|
ÖZET: Başvuran, Mustafakemalpaşa Belediyesi tarafından ihale edilen Fotovoltaik Güneş Enerjisi Santrali yapım işinin tamamlandığını, ancak ekonomik koşullardaki artış nedeniyle fiyat farkı talep ettiğini ve gecikme cezasının iptalini istediğini belirtmiştir. Ancak, belediye, yüklenicinin işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle kesilen gecikme cezasının ve fiyat farkı talebinin reddedildiğini açıklamıştır. İdare, sözleşmeye uygun olarak toplamda 120 gün süre uzatımı verildiğini, yüklenicinin ise iş programına uymadığını ve malzeme değişiklikleri yaptığını ifade etmiştir.
Mustafakemalpaşa Belediyesi, başvuranın gecikme cezasının ve fiyat farkı talebinin yasal çerçevede uygun olmadığını belirtmiş, ayrıca başvuranın itirazlarına yönelik gerekli sürecin işletilmediğini vurgulamıştır. İdare, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu ve başvuranın talebinin 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereğince reddedilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Sonuç olarak, başvuru, idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğu göz önünde bulundurularak reddedilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/13350-S.22.20460
BAŞVURU NO : 2022/6098
KARAR TARİHİ : 14/10/2022
RET KARARI
1
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : MUSTAFAKEMALPAŞA BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Gecikme nedeniyle hak edişten kesilen cezaların iptali ile fiyat farkı verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 22/04/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza yapılan tarihli şikayet başvurusunda başvuran özetle; “Bursa ili
Mustafakemalpaşa ilçesi Mahallesi ada parselde Mustafakemalpaşa Belediye
Başkanlığı’nca ihale edilen ve Şebeke Bağlantılı 1195,2 KWp DC Kurulu Gücündeki Fotovoltaik Güneş
Enerjisi Santrali Kurulumu Yapım işini Kızık Elektrik Proje Danışmanlık Mühendislik İnşaat Taahhüt
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak eksiksiz olarak tamamladıklarını, söz konusu yapım işi ile ilgili ekonomik koşullarda ve maliyetlerde meydana gelen artış sebebiyle ve T.C. Cumhurbaşkanlığı Makamı tarafından 22/01/2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararın 11. maddesi ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici maddeye istinaden fiyat farkı talebini 07/02/2022 tarih ve sayılı İhtarnameyle idareye bildirdiklerini fakat 18/02/2022 tarih ve sayılı başkanlık oluruna istinaden 25/02/2022 tarih ve sayılı yazıyla taleplerinin uygun görülmediğini ifade ederek olağanüstü koşullar göz önünde bulundurularak taraflarına fiyat farkı verilmesi ile hak ediş ödemeleri sırasında kesilen cezaların iptal edilmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 05/08/2022 tarihinde
Mustafakemal Belediye Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Mustafakemal Belediye
Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 06/09/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Mustafakemalpaşa İlçesi, Mahallesi ada parselde Mustafakemalpaşa Belediye
Başkanlığınca ihale edilen Şebeke Bağlantılı 1195,2 KWp DC Kurulu Gücündeki Fotovoltaik Güneş Enerjisi
Santrali Kurulumu Yapım İşi yüklenicisinin Kızık Elektrik Proje Danışmanlık Mühendislik İnşaat Taahhüt
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, şikayet konusu ihalenin; 2.2. Sözleşme tarihi: 06.05.2021, İşe başlama tarihi: 07.05.2021, İşin süresi: 45 gün Sözleşmeye göre bitiş tarihi: 20.06.2021, 1.Süre uzatımı / Bitiş tarihi 7 (yedi) gün / 27.06.2021, 2.Süre uzatımı / Bitiş tarihi
30 (otuz) gün / 27.07.2021, 3.Süre uzatımı / Bitiş tarihi 30 (otuz) gün / 26.08.2021, 4.Süre uzatımı / Bitiş
tarihi 45 (kırkbeş) gün / 10.10.2021, 5.Süre uzatımı / Bitiş tarihi 8 (sekiz) gün / 18.10.2021, Toplam verilen süre uzatımı: 120 gün, Süre uzatımı sonrası bitim tarihi:18.10.2021, İşin bitirildiği tarih: 23.12.2021, Kesinleşen gecikme süresi: 65 (altmış beş) gün olarak gerçekleştiği, 2.3. Yapım işi kapsamında şikâyete yönelik ödenmemiş veya eksik ödenmiş hak ediş bulunmadığı, Yükleniciden cezalı çalıştığı günler hesaplanarak günlük gecikme cezasının kesildiği, Ekteki kesin hak ediş dosyasında tutanakların mevcut olduğu, Bunun haricinde yüklenicinin kendi talebine istinaden ihaleden çıkarılan imalatlar uygulama ayına ait güncel fiyatlar hesaplanarak çıkartıldığı, ihaleye eklenen imalatların uygulama ayına ait güncel fiyatlar hesaplanarak eklendiği, ayrıca yüklenici ile karşılıklı anlaşma tutanağı düzenlenerek kesin hesabın yapıldığı, anlaşma tutanaklarının da kesin hesap dosyası içinde bulunduğu, yüklenicinin tamamlayamadığı işler içinde karşılıklı anlaşma ile nefaset kesintilerinin yapıldığı, şikayet konusu hakkında teftiş ya da denetim yapılmadığı, 2.4. Başvurucu tarafından Bursa Arabuluculuk Bürosu, büro dosya numarası 2022/1382 , arabuluculuk numarası 2022/55666 sayılı dosya ile Arabuluculuk sürecine başvuru yapılmış olduğu; “… 24.02.2022 tarih ve 317/60 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile belirlenen 4735 sayılı kanunun 5. Maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslar başlıklı kanunun 8. Maddesinin 6. Fıkrasında iş ve teslim süresi 01.07.2021 tarihinden önce sona eren gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanmaz hükmünün düzenlendiği, Başvurucunun sözleşme ile belirlenen iş birim tarihinin 20.06.2021 olduğu , 120 gün süre uzatımının müteahhitin talebi ile verildiği, 4735 sayılı kanunun 5. Maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslar başlıklı kanunun 8. Maddesinin 6. Fıkrasında belirtilen gecikme cezası olarak vekil eden kurum tarafından toplam 65 gün üzerinden 298.350,00 TL günlük gecikme cezası uygulanmış olup, Cumhurbaşkanlığı kararı gereği ek fiyat farkı hesaplanması ve ödenmesi mümkün olmadığından talepte bulunan firmanın fiyat farkı talebinin reddi gerekmektedir.” gerekçesi ile şikayetçi şirket ile anlaşma sağlanamadığı, Yüklenicinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri doğrultusunda
eksik, hatalı ve taraflarından onay alınmadan yapılan işler ile ilgili defalarca uyarıldığı,. Buna rağmen yüklenicinin mağdur edilmediği, proje ve malzeme değişimlerine olur verildiği, Ayrıca kamu kaynaklarının etkin, ekonomik ve verimli kullanılmasını teminen toplamda 120 gün süre uzatımı verildiği, Yüklenici ile görüşülüp neden fiyat farkının verilemeyeceği sebepleri belirtilerek anlatıldığı,
2.5.İhale sözleşmesinde fiyat artışı öngörülmediği, ayrıca sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği, yüklenici firma ve yetkililerinin yapım işi kapsamında düzenlenen hiçbir evraka, hak edişe veya kabul tutanağına şerh düşmedikleri, yazılı itirazda bulunmadıkları, 2.6. İhale öncesi yaklaşık maliyetin pandemi ve piyasa şartları çerçevesinde hazırlandığı, ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, süre olarak da UEDAŞ ile yapılan bağlantı anlaşmasının bitim süresini aşmayacak şekilde uygun bir süre verildiği, Yüklenicinin bu şartları bilerek ve elinde malzeme olduğunu belirterek işin yüklenicisi olduğu, Yüklenici firmanın Belediyeden aldığı ihale dışında aynı zamanda Bergama ilçesinde de GES işi aldığının bilindiği, oradaki iş önce başladığından o işe öncelik verip şikayet konusu işini süre uzatımları ile ötelediği, işe başlandıktan sonra iş programına uyulmadığı, taşıyıcı konstrüksiyon kazıklarının çakılmasına işe başlama tarihinden 28 gün sonra 03.06.2021 tarihinde başlandığı, Bu durumu gösteren şantiye günlük defteri sayfasının yazı ekinde sunulduğu, yüklenici işe başladıktan sonra idarenin talebi olmaksızın proje ve malzeme revizyonuna gittiği, Enerji nakil hattı ve trafo binası hariç neredeyse diğer bütün kalemlerde malzeme değişikliğine gidildiği, Proje revizyonu idarenin talebi olmadığı halde teminde sıkıntı yaşandığı söylenerek revize edilen malzemelerin (panel, invertör vb.) teknik özelliklerine göre uygulama ayına ait güncel piyasa fiyatlarının alındığı (yükleniciden de da fiyat alınarak) ve kesin hesapta güncel fiyatların kullanıldığı, İhaleden çıkarılan malzemelerin uygulama ayına ait güncel piyasa fiyatları üzerinden çıkarıldığı, eklenen malzemelerin uygulama ayına ait güncel piyasa fiyatları üzerinden eklendiği, Uygulama ayına ait güncel fiyatlar üzerinden yüklenici ile karşılıklı anlaşarak ödemesi yapılan bir işte yüklenicinin fiyat farkı istemesinin idarelerince olumlu karşılanmadığı, yüklenicinin malzeme değişikliği yaparken her hangi bir fiyat farkı istemeyeceğine dair sözlü beyanda da bulunduğunu, 2.7. Yapım işi süresince yüklenicinin talep ettiği süre uzatımı taleplerinin gerekçelerinin idarelerinden kaynaklanmadığı halde Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2020/5 Sayılı
Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile ilgili 22.07.2020 tarih 384026 sayılı yazısına istinaden kabul edildiği, Bu kapsamda 45 günlük süresi olan işe 120 gün süre uzatımı verildiği, yüklenicinin 5 defa süre uzatımı talebinde bulunduğu, yüklenicinin iş programına uymadığı, idarenin talebi olmadığı halde proje ve malzeme değişikliğine gidildiği, her süre uzatımı talebinde başka süre uzatımı isteyemeyeceğini beyan ettiği, sürekli idareyi oyaladığı, yüklenicinin 11.10.2021 tarihli son süre uzatımı talebi için Hazine ve
Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2020/5 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile ilgili
22.07.2020 tarih 384026 sayılı yazısı çerçevesinde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yerel
Yönetimler Genel Müdürlüğü’ne görüş sorulduğu, gelen cevapta; talebin idarelerince değerlendirmesinin uygun olacağı belirtildiğinden son süre uzatımı talebinde, süre uzatımı talebinin sonu gelmeyeceği anlaşıldığından ve toplamda 120 gün süre verildiğinden son 45 günlük süre uzatımı talebine 8 gün süre verilerek cevap verildiği, 2.8. Daha önce süre uzatımı olumlu karşılandığı halde fiyat farkı istendiği için yükleniciye ceza kesilmesinin söz konusu olmadığı, Son 45 günlük süre uzatımı talebine verilen cevapta, 8 gün süre uzatımı verildiği, kalan 37 gün için görüş sorulduğu ve gelen cevaba göre değerlendirileceğinin belirtildiği, yüklenicinin bu süreçte Bergama’daki işe öncelik verdiği, idareyi sürekli oyaladığı verilen 120 gün süre uzatımını görmezden gelerek sanki daha fazla süre uzatımı verilmek zorunluluğu varmış gibi hareket etmesi ve idarenin süre uzatımları ile mağdur edilmesinden ve takdirin idarelerine bırakılmasından dolayı son 37 gün süre uzatımının uygun görülmediği, idare olarak 120 gün süre uzatımı vermek yerine gecikme cezası kesebilecekken sadece 120 günü aşan 65 güne ceza kesildiği, 2.9. Yükleniciye yapılan hak ediş bilgileri;
1. Hakediş talep/fatura tarihi:
05.07.2021 (Dolar 8.66 tl) 16.07.2021 (Dolar 8.51 tl)
Miktar: 2.703.468,63 TL
İmalatlar: invertör %100, konstrüksiyon %100, trafo %100
2. Hakediş talep/fatura tarihi:
22.10.2021 (Dolar 9.58 tl) 01.11.2021 (Dolar 9.53 tl)
Miktar:4.135.817,36 TL
İmalatlar: panel %90
3. Hakediş talep/fatura tarihi:
31.12.2021 (Dolar 13.32 Tl)
Miktar: 431.092,47 TL
İmalatlar: panel %10” olduğu, GES yapım işinin finansmanı İller Bankasından alınan kredi ile sağlandığı, Yüklenicinin her hak ediş talebinin hızlı bir şekilde karşılandığı, İhalenin salgın şartlarını yansıtacak şekilde, güncel piyasa fiyatları alınarak yaklaşık maliyetin oluşturulduğu, Hak edişler yapıldığında fiyatların güncelliğini koruduğu, Yüklenicinin güneş panellerini 22/10/2020 tarihinde sahaya indirip 23/10/2022 tarihinde montaja başladığı, Bu durumu gösterir şantiye günlük defterinin yazı ekinde sunulduğu, 22/10/2021 tarihinde 2.
Hak ediş talebinde bulunulmuş yüklenicinin mağdur olmaması için daha montaj tamamlanmadan hak edişin yapıldığı ve 01/11/2021 tarihinde fatura kesildiği, Hak ediş için montajın bitmesi beklense faturanın erken kesilmesinin mümkün olmadığı, Yüklenicinin 20.06.2021 tarihinde bitirmesi gereken işi 23.12.2021 tarihinde bitirdiği, İdareden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı işin geç bitirildiği, İş zamanında bitirilmediği için idare olarak en az 5 aylık (yaz aylarında) gelirden mahrum kaldıklarını, çünkü iş zamanında bitirilse idi üretilen elektrik karşılığında fatura kesilecek ve gelir elde edileceğini, Kurum için geç teslim edilmesinden dolayı 5 aylık mevcut zararın bulunduğu, Yüklenicinin bu durumu tamamen göz ardı ettiği, Buna rağmen yükleniciye işin bitirebilmesi için gerekli anlayışın gösterildiği, kanun ve yönetmelikler çerçevesinde gereken kolaylıkların sağlandığı, Geçici kabul tutanağından da anlaşılacağı üzere yüklenicinin işi eksikli tamamlamış yapamayacağını belirttiği iş kalemleri için nefaset kesintisi yapılarak alacağından düşüldüğü, Yazı ekinde sunulan geçici kabul belgesi ve ekleri ile kesin hesap ekinde bulunan gecikme cezası ile ilgili tutulan tutanak incelendiğinde; yüklenicinin gecikme cezası ve işin bitirilme tarihini kabul ettiği ve itirazda bulunmadığının görüldüğü, Ayrıca yine yazı ekinde bulunan kesin hesap ve ekleri incelendiğinde yapım işinin kesin hesabı 08.03.2022 tarihinde yani son ek fiyat farkı talebinden önce güncel 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşma tutanağı düzenlenerek yapıldığı, Ek fiyat farkı hükümlerinin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen maddeler ile verilebildiği, Dolayısıyla kesin hesap tarihinde fiyat farkı hükümleri de anlaşma tutanağı kapsamında anlaşmaya dâhil olduğu, 24 Şubat 2022 tarih 31760 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5203 sayılı
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar yayımlandığı. Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esaslarının
Madde 8.6 da “İş veya teslimi 01/07/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz.” denildiği, Söz konusu işin idareden kaynaklanmayan ve yüklenicinin süreci ve işi yönetememesinden kaynaklanan sebeplerden dolayı
yukarıda belirtilen tarih sonrasına kaldığı, iş için süre uzatımı verilerek, cezalı ve eksikli olarak bitirildiği, açıklanan nedenle 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 8.6. maddesi gereği başvurucu firmanın ek fiyat farkı talebinin reddedildiği. Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle; Söz konusu yapım işinin
20.06.2021 tarihinde bitmesi gerekirken yükleniciden kaynaklanan sebeplerden dolayı 01.07.2021 tarihi
sonrasında süre uzatımı verilerek ve cezalı olarak bitirildiği, Yüklenicinin Bergama’daki işine öncelik verdiği, İdarenin hiçbir proje ve malzeme değişim talebi olmadığı, yüklenicinin kendi inisiyatifi ile proje ve malzeme değişimi yaptığı, Buna rağmen yüklenicinin işi bitirebilmesi için her türlü talebinin uygun görüldüğü, 45 gün süreli işe toplamda 120 gün süre uzatımı verildiği, İşin neredeyse %80 inde yüklenici kaynaklı imalat değişimleri yapılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereği eklenen ve çıkarılan imalatların bedelleri uygulama ayı itibarı ile güncel fiyatlar üzerinden hesaplanmıştır. Yüklenici sürece ilişkin yukarıda açıklaması yapılan tüm durumları tamamen göz ardı ederek söz konusu yapım işinde her şey normal seyrinde gitmiş gibi değerlendirip fiyat farkı istemektedir. İdaremizce, talebe ilişkin tüm açıklamalar değerlendirildiğinde 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 8.6. maddesi gereği açıklanan diğer nedenler ile kamu zararına sebebiyet verme durumu oluştuğundan başvurucunun fiyat farkı talebinin uygun görülmediği, konunun yargı organlarına taşınmadığı,” ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1’ inci maddesinde; “Bu
Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1. “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; “Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, yüklenici : üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,“İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
6. 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,
6.1. “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.2. “Sözleşme Türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme…Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,”,
6.3. “Fiyat Farkı Verilebilmesi ” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine
Cumhurbaşkanı yetkilidir.”; ikinci fıkrasında, “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz…”,
6.4. Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar başlıklı 7’nci maddesinde; “…n) Gecikme halinde alınacak cezalar.”,
7. Anılan Kanunun Geçici 5’inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar Kısmının “Ek Fiyat
Farkına ilişkin Uygulama Esasları başlıklı 8 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “İş veya teslim süresi 01/07/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz,”
8. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, 8.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Genel Şartname, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır.” 8.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar…”, 8.3. “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi üçüncü fıkrası e bendinde, “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakkedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”,
8.4 “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi Arif DÜLGER tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; İdarenin başvurana yönelik gerçekleştirdiği idari iş ve eylemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Başvuran, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; Mustafakemalpaşa Belediye Başkanlığı’nca ihale edilen ve Şebeke Bağlantılı 1195,2 KWp DC Kurulu Gücündeki Fotovoltaik Güneş Enerjisi Santrali
Kurulumu Yapım işini üstlendiğini, yüklenici olarak idare tarafından gösterilen işi tamamladığını ancak söz konusu işin yapımı esnasında ortaya çıkan ekonomik koşullarda ve maliyetlerde meydana gelen artış sebebiyle fiyat farkı talebinde bulunduklarını, idarenin bu talebi yerinde bulmayarak olumsuz cevap verdiğini, diğer taraftan hak ediş ödemeleri yapılırken işin gecikmesi nedeniyle yersiz ceza kesildiğini ifade ederek ekonomik koşullar da göz önünde bulundurularak taraflarına fiyat farkı verilmesi ile hak ediş ödemeleri sırasında kesilen cezaların iptal edilmesini talep etmiştir.
11. Konuyla ilgili olarak Mustafakemalpaşa Belediye Başkanlığı tarafından yapılan açıklamada; İdarelerince 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen Güneş Enerjisi Santrali Yapım işinin, şikayetçi şirkete ihale edildiği, anılan işe yönelik yaklaşık maliyet ve diğer unsurların piyasa şartlarına uygun olacak şekilde hazırlandığı, yüklenici şirketin işe başlaması gerek tarihten 28 gün sonra 03/06/2021 tarihinde işe başladığı, idare olarak talepte bulunmamalarına rağmen yüklenicinin enerji nakil hattı ve trafo binası hariç diğer tüm malzemelerde değişikliğe gittiği, söz konusu işin bitirme süresinin 45 gün olmasına karşın yükleniciye ilave 120 gün süre uzatımı verildiği, yüklenicinin idarelerini sürekli oyaladığı ve en son 45 günlük süre uzatımı talebinde bulunduğu, konunun Başkanlık makamınca değerlendirilerek son süre uzatımı talebine olumlu cevap verilmediği ancak 8 günlük ilave sürenin verilmesinde karar kılındığı, yüklenicinin sözleşme hükümlerinde zikredildiği şekilde işin süresinde bitirilmemesinden kaynaklı olarak 120 gün ceza kesilebilecekken sadece 65 gün için ceza kesildiği, diğer taraftan yüklenicinin fiyat farkı talebine yönelik yapılan değerlendirmede ise; yükleniciye yapım işi kesin hesabının 04/03/2022 tarihinde yani en son fiyat farkı talebinden önce mevcut 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak karşılıklı anlaşma tutanağı düzenlenerek yapıldığı, yüklenici şirketin hem geçici hak ediş ödemlerine hem de kesin hak edişe itirazda bulunmadığı, ilgili şirketle varılan ortak mutabakatta yükleniciye 7.270.378,46
TL ödeme gerçekleştirildiği, yüklenicinin fiyat farkı talebinin 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin
Esaslar yayımlandığı. Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esaslarının 8. maddesi 6 ncı fıkrasında “İş veya teslimi 01/07/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü gereği, başvuranın talebine olumlu cevap verilmediği, dolayısıyla Kurumlarınca başvurana yönelik yapılan iş ve eylemlerin hukuka uygun olduğu hususları bildirilmiştir.
12. 4735 sayılı Kanuna istinaden oluşturulan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşme ve eklerine uymayan işler başlıklı 23 üncü maddesinde; Yüklenici tarafından projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapılamayacağı, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işlerin yeni
/
durumları ile de kabul edilebileceği, Ancak bu takdirde yüklenicinin, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazladan bedel isteyemeyeceği, Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarların yazılacağı, Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre ödeneceği, ve yine anılan şartnamenin Geçici Hak ediş
Raporları başlıklı 39 uncu maddesi üçüncü fıkrası e bendinde, Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “idareye verilen
……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu, eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, Yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
13. Somut olayda; Mustafakemal Belediye Başkanlığı Fotovoltaik Güneş Enerjisi Santrali Kurulumu
Yapım işinin pazarlık usulü ile ihale edildiği, ihaleyi başvuranın kazandığı, 06/05/2021 tarihinde yüklenici ile kurum arasında sözleşme imzalandığı, yüklenicinin 07/05/2021 tarihinde işe başlaması gerekirken 28 gün geç başladığı, işin sözleşmeye göre bitiş süresinin 45 gün olduğu, idare tarafından toplamda beş defa süre uzatımı verildiği, süre uzatımları sonrasında işin bitiş tarihinin 18/10/2021 olduğu ancak yüklenicinin 23/12/2021 tarihinde işi bitirebildiği, yani işin sözleşme şartlarında belirtilen ve sözleşmeye uygun şekilde verilen süre uzatımlarından sonra 65 gün geciktirildiği, idarece söz konusu sözleşmenin 25.2. nci maddesi; “yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresi içinde bitirmediği takdirde, gecikilen her bir gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,06 oranında gecikme cezası uygulayacağı” hükmü doğrultusunda; gecikilen 65 gün için sözleşme bedeli olan 7.650.000 TL. üzerinden günlük 4590 TL. ve toplamda 298.350 TL. ceza kesildiği, bu işlemin sözleşmeye ve sözleşmeye temel olan Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu
İhaleleri Sözleşmeleri Kanununa uygun olduğu, idare tarafından sunulan bilgi ve belgelerden tespit edilmiştir.
14. Diğer taraftan başvurana yapılan Hak ediş raporları tetkik edildiğinde ise; idareyle başvuran tarafından müştereken imza altına alınan evraklarda; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Hak ediş Raporları başlıklı 39 uncu maddesi üçüncü fıkrası e bendinde, Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu halde başvuran tarafından böyle bir itiraz kaydına da rastlanmadığı hususları tespit edilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından ihale süreci ve işin yapımı esnasında başvurana yönelik tesis edilen iş ve işlemlerin mevcut mevzuat hükümlerine uygun olduğu değerlendirilmektedir.
15. Başvuru konusuna benzer şekilde olan bir uyuşmazlıkta, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/1596
Esas Numaralı, 30/10/2019 tarihli ve sayılı Kararında özetle; “Davacı dava dilekçesinin 2.
maddesinde sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirdiği ancak davalının yapması gereken ödemelerin bir kısmını yapmadığını belirttikten sonra dilekçesinin 4. maddesinde kafeterya-havuz alanında ve çocuk oyun alanında yapılan toplam kazı miktarı 2043 m3 olduğu halde ödemeye esas metraj cetvelinde bu çalışmanın 0 m3 olarak gösterildiği, 5. maddesinde 15140/2 poz nolu tuvenan kum, çakıl temin edilip makine ile serme sulama ve sıkıştırma yapılması imalâtında idare 2 topograflarınca kafeterya-havuz alanı bölümünde yapılan ölçümlerde 1518 m ’lik alanda 0,25 3 yüksekliğinde dolgu yapıldığı tutanağa geçirilmiş olmasına rağmen ödemeye esas metraj cetvelinde 0 m
olarak gösterdiği ve 6. maddesinde 16004 poz nolu 300 dozlu demirsiz beton imalâtında basketbol sahası ve satranç oyun alanındaki betonların miktarı metraj cetvelinde yer almasına rağmen halı sahaya dökülen 0,25 m kalınlığındaki beton miktarının metraj cetvelinde yer almadığını ileri sürerek hesapladığı toplam 35.162,88 TL’nin tahsili talep edilmiştir. Davacı ile davalı iş sahibi idare arasında 20.04.2007 tarihinde imzalanan … Evleri Çevre Tanzim Sözleşmesi’nin 9.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin 39/4-e maddesinde yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu taktirde karşı görüşlerin neler olduğu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Hakedişi imzalayıp tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak edişlerde yapılacak düzeltmelere karşı itirazı olursa hak edişin ödeme tarihinden itibaren 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu belirtilmiş ve son cümlede yüklenici itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir.…Bu durumda mahkemece davacı tarafça sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği halde ödenmeyen iş ve imalât bedelleri talep edildiği, söz konusu imalât bedellerinin hak edişte yer almaması ve ödenmemesine rağmen ara hak edişler yüklenici tarafından ihtirazî kayıtsız imzalanıp aleyhine kesinleştiğinden yüklenicinin metraj cetvelinde yapılmamış gösterilip hak edişlere girmeyen ve ödenmeyen dava dilekçesinde ileri sürdüğü alacak talepleri ile ilgili davasının tümden reddine karar verilmesi gerekirken kesin hak ediş yapılmadığından bahisle yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabulü doğru olmamış…kararın davalı idare lehine bozulması” denilerek davacı aleyhine hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
16. Yine başvuran tarafından işin yapımı esnasında ekonomik koşullar nedeniyle söz konusu yapım işinin maliyetlerinin arttığına yönelik iddialar ve fiyat farkı verilmesine yönelik taleplerinin doğrudan reddedildiği hususlarına yönelik yapılan incelemede; İdare tarafından ihale edilen Güneş Enerjisi Santrali
Yapım işinin pazarlık usulü ile yapıldığı, söz konusu yapım işi süresinin 45 gün gibi kısa bir süreyi ihtiva ettiği, idarenin, yüklenicinin malzeme değişikliği taleplerini olumlu değerlendirdiği, işin yapımının gecikmesinin idareden kaynaklanmadığı, 24 Şubat 2022 tarih 31760 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslarda, Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esaslarının Madde 8.6 da
“İş veya teslimi 01/07/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü gereği başvuranın fiyat farkı talebinin uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.
17. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazıları, yargı kararları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; Başvuranın pazarlık usulü ihale edilen ve üzerinde bırakılan yapım işini usulüne göre gecikmeli olsa da yerine getirdiği, idare tarafından ihale süreci ve sonrasında başvuranın, süre uzatımı taleplerinin ziyadesiyle yerine getirildiği, işin geçici ve kesin kabulünün yapılması ve nihayetinde yapım işine ait ödeme işlemlerinin usulüne uygun yapıldığı, başvuranın fiyat farkı verilmesi talebiyle kendilerine karşı kesilen gecikme cezasının iptali taleplerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından, idare tarafından başvurana karşı tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan
/
değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin “başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı ancak başvurana verilen cevabi yazılarda da; “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı, bundan böyle idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Bursa Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın, BAŞVURANA, ve MUSTAFAKEMAL BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi