğini araştırmaları ve alınacak cevaba göre işlem yapmaları gerekli görülmektedir.” ifadeleri yer almaktadır.
13.6. Ayrıca, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden
Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksiz Belgelerinin Aranması Hakkındaki Yönetmeliğin idarelerin ihale yoluyla yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenlerin hakedişlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenmesine ve kesin teminatlarının ihale konusu işle ilgili Kuruma olan borçlarına karşılık tutulması ve iadesine ilişkin usul ve esasları düzenlediği, ihalelerin bildirilmesi, hakedişlerin mahsubu ve ödenmesi ile kesin teminatın iadesi hususunun ilgili yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddelerinde açıklandığı; “İdareler, ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların tebligat adreslerini sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden on beş gün içinde ilgili üniteye bildirmek zorundadır. İhale konusu iş, piyasadan hazır halde alınıp satılan malın temini ise bu işler idare tarafından Kuruma bildirilmez. İdarece işverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez. İdareye ihale konusu işle ilgili olarak işveren tarafından, borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmemesi halinde, idare, kesin teminatın mevzuatına göre kısmen veya tamamen iadesi imkânının başladığı tarihten itibaren on beş gün içinde durumu ilgili üniteye yazı ile bildirerek, işverenin Kuruma ihale konusu işin yapıldığı süreye ilişkin borcunun olup olmadığını sorar.” hükümlerine istinaden İdarenin ihaleli işlemlerde Sosyal Güvenlik Kurumu borçlarını sorgulama zorunluluğu olduğu anlaşılmaktadır.
14. Muhasebat Genel Müdürlüğünün teminatların iadesi ve saklanması hususunda benzer pek çok görüşünün bulunduğu ve 02/06/2006 tarihli ve sayılı yazısında özetle; 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu gereği alınan kesin teminat mektuplarından iş tamamlandığı halde süresi dolan ve ilgilisi
tarafından iadesi istenmemiş geçerlilik süresi dolmuş teminat mektupları hakkında yapılacak işlemlerde tereddüde düşüldüğü, bu kapsamda İdarelerin 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14’üncü maddeleri gereği işlem yapılması ve İdarelerce teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolmasına meydan verilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması, SGK ilişiksiz belgesinin getirilmemesi halinde kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilmesi, yüklenicinin SGK’ ya borcunun bilinememesi halinde Sigorta
Primlerinin Hakedişlerden Mahsup Edilmesi ve Ödenmesi ile Kesin Teminatların İadesi Hakkında
Yönetmeliğin 6’ncı maddesi gereği işlem tesis edilerek yüklenicinin tespit edilecek borcunun Kurum hesabına yatırılması ve varsa kalanının yükleniciye iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
15. 04/05/2006 tarihli ve 26158 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu
Tarafından İşverenlere Borcu Yoktur Belgelerinin İnternet Ortamında Verilmesi (E-Borcu Yoktur
Uygulaması) Hakkında Tebliğde; “4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun “Çeşitli
Hükümler” başlıklı ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “İşlemlerin Elektronik Ortamda
Yapılması” başlıklı 21 inci maddelerinde; “Kurumca belirlenecek iletişim araçları esas olmak üzere, Kurumun prim tahsilatı, tescil, tahsis ve sağlık hizmetleri uygulamaları dahil bütün işlemlerinin internet ve her türlü elektronik ve bilgi iletişim, araç ve ortamı ve benzeri araçlar üzerinden yapılabileceği, internet, elektronik ve benzeri ortamda bilgi ve belge alınıp verilebileceği, elektronik veya bilgi işlem ortamında yapılanlar dahil her türlü işlemlerin ve arşivlenen bilgilerin tespit ve tevsikinde Kurum kayıtlarının esas alınacağı, bu bilgi ve belgelerin adli ve idari merciler nezdinde geçerli sayılacağı ve arşivleme konularına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği” öngörülmüştür.
Buna göre, gerek işverenlerin borcu yoktur belgesine ilişkin taleplerinin daha hızlı ve doğru bir şekilde karşılanması, gerek Sigorta İl/Sigorta Müdürlüklerinin bu konudaki iş yoğunluğunun azaltılması, gerekse e-Devlet uygulamasının yaygınlaştırılması amacıyla “Sanal Sigorta ve e-Bildirge Uygulaması” kapsamında Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından “e-Borcu Yoktur Projesi” geliştirilmiştir.” düzenlemesine, 15.1. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 16/04/2009 tarihli ve 2009-62 sayılı Genelgesinin “2İşverenlerin Muaccel Borçlarının İdarelerce Sorgulanması” başlığında “Kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar, ihale yolu ile yaptırdıkları işleri üstlenenlerin Kurumumuza yasal ödeme süresi geçmiş sigorta primi, işsizlik sigortası primi ve idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarının bulunup bulunmadığını elektronik ortamda sorgulayabilmek için, örneği Ek-1’de yer alan “İdarelerce e-Borç Sorgulama Yetki Talep Formunu” eksiksiz olarak doldurmak suretiyle Sosyal
Güvenlik İl Müdürlüklerimizden/Sosyal Güvenlik Merkezlerinden herhangi birine başvuracaklardır.
…T.C. kimlik numarası veya vergi kimlik numarası girilmek suretiyle yapılan sorgulamalara rağmen işyeri sicil numarasına ulaşılamaması halinde ise, işverenin hak ediş ödemesine esas borcunun bulunup bulunmadığı hususu işverenin merkez adresini çevresine alan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne / Sosyal
Güvenlik Merkezine resmi bir yazı ile sorulacaktır. 5510 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinde, yasal ödeme süresi geçmiş Kurum alacaklarının tahsili sırasında ödemenin yapılacağı ayda gecikme zammının günlük olarak hesaplanacağı, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden
Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin beşinci fıkrasında ise, idarelerce, yapılacak kesinti tutarının ödeme belgesinde gösterileceği ve kesinti tutarının, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma veya
Kurumca bildirilmiş olan banka hesabına yatırılacağı öngörülmüştür. Bu bakımdan, idarelerce, kesinti tutarının Kuruma veya ilgili banka şubesine hangi tarihte yatırılacağı, – Ödeme belgesinin düzenlendiği tarihte biliniyor ise, sorgulama işlemi, kesinti tutarının Kuruma ödeneceği tarih itibariyle, – Ödeme belgesinin düzenlendiği tarihte bilinemiyor ise, sorgulama işlemi, ödeme belgesinin düzenlendiği tarihi takip eden 15 inci gün; 15 inci günün resmi tatile rastlaması halinde 15 inci günü izleyen ilk iş günü; 15 inci günün, ödeme belgesinin düzenlendiği tarihi izleyen aya sarkması halinde, ödeme belgesinin düzenlendiği ayın son iş günü itibariyle, hesaplanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
16. Bu kapsamda, İdarelerce yukarıda bahsi geçen mevzuat kapsamında teminat mektuplarının süresinin İdarelerce belirlenmesi hükmü yer aldığından teminat mektuplarının süresinin uygun şekilde belirlenmesi, teminat mektuplarının hükümsüz kalmasına yol açmayacak şekilde süresinin uzatılması, teminata konu iş ve işlemlerin tamamlanması neticesinde iade edilecek teminatların bekletilmeksizin iadesi, teminatların gelir kaydedilmesini gerektirecek şartların oluşması halinde teminat mektuplarının paraya çevrilmesi ve gelir kaydedilmesi, yüklenici tarafından teminat mektubu iadesi için başvuru yapılmadıysa veya SGK ilişiksiz belgesi getirilmediyse yüklenicinin
SGK’ya borcu olup olmadığının sorgulanması ve yüklenicinin borcu varsa teminat mektubunun nakde çevrilerek borcuna mahsup edilmesi ve varsa kalan teminat tutarının yükleniciye iade edilmesi, yüklenicinin borcu yoksa yükleniciye teminat mektubunun alınması hususunda yazı ile uyarıda bulunulması ve İdarenin Muhasebe Birimine gerekli bilgileri verip işlemlerin mevzuat kapsamında sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmaktadır.
17. Şikâyetçinin somut olaydaki şikâyet konusu ile benzer taleple 20/07/2020 tarihinde Kurumumuza yapmış olduğu başvuruda; Kurumumuz tarafından verilen 08/01/2021 tarihli Tavsiye Kararında
“Şikâyete konu ‘… Ek Hizmet Binasının Temizlik İşi’ kapsamında alınan teminat mektubunun iade edilmesi işlemi hakkında ilgili Saymanlıkla gerekli yazışmaların yapılması ve teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılması yönünde Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığına Tavsiyede Bulunulmasına karar verildi.” şeklinde belirtilmiştir.
18. Şikâyetçinin iddiaları, İdarelerin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ilgili yargı kararları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; “24 Kişilik
Temizlik Elemanı Hizmeti Alımı” kapsamındaki işin bitim süresinin 31/12/2012 tarihi olduğu, yüklenici tarafından İdareye 01/07/2013 süreli 17.500,00 TL kesin teminat mektubu verildiği, dosya kapsamında işin bitimi neticesinde yüklenicinin teminatın iadesi hususunda İdareye başvuru yapmadığının anlaşıldığı, 2013 yılı Ocak ayında İdare tarafından şirket iş bitiminin SGK’ya bildirildiği, SGK’nın 06/02/2013 tarihinde bilgi talebinde bulunduğu, 20/03/2013 tarihinde yazı ile bilgi verildiği, SGK tarafından 10/10/2013 tarihinde ilgili firmanın SGK borcu olduğuna dair yazı gönderildiği, İdare tarafından şikâyete konu talebin yerine getirilememe gerekçesi olarak “firmanın 01/07/2013 tarihinde hükümsüz hale gelen Kesin Teminat
Mektubunun 10/10/2013 tarihi itibari ile paraya çevrilme imkânı kalmamıştır.” şeklinde belirtildiği, 18.1. Ancak İdare tarafından belirtilen süreçte yüklenicinin SGK borcu olup olmadığının sorgulamasının yapıldığına ilişkin dosya kapsamında bir belgeye rastlanmadığı gibi İdare tarafından da sorgulama yapıldığına ilişkin bir bilgiye yer verilmediği ve yine dosya kapsamında yükleniciye şikâyete konu hususta uyarıda bulunulmadığı, İdarenin SGK’ya göndermiş olduğu yazı ve yapmış olduğu bildirimin iş bitiminde bildirilmesi gereken yazı kapsamında olduğu, ancak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda teminat mektubu ile ilgili başkaca bir işlem yapılmayarak sorumluluğun yerine getirilmediği,
18.2. Açıklanan gerekçelerle, İdarenin yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamalar kapsamında teminat mektuplarının hükümsüz kalmasına yol açmayacak şekilde süresinin uzatılması, yüklenici tarafından teminat mektubu iadesi için başvuru yapılmadıysa veya SGK ilişiksiz belgesi getirilmediyse SGK’ya yüklenicinin borcu olup olmadığının sistem üzerinden sorgulanması ve yüklenicinin varsa borcu teminat mektubu nakde çevrilerek borcuna mahsup edilmesi ve varsa kalan teminat tutarının yükleniciye iade edilmesi, İdarenin Muhasebe Birimine gerekli bilgileri verip işlemlerin mevzuat kapsamında sonuçlandırılması hususlarında yükümlülüğünün gereğini yerine getirmediği ve söz konusu teminat mektubunun iadesi aşamasındaki işlemlerin yapılmadığı anlaşıldığından, zamanaşımına ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alınarak İdarenin teminat iadesi ile ilgili işlemleri hukuka ve hakkaniyete uygun olarak yerine getirmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Manisa Asliye Hukuk
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Şikâyete konu “24 Kişilik Temizlik Elemanı Hizmeti Alımı” kapsamında alınan teminat mektubunun iade edilmesi işlemi hakkında ilgili Muhasebe Birimiyle gerekli yazışmaların yapılması ve teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılması yönünde MANİSA GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın, ŞİKÂYETÇİYE ve MANİSA GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi