TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 11852-11852 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/7584 2017/ 7584
KARAR TARİHİ : 06/10/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Lehine yargı kararı bulunan geçici personele döner sermaye ödemesi yapılması talebi
BAŞVURU TARİHİ : 12/06/2017 12.6.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza 12/ 06/ 2017 tarihinde yapılan başvuruda başvuran , Kürtün
Devlet Hastanesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesine tabi geçici personel olarak görev yapmakta iken, fiilen katkı sağladıkları halde döner sermaye ek ödemesinden faydalandırılmadığı gerekçesi ile açmış olduğu dava neticesinde Trabzon İdare Mahkemesince olumsuz idari işlemin iptali ile döner sermaye ödemesinden faydalandırılmasına yönelik karar verildiğini, ancak ilgili idarenin mahkeme kararını yerine getirmediğini belirterek ilk başvuru tarihinden bu yana söz konusu ödemenin tarafına yapılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 18/ 05/ 2017 tarihli ve E. sayılı ve 03/ 08/ 2017 tarihli ve E. sayılı bilgi
belge isteme yazılarına cevaben gönderilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 20/ 06/ 2017 tarihli ve E. sayılı yazısında özetle; Kurumlarına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personele 4/ 1/ 1961 tarihli ve 209 sayılı “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile
Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun”un 5 inci maddesi uyarınca hazırlanan ve 14/ 02/ 2013 tarihli ve 28559 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de
1 / 11yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde
Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik” usul ve esasları uyarınca ek ödeme yapıldığını,
657 sayılı Kanunun 4/C bendine tabi olarak görev yapan ve hakkında döner sermaye gelirlerinden ek
ödeme yapılmasına dair yargı kararı bulunan personele;
01/ 01/ 2016 tarihinden önce :
Hukuk Müşavirliği’nin 17/ 02/ 2015 tarihli ve 2728 sayılı mütalaa yazısında yer alan “lehine yargı kararı bulunan 4/C statülü personele… yapılacak ek ödeme net tutarının ise, 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olmayacak şekilde belirlenmesi çerçevesinde aynı birimde çalışan Yardımcı Hizmetler Sınıfına tabi personel emsal alınarak ek ödeme yapılması uygun değerlendirilmektedir .” mütalaası doğrultusunda ek ödeme ödenmekte olduğunu,
01/ 01/ 2016 tarihinden sonra :
23/ 08/ 2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve
Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 01/ 01/ 2016 tarihinden itibaren geçerli olan 3. Dönem Toplu Sözleşme’nin 24 üncü maddesinde yer alan, “ 1800 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek ödeme verilir . Bunlara kurumlarda döner sermaye dahil başka bir kaynaktan ek ödeme ve benzeri adla herhangi bir ödeme yapılmaz .” hükmü gereği ilgili personele döner sermaye ek ödemesi yapılamadığını,
2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’nin 24 üncü maddesinde yer alan 657
sayılı Kanunun 4/C maddesi uyarınca sözleşmeli olarak görev yapan personele ödenecek ek ödemeye ilişkin hükmün uygulanmasına yönelik olarak Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı Hukuk
Müşavirliği ve Kurumun Hukuk Müşavirliğinden görüş yazıları alındığı ve konuyla ilgili olarak 01/ 03/ 2016 tarihli ve 129 sayılı Genel Yazı ile de gerekli duyurunun yapıldığını, Kurum Hukuk Müşavirliği ile yapılan yazışmalarda temyiz yoluna gidildiği fakat henüz sonuçlanmadığı yönünde bilgi ve belge gönderildiği, İfadelerine yer verilmiştir .
3) Kurumumuzun 18/ 05/ 2017 tarihli ve E. sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben
gönderilen Maliye Bakanlığının 22/ 06/ 2017 tarihli ve sayılı yazısında özetle;
3.1) Kamuda istihdam şekilleri, bu istihdam şekillerinin her birinin kamu istihdamı içindeki yeri ve
diğer istihdam şekillerinden farklılığı ile bunların tabi olduğu mevzuat hükümlerinin ne olduğu anlaşılmadan, bu istihdam türlerinden herhangi birine ilişkin herhangi bir yargıya varılmasının mümkün olamayacağına ilişkin genel bir değerIendirmeden sonra Anayasamızın 128 inci maddesine ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde ki tanımlara yer verildikten sonra Anayasa Mahkemesinin 30/ 3/ 2011 tarihli ve E :2010 / 46, K:2011 / 60 sayılı Kararında, geçici personelin idare ile yaptıkları sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumunda olduğu, yaptıkları işin asli ve sürekli olmadığı ve anılan personelin Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kaldığı belirtilerek yasa koyucunun Anayasada belirlenen kurallara bağlı kalarak adalet, hakkaniyet ve kamu
2 / 11yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yetkisine sahip olduğu,
Yine Anayasa Mahkemesinin 23/ 12/ 2015 tarihli ve 13:2014 / 199, K:2015 / 115 sayılı Kararında yer alan, “11) Geçici personel statüsü, belli bir vasfı gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık veren, başlangıç ve bitişi belli olan süreli işlerde çalışmayı öngörmektedir . Bu personel, idare ile yaptıkları bir sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumundadır ve yaptıkları iş, geçici veya mevsimlik olup, asli ve sürekli görevlerden de sayılmaz . Bu nedenle geçici personel;
Anayasa’nın 128 inci maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türüdür .
12) Geçici personel tarafından yapılması öngörülen işlerin, memurlar ile sözleşmeli personelce
yerine getirilen hizmetlerden farklı olması nedeniyle geçici personelin statüsü de kanun koyucu tarafından memur ve sözleşmeli personelden farklı düzenlenmiştir . Farklı hukuki konumlarda bulunan kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından döner sermaye gelirlerinden yararlanabilecek personel olarak memur ve sözleşmeli personel statülerinin öngörülmesinde, bir başka deyişle geçici personel statüsüne bu düzenlemede yer verilmemesinde eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır .” hükümlerine yer verilerek geçici personelin, Anayasa’nın 128 inci maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türü olduğu,
3.2) Bunun dışında, 657 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1inci maddesine yer verildikten sonra
maddenin birinci fıkrasında açık bir şekilde 657 sayılı Kanunun “memurlar” hakkında uygulanacağı, ikinci fıkrasında da sözleşmeli ve geçici personel ile ilgili anılan Kanunda özel bir hüküm var ise uygulanacağının ifade edildiği, dolayısıyla, özel bir hüküm bulunmadığı hallerde 657 sayılı
Kanundaki diğer hüküm ve düzenlemelerin geçici personeli kapsamayacağı ve onlar hakkında uygulanamayacağı,
3.3) Geçici personelin tabi olduğu mevzuat : 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasının
birinci paragrafı uyarınca Türkiye İstatistik Kurumu ve Yüksek Seçim Kurulunda istihdam edilecek geçici personelin çalışma usul ve esasları ile bunlara yapılacak ödemeler her yıl Bakanlar Kurulu kararlarıyla yürürlüğe konulan esaslarda belirlendiği, Bunun dışında, özelleştirme uygulamaları sonucunda iş sözleşmeleri sona eren işçilerin kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmesine ilk olarak 3/ 5/ 2004 tarihli ve 2004/ 7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları
Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar ” çerçevesinde başlandığı, 2015 yılına kadar anılan Esaslar uyarınca geçici personele yapılacak ödemeler ile bunlara ilişkin çalışma usul ve esasların her sene yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarıyla belirlendiği, ancak, 29/ 12/ 2014 tarihli ve 2014/ 7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum
3 / 11ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar” 2015 yılı ve
daha sonraki yıllar için uygulanmak üzere 1/ 1/ 2015 tarihinde yürürlüğe girdiği ve halen yürürlükte bulunduğu, Diğer taraftan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi ve aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan
“Kamu görevlisi” tanımı uyarınca geçici personelin 4688 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, aynı şekilde anılan Kanunun “Toplu sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28 inci maddesinde yer alan hüküm uyarınca geçici personele uygulanacak mali ve sosyal haklar, ek ödeme de dahil olmak üzere toplu sözleşmenin kapsamında bulunduğu açıklandıktan sora sonuç itibariyle, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (C) fıkrası kapsamında istihdam edilen geçici personel hakkında, bu personele ilişkin yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararları İle 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmakta olduğu belirtilmiştir .
3.4) Geçici Personele İlişkin Ek Ödeme : 2015 yılı ve daha sonraki yıllar için uygulanmak üzere
yürürlüğe konulan ve 1/ 1/ 2015 tarihinden itibaren uygulanmakta olan 2014/ 7140 sayılı Kararın
“Ücretler” başlıklı 7 nci maddesinde geçici personele ek ödeme yapılması hususunda bir hüküm bulunmadığı, ayrıca, Geçici personele bu esaslar ve ilgili yıla ilişkin toplu sözleşmelerde yapılması öngörülen ayni ve nakdi ödemeler dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılmayacağı ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamayacağının da anılan Bakanlar Kurulu Kararında düzenlenmiş olduğu, Geçici personele ilişkin ek ödemenin ilk olarak Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet
Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem
Toplu Sözleşmenin 24 üncü maddesiyle düzenlendiği, bu hükümde geçici personele burada belirtilen ek ödeme dışında başka bir kaynaktan ek ödeme ve benzeri adla herhangi bir ödeme yapılamayacağının tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta düzenlendiği,
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine
Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi maksadıyla bir kısım personele döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılabilmesine imkan sağlandığı ve personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak
Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, 209 sayılı Kanunda, kapsama giren personelin “tahdidi” olarak belirlendiği, kanun koyucunun, geçici personelin anılan mevzuat kapsamında ek ödemeden yararlandırılmasını öngörmediği, geçici personelin anılan mevzuat kapsamına dahil edilmediği, 209 sayılı Kanunda geçici personele ilişkin herhangi bir düzenleme veya belirlemeye yer verilmediği, bu konuda idarenin takdirine bırakılan bir husus da bulunmadığı, sonuç itibariyle, geçici personelin
209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen ek ödeme kapsamında değerlendirilmesi ve bu
kapsamda yapılan ödemeden faydalandırılması imkanı bulunmadığı,
3.5) Benzer konuda açılmış davalar ve sonuçları : Bazı geçici personelin, kendilerine farklı
kaynaklardan ek ödeme yapılması talebiyle yapmış oldukları başvuruların ilgili idarelerce reddedilmesi üzerine açmış oldukları davalar neticesinde ilk derece mahkemelerince verilen bazı
4 / 11kararların geçici personel lehine sonuçlandığı, bunlardan bazılarının idare mahkemelerinin
kararlarına itiraz edilmeden veya istinaf yoluyla bölge idare mahkemeleri kararları ile davacılar lehine sonuçlanarak kesinleşmeye başladığı, ancak bu mahkeme kararlarının nasıl uygulanması gerektiği hususunda idarelerce tereddütler yaşandığı, zira, herhangi bir hizmet sınıfı ve kadro unvanı olmayan geçici personelden lehine yargı kararı bulunanlara ek ödeme yapılması durumunda, yapılacak ek ödemenin hangi usul ve esaslar çerçevesinde, hangi tutarda yapılacağı konusunda belirsizlik bulunmakta, mahkeme kararlarında da buna ilişkin açıklık yer almadığı, bunun sonucunda bazı idarelerin geçici personel lehine olsa dahi hukuki imkansızlık nedeniyle mahkeme kararlarını uygulayamazken, diğer bazı idarelerce birbirinden farklı oranlar esas alınmak suretiyle geçici personele ek ödeme adı altında ödemeler yapılmaya başlandığı, böylece aynı statüde bulunan geçici personelden bir kısmına ek ödeme verilemezken bazılarına farklı tutarlarda ek ödeme verilmeye başlandığı, farklı ek ödeme uygulamalarının ortadan kaldırılması ve aynı statüde olup da ek ödeme alamayan tüm geçici personelin bu ödemeden faydalandırılmasını teminen, 2016 ve 2017 Yıllarını
Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesinin 24 üncü maddesiyle bu personele, 1800 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek ödeme imkanı getirildiği, bunun dışında eşitsizlik yaratacak tüm ödemelerin önüne geçilebilmesi için de anılan Toplu
Sözleşme maddesine, bu maddede yer alan tutar dışında, döner sermaye dahil başka bir kaynaktan ek ödeme ve benzeri adla herhangi bir ödemenin yapılamayacağı hükmüne yer verildiği, Özellikle Toplu Sözleşmede yapılan bu düzenleme ve ayrıntıları aşağıda belirtilen Anayasa
Mahkemesi Kararından sonra, geçici personelin farklı ek ödeme talebiyle açmış olduğu davalardan halen devam etmekte olanların idareler lehine sonuçlanmaya, geçici personel lehine kesinleşmiş kararların ise İdari Yargılama Usul Kanununun 51 inci maddesi uyarınca Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak kanun yararına bozulmaya başlandığı,
3.6) Devlet hastanesinde geçici personel statüsünde istihdam edilen personelin hastane döner
sermaye gelirlerinden kendisine ek ödeme yapılması talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddi üzerine açmış bulunduğu davada, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkemece iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş olup, söz konusu başvuru sonucunda
Anayasa Mahkemesinin 23/ 12/ 2015 tarihli ve E :2014 / 199, K:2015 / 115 sayılı Kararında;
-Anayasanın 10 uncu maddesi gereği “Kanun önünde eşitlik ilkesi”nin hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olacağı, eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı İşleme bağlı tutulmalarım sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, -Aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların farklı kurallara bağlı tutulmasının
Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesini zedelemeyeceği ve farklı hukuki konumlarda bulunan kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılmasının eşitlik İlkesine aykırılık oluşturmayacağı, -Geçici personel statüsünün, Anayasanın 128 inci maddesinde belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türü olduğu, -Geçici personel tarafından yapılması öngörülen işlerin, memurlar ve sözleşmeli personelce yerine getirilen hizmetlerden farklı olması nedeniyle geçici personelin statüsünün de kanun koyucu
5 / 11tarafından memur ve sözleşmeli personelden farklı düzenlendiği, farklı hukuki konumlarda bulunan
kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından döner sermaye gelirlerinden yararlanabilecek personel olarak memur ve sözleşmeli personel statülerinin öngörülmesinde, bir başka deyişle geçici personel statüsüne bu düzenlemede yer verilmemesinde eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı, -Geçici personel tarafından yürütülen hizmetler ile memurlar ve sözleşmeli personel tarafından yürütülen hizmetlerin farklılığı gözetildiğinde, bu kişilerin yaptıkları işin “eşit iş” olarak kabulünün mümkün olmadığından, ücretleri yönünden de itiraz konusu kuralda eşitlik ilkesinin ihlalinden söz edilemeyeceği, -Döner sermayeli kurumlarda çalışan geçici personele, fiilen çalışmalarının ve emeklerinin karşılığı olarak aylık ücret ödenmekte olup bu kişilere ayrıca döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, yerine getirdikleri hizmetin niteliğinin gözetilerek farklı statüler için farklı ücret rejimleri öngörülmesinde ve bu kapsamda geçici personele itiraz konusu kuralda yer verilmemesinde, Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine ve emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55. maddesiyle Devlete verilen, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırılığın bulunmadığı belirtilerek itirazın reddine karar verildiği, ifade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Anayasamızın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında; Herkes,
meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir .
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz .”
4.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .”,
4.2) “ Yargı yolu” başlıklı 125 nci maddesinde; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolu açıktır .
…………
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır . Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez .
4.3) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı
128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir …” ,
4.4) 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her
6 / 11türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde,
hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”
6) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “ Kararın sonuçları” başlıklı 28 nci
maddesinin birinci fıkrasında; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur . Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez . Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir”
7) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu
Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve
Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır .
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır .”
7.1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri : ” başlıklı 4 üncü
maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür .
………
C) Geçici personel :
Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye
Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir .
(Ek paragraf : 10/ 9/ 2014- 6552/ 66 md .) Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/ 11/ 1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir . Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Bakanlar
Kurulunca belirlenir…”
8) 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Kapsam” başlıklı
2 nci maddesinde; “Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli
oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır .”
8.1) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini a bendinde; “ Kamu görevlisi : Bu Kanun kapsamında
yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini, .. İfade eder .”
8.2) “Toplu sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Toplu
7 / 11sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri
dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme , toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.”
9) 23/ 08/ 2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin
Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını
Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin “geçici personele ek ödeme” başlıklı 24 üncü maddesinde, “Ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile parça başı ücret vermek suretiyle istihdam edilenler hariç olmak üzere 657 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin (C) fıkrası hükmüne istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararları kapsamında Yüksek Seçim Kurulu ve Türkiye İstatistik Kurumunda istihdam edilen geçici personel ile 29/ 12/ 2014 tarihli ve 2014/ 7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen geçici personele, 1.800 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek ödeme verilir . Bunlara kurumlarınca döner sermaye dahil başka bir kaynaktan ek ödeme ve benzeri adla herhangi bir ödeme yapılmaz .”,
10) Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum
ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esasların
“Ücretler” başlıklı 7 inci maddesinin 7 inci fıkrasında; “Geçici personele, bu Esaslar ve ilgili yıla ilişkin toplu sözleşmelerde yapılması öngörülen ayni ve nakdi ödemeler dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılmaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulmaz .”
Hükümleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ MUSTAFA ÖZYAR’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesine tabi geçici personel olarak görev yapan
başvuran, fiilen katkı sağladığı halde döner sermaye ek ödemesinden faydalandırılmadığı gerekçesi ile açmış olduğu davada verilen iptal kararının uygulanmasına devam edilerek yeniden döner sermaye ödemesinden faydalandırılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur .
13) Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına
Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu
Sözleşmenin 24 üncü maddesinde yer alan geçici personele “kurumlarınca döner sermaye dahil başka bir kaynaktan ek ödeme ve benzeri adla herhangi bir ödeme yapılmaz .” hükmü karşısında daha önce başvuran lehine verilmiş mahkeme kararına istinaden döner sermaye ödemesinin yapılıp yapılamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir .
14) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu cevabi yazısında özetle, 657 sayılı Kanunun 4/C bendine
tabi olarak görev yapan ve hakkında döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasına dair yargı kararı bulunan personele 01/ 01/ 2016 tarihine kadar, aynı birimde çalışan Yardımcı Hizmetler Sınıfına tabi personel emsal alınarak döner sermaye ödemesi yapıldığını, ancak Kamu Görevlilerinin
8 / 11Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 3. Dönem Toplu
Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 01/ 01/ 2016 tarihinden sonra yukarıda yer alan 24 üncü madde hükmü zikredilerek döner sermaye ödemesi yapılamadığını belirtmiştir .
15) Anayasamıza göre hukuk devleti; idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi
tutulduğu ve yargı yerlerince verilen kararların gereğinin gecikmeksizin yerine getirildiği devlettir .
Yargı kararlarının uygulanmaması halinde ilgili Anayasal hükümler anlamını yitirecek, ayrıca hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesi sorumluluğunu yüklenen idarenin, bu sorumluluğu yerine getirmeyerek ortaya çıkardığı hukuka aykırılık, hukuk devletine ve yargılama yapan mahkemelere güven duygusunu sarsacaktır . Hak arama özgürlüğüne sahip olan bireylerin bu hakları, ancak yargı kararlarının uygulanması durumunda somut olarak varlık göstermiş olacaktır .
16) Anayasamızın 138. maddesi metninde, mahkeme kararlarına uyma, bu kararları değiştirmeksizin
yerine getirme hususunda yasama ve yürütme organları ile idare makamları lehine herhangi bir istisna kuralına yer verilmemiştir . Yargı kararlarının ilgili kamu otoritelerince zamanında yerine getirilmediği bir devlette, bireylerin yargı kararlarıyla kendilerine sağlanan hak ve özgürlükleri tam anlamıyla kullanabilmeleri mümkün olamayacaktır . Bu sebeple hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir devlette, bireylerin kamu otoritesi ve hukuk sistemine olan güven ve saygılarını koruma adına vazgeçilmez bir görev ifa eden yargı kararlarının zamanında icra edilmeyerek, sonuçsuz bırakılması kabul edilemez . (AYM, BN. 2013/ 1752, KT . 26/ 6/ 2014)
17) Ancak, idare tarafından yargılama devam ederken ya da yargı kararı verildikten sonra mevzuat
hükümlerinde yapılan değişiklik nedeniyle bir yargı kararının yerine getirilmesi mümkün olmadığında ortada bir hukuki imkânsızlık halinin bulunduğu kabul edilir . Bir diğer ifade ile idare kararı uygulamak istese de elinde olmayan nedenlerle bunu gerçekleştirememektedir . Bu durumda, iptal kararı üzerine, işlem hiç yapılmamış gibi eski hukuki durumu tesis etmekle mükellef olan idare, yapılan mevzuat değişiklikleri nedeniyle bu kararı uygulama imkânı bulamayabilir ve yeni hukuki duruma göre hareket etmek zorunda kalır .
18) Somut olayımızda da, idarenin geçici personelin mali haklarına ilişkin yeni bir düzenleme
getiren Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin
2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin yürürlük tarihine kadar
( 01/ 01/ 2016), iptal kararına uyarak başvuranı döner sermaye ödemesinden faydalandırdığı görülmektedir . Ancak bu tarihten sonra, Toplu Sözleşmenin mezkur 24 üncü maddesinde yer alan döner sermaye dahil başka bir kaynaktan ek ödeme yapılamayacağına ilişkin sarih hüküm karşısında, idarenin, daha eski tarihli mahkeme kararına istinaden döner sermaye ödemesi yapmasına hukuken imkan bulunmamaktadır . Özetle, 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu
Sözleşme yürürlükte bulunduğu sürece, geçici personele döner sermaye ödemesi yapılması yönündeki mahkeme kararlarının uygulanmasında hukuki imkânsızlığın bulunduğu değerlendirilmiştir .
19) Diğer taraftan, Devlet hastanesinde geçici personel statüsünde istihdam edilen personelin hastane
döner sermaye gelirlerinden kendisine ek ödeme yapılması talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemece iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruda; döner sermayeli kurumlarda çalışan geçici personele, fiilen çalışmalarının ve emeklerinin karşılığı olarak aylık ücret ödenmekte olduğu, bu kişilere ayrıca döner sermaye gelirinden ek ödeme yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, yerine getirdikleri hizmetin niteliğinin gözetilerek farklı statüler için farklı ücret rejimleri öngörülmesinde ve bu kapsamda geçici personele
9 / 11itiraz konusu kuralda yer verilmemesinde, Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer alan sosyal hukuk
devleti ilkesine ve emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55 inci maddesiyle Devlete verilen, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırılık bulunmadığı belirtilerek, iptal talebinin reddine karar verilmiştir . (AYM,
ES .2014/ 199, KS.2015/ 115, KT . 23/ 12/ 2015)
20) İlaveten, 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmede yer alan geçici
personele ek ödeme yapılması yönündeki düzenleme ve yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesi
Kararından sonra, geçici personelin farklı ek ödeme talebiyle açmış olduğu davalardan halen devam etmekte olanların idareler lehine sonuçlanmaya, geçici personel lehine kesinleşmiş kararların ise
İdari Yargılama Usul Kanununun 51 inci maddesi uyarınca Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak kanun yararına bozulmaya başlandığı bilgisi karşısında, başvuranlar lehine verilmiş olan mahkeme kararlarına istinaden geçici personele döner sermaye ödemesi yapmasının hakkaniyet gereği idareden beklenemeyeceği değerlendirilmiştir .
21) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; 657 sayılı Kanunun 4/C bendine tabi
olarak görev yapan ve hakkında döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasına dair yargı kararı bulunan başvuranlara Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal
Haklara İlişkin 3. Dönem Toplu Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 01/ 01/ 2016 tarihinden sonra döner sermaye ödemesi yapılmaması yönündeki idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı , ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Trabzon İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA VE SAĞLIK BAKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
10 / 11Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi