TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1366-S.22.2100
BAŞVURU NO : 2021/13698
KARAR TARİHİ : 31/01/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : AFYONKARAHİSAR İL ÖZEL İDARESİ
BAŞVURUNUN KONUSU : Fiili kamulaştırmasız el atma iddiası ve bağlantılı talepler hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/08/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Afyonkarahisar ili, Çay ilçesi, Kılıçyaka köyü, Kurtviran mevkii, no’lu pafta, parselde kayıtlı bulunan tarlasından Kılıçyaka-Bozan köy yolu geçirilmek suretiyle taşınmazına fiilen el atıldığını; taşınmazına fiilen el atılan kısmın kamulaştırılması istemiyle yaptığı başvuruların “İl Özel
İdaresine bağlı hiçbir yolda kamulaştırma yapılmadığı” belirtilerek reddedildiğini; bunun üzerine
Kurumumuza yapmış olduğu başvurular sonrasında verilen “Dostane Çözüm Kararı” kapsamında ilgili
İdaresince kamulaştırma bedelinin ödeneceğine ilişkin taahhütte bulunulmuş olmasına karşın bugüne dek hiçbir işlem tesis edilmediğini; iddia ve şikâyetle, taşınmazının fiilen yol kullanımında olan kısmının kamulaştırılması ve haksız işgal tazminatı ödenmesi hususunda gereğini talep etmiştir.
2. Şikâyet başvurusunun evveliyatı incelendiğinde:
2.1. Başvuranın ilk olarak 13.2.2020 tarihinde Kurumumuza “kamulaştırmasız el atma bedelinin ödenmesi” istemiyle yaptığı 2020/3038 sayılı başvurusu hakkında, 25.3.2020 tarihinde Afyonkarahisar İl Özel
İdaresi’ne “Gönderme Kararı” verildiği, “Gönderme Kararı” üzerine ilgili idaresince herhangi bir işlem tesis edilmediği; 2.2. Başvuranın 6.10.2020 tarihinde Kurumumuza aynı taleple bir kez daha şikâyet başvurusunda bulunması üzerine, 14.12.2020 tarihli ve sayılı yazı ile Afyonkarahisar
Valiliği ve İl Özel İdaresinden ayrıca 14.12.2020 tarihli ve -2020/ -S. sayılı yazı ile Afyonkarahisar İl Tarım ve Orman Müdürlüğünden bilgi ve belge talep edildiği; Afyonkarahisar İl Özel
İdaresi Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün 07/01/2021 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısında özetle, “İdarelerince gerekli kurum ve kuruluşlar ile gerçekleştirilen görüşmeler neticesinde söz 2 konusu şikâyetin bulunduğu bölgede 1080 m alan işgal edildiğinin tespit edildiği ve güncel rayiç bedeli
2
1.05 TL/m ‘den ödenerek kamulaştırılmasının idarelerince uygun görüldüğü”nün Kurumumuza
bildirildiği, bu doğrultuda 2020/97997 sayılı başvuru hakkında 15.2.2021 tarihinde “Dostane Çözüm
Kararı” verildiği; 2.3. Başvuran tarafından 11.3.2021 tarihinde Kurumumuza bir kez daha başvuruda bulunulduğu, başvuruda, “Kurumumuza yapmış olduğu 6/10/2020 tarihli ve 2020/97997 sayılı başvuru hakkında 15/2/2021 tarihinde verilen Dostane Çözüm Kararı’na istinaden, Afyonkarahisar İl Özel İdaresi’ne şifahen 2 başvuruda bulunduğunu, Kurum yetkilisince bir defaya mahsus olmak üzere 1080 m x 1,05 TL rayiç bedeli olarak toplam 1.134 TL ödeme yapılabileceğinin belirtildiğini, ancak söz konusu taşınmazı 14/05/2002 tarihinde iktisap ettiğini, taşınmazın yolda kalan kısmında 9 yıl x 250 kg = 2.250 kg buğday karşılığı maddi kayıp olduğunu, bu sebeple Kurumumuza yeniden başvuru yapıldığı tarih itibarıyla yasal faiz karşılığı olarak 3.224,41 TL daha ödeme yapılması gerektiğini iddia ve şikâyetle, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasında bu unsurların da dikkate alınması hususunda gereğini” talep ettiği, başvuranın yeni iddia ve taleplerinin karşılanması ayrıca idaresince taşınmazın kamulaştırılması yönünde 2942 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde hangi iş ve işlemlerin tesis edildiğinin ortaya konması için başvurunun 22.3.2021 tarihinde Afyonkarahisar İl Özel İdaresine gönderildiği; 2.4. Başvuranın işbu başvurusu ile de dosyasına sunduğu ek evrakın incelenmesinden, ilgili idaresince bu defa, “Kamulaştırma işlemi için ilgili parselde yapılan incelemede tapu kayıtlarında 18.12.2018 tarihinde
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 3083 sayılı Yasanın Uygulama Yönetmeliğinin 24. maddesine göre toplulaştırma alanına alındığı belirtilerek şerh düşülmüştür. Toplulaştırma işlemi tamamlandıktan sonra mağduriyetin devam etmesi halinde kamulaştırma için tekrar incelemeye alınacaktır.”, denilmekle talebin reddedildiği hususları görülmüştür.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3. Afyonkarahisar İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün 26.10.2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Kamulaştırma işlemi için ilgili parselde yapılan incelemeler neticesinde tapu kayıtlarında 18.12.2018 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 3083 Sayılı Yasanın Uygulama Yönetmeliğinin 24.maddesine göre Toplulaştırma alanına alındığı belirtilerek şerh düşüldüğünün görüldüğü; 3.2. Toplulaştırma işlemi yapıldıktan sonra mağduriyetin devam etmesi halinde kamulaştırma işlemi için tekrar incelemeye alınacağı, 3.3. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’in 27. maddesi kapsamında karşılıklı uzlaşma yoluyla başvurunun dostane çözüme kavuşturulmasının mümkün olduğu; Açıklamalarına yer verilmiştir.
4. Tarım ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme
Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 03.01.2022 tarihinde Kurumumuz kayıtlarına giren sayılı cevabi yazısında özetle,
4.1. Başvuruya konu taşınmazın Afyonkarahisar ili, Çay ilçesi, Kılıçyaka köyünün de bulunduğu
Afyonkarahisar 2. Kısım Arazi Toplulaştırma (A.T.) ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (T.İ.G.H.) proje sahası içerisinde olmadığı; 4.2. 28.04.2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7139 sayılı Devlet Su
İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve
Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un Ek-9’uncu maddesinde, “…Arazi toplulaştırması sahası ilan edilen yerlerle ilgili Bakanlar Kurulu kararı Resmî Gazetede yayımlandıktan sonra arazi toplulaştırması işlemleri sonuçlanıncaya kadar bu alanlarda arazi toplulaştırmasına konu arazilerin mülkiyet ve zilyetliğinin devir, temlik, ipotek ve satış vaadi işlemleri DSİ’nin ve proje idaresinin iznine bağlıdır…”, denildiği; 4.3. Afyonkarahisar ili, Çay ilçesi, Kılıçyaka köyünün, 2018/11835 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile uygulama alanı ilan edildiği ve 26.06.2018 tarih 30460 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, yukarıda bahsedilen hüküm doğrultusunda da taşınmaza şerh konulduğu; o tarihte proje sahası belli olmadığı için şerhin yerleşim birimindeki bütün taşınmazlar yönünden uygulandığı, 4.4. Söz konusu taşınmaz A.T. ve T.İ.G.H. projesi kapsamında olmadığı için İdarelerine karşı açılmış herhangi bir dava bulunmadığı, taşınmaza ait takdiyatlı tapu kaydının ekte gönderildiği; 4.5. Söz konusu taşınmaz üzerinde bulunan şerhin il özel idaresinin kamulaştırma yükümlülüğünü ortadan kaldıracak bir şerh olmadığı ve kamulaştırma işlemine de herhangi bir engel teşkil etmediği; 4.6. Başvuruya konu taşınmazın 3083 sayılı Yasa kapsamında İdareleri tarafından kamulaştırılacak taşınmazlardan olmadığı; 5. Afyonkarahisar İl Tarım ve Orman Müdürlüğünün 29/12/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve
ekinde yer alan belgelerde özetle:
5.1. Başvuranın Müdürlükleri Çiftçi Kayıt Sisteminde 2018-2019-2020 ve 2021 yıllarında kaydı olduğu, 2 başvuranın Kılıçkaya Köyü, parsel no.lu 11400m büyüklüğündeki arazi için 2018-2019-2020 ve 2021 yıllarında ekim dikim yaptığını beyan ettiği; 2 5.2. Yapılan uydu incelemeleri sonucunda ekilebilen alan olarak tespit edilen 4398 m lik kısma 2018 yılı için buğday ektiğini beyan ettiği, 83,45 TL mazot ve gübre destekleme ödemesi yapıldığı; 2019 yılı için 2 tespit edilen 4565 m lik kısmı nadasa bıraktığını beyan ettiği, 36,52 TL mazot ve gübre destekleme ödemesi
2 2 2
yapıldığı; 2020 yılı için beyan ettiği 11400 m lik alanın 4565m sine buğday ve 2417 m sine ceviz ve 2021
2 2 2
yılı için beyan ettiği 11400 m lik alanın 4565 m sinin nadasa bırakıldığı, 2417 m sinde ceviz ekimi yapıldığı söz konusu yıllara ait destekleme ödemesinin henüz yapılmadığı; Açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Kurumumuz TAKBİS ekranı üzerinden başvuruya konu taşınmaza ilişkin yapılan sorgulama neticesinde, başvuranın taşınmazı, tapunun 14/05/2002 tarih ve yevmiye sayılı işlemine istinaden intikalden edindiği; taşınmazın tapu kaydı üzerinde 18/12/2018 tarihinde yevmiye numarası ile “DSİ lehine 3083 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 24. maddesine göre toplulaştırma alanına alınmıştır.”, belirtmesinin konulduğu hususları tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 7.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”; 7.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 7.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”; 7.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 8. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 8.2. “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3. maddesinde, “İdareler, kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini nakden ve peşin olarak veya aşağıda belirtilen hallerde eşit taksitlerle ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler.
… Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanların bedeli, her halde peşin ödenir.”; 8.3. “Satın alma usulü” başlıklı 8. maddesinde (Değişik: 24/4/2001 – 4650/3 md.), “İdarelerin, bu
Kanuna göre, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamaları esastır. Kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırmayı yapacak idare, bu Kanunun 11 inci maddesindeki esaslara göre ve konuyla ilgili uzman kişi, kurum veya kuruluşlardan da rapor alarak, gerektiğinde Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak alım satım
bürolarından alacağı bilgilerden de faydalanarak taşınmaz malın tahmini bedelini tespit etmek üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonunu görevlendirir. …” 8.4. “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları:” başlıklı 11. maddesinde (Değişik: 24/4/2001 – 4650/6 md.), “ 15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) (Değişik: 19/4/2018-7139/27 md.) (İptal ibare: Anayasa
Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) (İptal ibare: Anayasa
Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz. …” 8.5. “Kısmen kamulaştırma” başlıklı 12. maddede, “Kısmen kamulaştırılan taşınmaz malın değeri; a)
Kamulaştırılmayan kısmın değerinde, kamulaştırma sebebiyle bir değişiklik olmadığı takdirde, o malın 11 inci maddede belirtilen esaslara göre takdir edilen bedelinden kamulaştırılan kısma düşen miktarıdır. b)
Kamulaştırma dışında kalan kısmın kıymetinde, kamulaştırma nedeniyle eksilme meydana geldiği takdirde; bu eksilen değer miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin olunan kamulaştırma bedeline eksilen değerin eklenmesiyle bulunan miktardır. c) Kamulaştırma dışında kalan kısmın bedelinde kamulaştırma nedeniyle artış meydana geldiği takdirde ise, artış miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin edilen bedelinden artan değerin çıkarılmasıyla bulunan miktardır. …” 9. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 9.1. “A. Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesinde; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”; 9.2. “A. Taşınmaz mülkiyetinin konusu” başlıklı 704. maddesinde, “Taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır: 1. Arazi, 2. Tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, 3. Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler.”; /
9.3. “B. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması I. Tescil” başlıklı 705. maddesinde, “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”; 10. 18/12/1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Yürütülen Hizmetler
Hakkında Kanun’un 10.1. Ek Madde 9- (Ek: 19/4/2018-7139/7 md.), “Arazilerin tabii ve suni etkilerle bozulmasının ve parçalanmasının önlenmesi, parçalanmış arazilerde ise tabii özellikleri, kullanım bütünlüğü ve mülkiyet hakları gözetilerek birden fazla arazi parçasının birleştirilip ekonomik, ekolojik ve toplumsal yönden daha işlevsel yeni parsellerin oluşturulması ve bu parsellerin arazi özellikleri ve alanı değerlendirilerek kullanım şekillerinin belirlenmesi ile köy ve arazi gelişim hizmetlerinin sağlanması maksadıyla arazi toplulaştırması yapılır. Arazi toplulaştırması projesinin uygulanacağı sınırlar içinde kalan alan arazi toplulaştırması proje sahası olarak belirlenir. …Arazi toplulaştırması sahası ilan edilen yerlerle ilgili Cumhurbaşkanı kararı
Resmî Gazetede yayımlandıktan sonra arazi toplulaştırması işlemleri sonuçlanıncaya kadar bu alanlarda arazi toplulaştırmasına konu arazilerin mülkiyet ve zilyetliğinin devir, temlik, ipotek ve satış vaadi işlemleri
DSİ’nin ve proje idaresinin iznine bağlıdır. …” 11. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 11.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 12. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 12.1. “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, başvuruya konu taşınmazın fiilen kamulaştırmasız el atılan kısmının ivedilikle kamulaştırılması ve taşınmazın fiilen yol kullanımında olan kısmına yönelik yargı içtihatları da dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi yönünde Afyonkarahisar İl Özel İdaresine tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
/
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran özetle, maliki olduğu tarla vasıflı taşınmazı üzerinden köy yolu geçirilmek suretiyle taşınmazına fiilen el atıldığını iddia ve şikâyetle, taşınmazının yolda kalan kısmının kamulaştırılması ve fiilen yol kullanımında olan kısmı için tarafına haksız işgal tazminatı ödenmesi hususunda gereğini talep etmiştir.
15. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden özetle, başvuranın tarla vasıflı talebe konu taşınmazı, tapunun 14/05/2002 tarih ve yevmiye sayılı işlemine istinaden intikalden edindiği; söz 2 konusu taşınmazın 1080m lik kısmının yaklaşık 30-40 yıldır fiilen köy yolu olarak kullanılmakta olduğu; bahse konu taşınmazın da içinde yer aldığı Afyonkarahisar ili, Çay ilçesi, Kılıçyaka köyünün, 3083 sayılı
Kanun’un 3 üncü ve 8 inci maddeleri ile 5403 sayılı Kanun’un 17 inci maddesine göre 30.04.2018 tarihli ve 2018/11835 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile uygulama alanı ilan edildiği, kararın 26.06.2018 tarih
30460 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği; taşınmazın tapu kaydı üzerine 18/12/2018
tarihinde yevmiye numarası ile “DSİ lehine 3083 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 24.
maddesine göre toplulaştırma alanına alınmıştır.” belirtmesinin konulduğu; buna karşın başvuruya konu taşınmazın Afyonkarahisar 2. Kısım Arazi Toplulaştırma (A.T.) ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (T.İ.G.H.) proje sahası içerisinde yer almadığı; söz konusu taşınmaz üzerinde bulunan şerhin ilgili idaresinin kamulaştırma yükümlülüğünü ortadan kaldıracak bir şerh olmadığı ve kamulaştırma işlemine de herhangi bir engel teşkil etmediğinin uygulayıcı kuruluş DSİ Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza bildirildiği; buna karşın başvuranın taşınmazının yolda kalan kısmının kamulaştırılması ve ecrimisil tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı son tarihli başvurunun, tapu kaydına konulan söz konusu belirtmeye atıfla, toplulaştırma işlemi yapıldıktan sonra mağduriyetin devam etmesi halinde kamulaştırma talebinin tekrar değerlendirileceği belirtilerek, bu aşamada reddedildiği; hususları anlaşılmıştır.
16. Başvuran taşınmazına kamulaştırmasız olarak fiilen el atıldığını iddia ve şikâyetle, taşınmazının yolda kalan kısmının kamulaştırılmasını talep etmektedir.
17. Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi uyarınca bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.
18. Kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkına sınırlama getiren uygulamalardan birini oluşturan kamulaştırma işlemlerinin yasal dayanağı incelendiğinde, Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı
Kanunda birbirine benzer düzenlemelere yer verilerek, idarelerin kamu yararının gerektirdiği hallerde, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla veya koşulu oluştuğunda taksitle ödemek üzere kamulaştırma yapmaya yetkili olduklarının kural altına alındığı görülmektedir. 2942 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de, kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanların bedelinin, her halde peşin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
/
19. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi ve kamulaştırma başlıklı 46. maddesi, taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkına son veren müdahalelerin yasal olmasını zorunlu tutmaktadır. Bu çerçevede yaptığı incelemelerde Anayasa Mahkemesi; Anayasanın 46. maddesi hükmü ve 2942 sayılı Kanun gereği asıl olanın kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle idarenin taşınmazı iktisap etmesi olduğunu; yöntem olarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan, bireylerin mülkiyet hakkına son veren bir uygulama olan kamulaştırmasız el atmanın, yasalara uygun bir kamulaştırma ile aynı hukuki çerçeve içinde değerlendirilemeyeceğini, İdarelere resmî kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan böyle bir uygulamanın, taşınmaz sahipleri için öngörülemeyen ve hukuki olmayan müdahale riskini taşıdığını; AİHM’nin de kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaza el atılması yoluyla yapılan müdahalenin, başvurucuların mülkiyet haklarını ihlal ettiği kanaatinde olduğunu vurgulamıştır (Hayati Tunç ve diğerleri, B. No: 2014/1028, 10/3/2016, s.9).
20. Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki çeşitli kararlarında da, tazminat ödenmeksizin kamulaştırmasız el atmak suretiyle bireylerin mülkiyet haklarından yoksun bırakılmalarının Anayasa’nın 13., 35. ve 46. maddeleriyle, 2942 sayılı Kanun’da belirtilen usule uymayan bir müdahale olduğu ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin “kanunilik ilkesini” ihlal ettiği sonucuna varılmıştır (Celalettin
Aşçıoğlu, B. No: 2013/1436, 6/3/2014, s.61-62; Mustafa Asiler, B. No: 2013/3578, 25/2/2015, s.45-46; İbrahim Oğuz ve diğerleri, B. No: 2013/5926, 6/10/2015, s. 87-89).
21. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalardan özetle, Anayasa’nın 46. maddesi hükmü ve 2942 sayılı
Kanun gereği asıl olan, kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle idarenin taşınmazı elde etmesi olup
Anayasanın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı biçimde 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nda öngörülen usul izlenmeden kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazın idarenin eline geçmesi halinde, kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaza el atılması yoluyla kişilerin mülkiyet hakları ihlal edilmektedir.
22. Başvuranın taşınmazının kamulaştırılmasına ilişkin talebi, yukarı yer verilen ilgili mevzuat hükümleri ve dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde incelendiğinde, başvurana ait taşınmazın 2 1080m lik kısmına köy yolu olarak fiilen kamulaştırmasız olarak el atıldığının ilgili idarelerce yapılan incelemeler neticesinde ortaya konulduğu; başvuruya konu taşınmazın tapu kaydı üzerine 18/12/2018 tarihinde yevmiye numarası ile “DSİ lehine 3083 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 24.
maddesine göre toplulaştırma alanına alınmıştır.” belirtmesi konulmuşsa da, şerhin konulduğu tarihte proje sahası belli olmadığı için şerhin yerleşim birimindeki bütün taşınmazlar yönünden uygulandığı; başvuranın taşınmazının Afyonkarahisar 2. Kısım Arazi Toplulaştırma (A.T.) ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (T.İ.G.H.) proje sahası içerisinde kalmadığı ayrıca şerhin kamulaştırma işlemlerine herhangi bir engel teşkil etmediği; hususları tespit edildiğinden, taşınmazın fiilen yol kullanımında olan kısmının ivedilikle kamulaştırılması yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
23. Başvuran ayrıca, tarafına haksız işgal tazminatı/ecrimisil ödenmesi hususunda gereğini talep etmektedir.
24. Haksız işgal tazminatı olarak da tanımlanan ecrimisile yönelik olarak kamu hukukunda yasal düzenlemeler bulunmaktaysa da, özel hukukta bu konuyu doğrudan düzenleyen bir mevzuatın olmadığı görülmektedir. Yargı içtihatları incelendiğinde ise, bu yöndeki taleplerin yasal dayanağı olarak karşımıza
TMK’nın 995. maddesi çıkmaktadır. Nitekim TMK’nın 995. maddesinin birinci fıkrasında, iyi niyetli olmayan zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorunda olduğu, hüküm altına alınmıştır.
25. Ecrimisil gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere, hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararında; fuzuli işgalin, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması ve haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun
16.05.1956 tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararında da, taşınmaz mal sahibinin, kamulaştırma
işlemlerini tamamlamadan taşınmaza haksız olarak el atan idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya taşınmaz bedelinin tahsili davası açabileceğine, bu davalarla birlikte veya ayrı olarak ecrimisil ya da tazminat davası da açabileceğine hükmedilmiştir. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:20.5.2021, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E:2017/1273, K: 2019/911, T: 19.09.2019).
26. Görüldüğü üzere yargı kararlarıyla, kamulaştırma kararı almadan veya kamulaştırma işlemlerini tamamlamadan taşınmaza el koymuş bulunan idarenin, haksız işgalci konumunda olduğu kabul edilmektedir.
27. Başvuran ecrimisil ödenmesi yönündeki talebinin başlangıç tarihi olarak taşınmazı iktisap tarihi olan
2002 yılını ileri sürmekte olup, 2002 yılından bugüne dek tarafına ecrimisil ödemesi yapılmasını talep
etmektedir.
28. 4721 sayılı TMK’nın 705. maddesinin birinci fıkrasında taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı belirtilmiş, ikinci fıkrasında tescilden önce mülkiyetin kazanılacağı durumlar, bir başka anlatımla tescilsiz iktisap halleri tahdidi olarak belirtilmiştir. Buna göre, miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Somut uyuşmazlıkta dosyası kapsamında olan mevcut bilgi ve belgelerden, taşınmazın tamamı Mehmet oğlu
Ömer Öztürk adına kayıtlı iken 03.11.1999 tarihinde ölümü ile mirasçılarının intikale talip olduğu ve tarla vasıflı talebe konu taşınmazın tamamının, mirasçıların aralarında yaptıkları fiili ve rızai taksime dayalı olarak tapunun 14/05/2002 tarih ve 459 yevmiye sayılı işlemine istinaden taksimle başvuran adına intikal ettiği görülmüştür.
29. Ecrimisil taleplerine uygulanacak zamanaşımına ilişkin içtihat 25.05.1938 tarih ve E.1937/29, K.
1938/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı (YİBK) ile ortaya konmuştur. Söz konusu kararda, “Haksız surette zabt ve işgal sebebiyle hukukî menfaatları haleldar olan gayrimenkul maliklerinin talep edebilecekleri tazminat davaları hakkında hususî dairece takarrür etmiş olan on senelik müruruzaman müddetinin tatbik edilmesinde de isabet mülahaza olunmamıştır. Çünkü sarih veya zımnî akitten doğan alelumum kira davaları hakkında Borçlar Kanununun 126 ncı maddesi mucibince beş senelik müruruzaman carî bulunmuş olduğundan akte müstenit olmayan ve fakat hukukî neticesi itibariyle ayni mahiyette bulunan bu misillü tazminat ve münasip ücret davalarında da beş senelik müruruzaman cereyan etmesi tabiî ve zarurîdir.”(Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:20.5.2021), denilmekle ecrimisil davalarının
5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu kabul edilmiştir.
30. 5 yıllık zamanaşımının hesaplanmasında hangi tarihin esas alınacağına ilişkin olarak ise Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 16.05.1956 tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararında; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna hükmedilmiştir.” (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:20.5.2021), denilmekle malikin idarece yaratılan fiili duruma açtığı dava tarihi itibariyle onay verdiği ve bedeli karşılığında mülkiyet hakkını idareye devretme iradesini ortaya koyduğu için idarenin taşınmaza el atması açılan bu dava tarihine kadar haksız eylem niteliğinde kabul edilmekte ve beş yıllık zamanaşımı süresinin hesaplanmasında dava açma tarihi esas alınmaktadır.
31. Başvuruya konu somut uyuşmazlıkta, taşınmaz sahibi tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil istemine ilişkin idare aleyhine açılmış bir dava söz konusu olmamakla birlikte, kamulaştırma kararı almadan veya kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan taşınmaza el koyan idarenin haksız işgalci konumunda olduğu, bu nedenle taşınmazın malikinin ecrimisil isteyebileceği yargı kararları (Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi, Esas: 2017/5516, Karar: 2018/504, Tarih: 29.01.2018) ile sabit olduğundan, fiilen yol kullanımında olan talebe konu taşınmaz için yukarıda bahse konu yargı içtihatları dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi gerektiği kanaati ve sonucuna varılmış, bu yönden idareye tavsiyede bulunulması kararlaştırılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 32. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı, tavsiye kararına uygun olarak işlem tesis edilmesi halinde “kanunilik” ilkesine de riayet edileceği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
33. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Afyonkarahisar Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuruya konu taşınmazın fiilen kamulaştırmasız el atılan kısmının ivedilikle kamulaştırılması ve
/
taşınmazın fiilen yol kullanımında olan kısmına yönelik yargı içtihatları da dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi yönünde Afyonkarahisar İl Özel İdaresine
TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Afyonkarahisar İl Özel İdaresine tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi