TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 19005-19005 |sayi|18745356-101.07.05.99-E.18745356-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/7519 2018/ 7519
KARAR TARİHİ : 15/11/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Hazine ve Maliye Bakanlığı
Sivas Defterdarlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı madde hükmünden yararlanma talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 03/06/2018 3.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 1971- 72 yılında koruma altında bakıma muhtaç kimsesiz olarak girdiği Sivas Erkek Yetiştirme yurdundan 1982 yılında reşit olması sebebiyle ayrıldığını, 1984 yılında Hazine ve Maliye Bakanlığı Sivas Defterdarlığında Yardımcı Hizmetler
Sınıfına açıktan atandığını ve halen çalıştığını, 1.2. Atandığı esnada tahsil durumu ortaokul iken, şuan Mesleki Açık Lise Elektrik Bölümü mezunu olduğunu, 27.03.2018 tarihli ve 30373 sayılı ( 2.) Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7103 sayılı Kanunun 25. Maddesinin birinci fıkrası ile 2828 Sayılı Kanuna eklenen geçici 16.
Madde ve aynı Kanunun Ek 1. maddesi kapsamı beraber değerlendirildiğinde, sosyal hizmetlere bağlı yetiştirme yurtlarında koruma altına alınmış kimselerin ihtiva ettikleri kadrolara atandıkları tarihteki mezuniyet durumlarını tahsil bakımından yükseltenlerin kurumların kadro durumları göz önüne alınarak uygun kadrolara atamasının yapılacağının öngörüldüğünü, 1.3. Sivas Defterdarlığına ilgili Kanun maddeleri kapsamında başvuru yaptığını, teknisyen olarak atandığına dair yazının tarafına sözlü olarak iletildiğini, ardından ilgili atanma yazısının suretini talep ederek temin ettiğini, aynı gün içerisinde açıktan atanması sebebiyle Kanun kapsamında
.
1 / 7olamayacağı yönünde Hazine ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüyle iletişime geçilerek
atanma yazısının geri çektirildiğini ancak tarafına yazılı tebliğ yapılmadığını, 1.4. Kanunun öngördüğü yetiştirme yurtlarında kimsesiz olarak kalmış olmak, istihdam hakkından daha önce yararlanmamış olmak ve son tahsil durumları itibariyle daha üst kadrolara atanma yeterliliğine sahip olmak kriterlerini karşıladığını ancak idarece keyfi bir uygulamaya maruz kaldığını iddia ederek durdurulan atamasının tekrar gözden geçirilerek eğitim durumunun ihtiva ettiği teknisyen kadrosuna atamasının yapılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Sivas
Valiliği Defterdarlık Personel Müdürlüğü tarafından gönderilen 19/ 07/ 2018 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Başvuranın, 6 Ekim 1984 tarihinde Sivas Defterdarlığınca yapılan Yardımcı Hizmetliler sınavında başarılı olarak 31/ 12/ 1984 tarihli atama onayı ile Defterdarlığa müstahdem olarak atandığı, 31/ 12/ 1984 tarihinde 14. derecenin 2. kademesinde görevine başladığı ve halen Defterdarlıkta 5.
dereceli bekçi kadrosunda görev yaptığı, 2.2. 27/ 03/ 2018 tarihli ve 30373 sayılı ( 2.) Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
7103 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa
eklenen Geçici 16 ncı maddesi hükmü gereğince Bakanlık tarafından yapılacak işlemlere esas olmak üzere, 2828 sayılı Kanun kapsamında Defterdarlıkta görev yapmakta olan personelin isimlerinin istendiği, ancak başvuranın bu kanun kapsamında ataması yapılmadığı için isminin istenilen yazıya istinaden değil başvuranın, 02/ 04/ 2018 tarihli dilekçesinde atamasının yapılması hususunda ilgili evraklarının Hazine ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne gönderilmesini talep ettiğ i için söz konusu dilekçesinin Bakanlık Personel Genel Müdürlüğüne görüş sormak amaçlı gönderildiği, 2.3. Başvuranın göreve başladığı tarihte ortaokul mezunu olduğu, 20/ 05/ 2008 tarihinde Mesleki Açık
Öğretim Lisesi Elektrik Bölümünü bitirdiği, 2.4. Başvuranın Defterdarlık tarafından 06 Ekim 1984 tarihinde yazılısı, 06 Aralık 1984 tarihinde sözlüsü yapılan sınavı kazanarak atanmaya hak kazanması nedeniyle 7103 Sayılı Kanunun 25.
maddesinin birinci fıkrası ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16. maddesinde belirtildiği şekilde ilk ataması yapılmadığından Teknisyen kadrosuna atanmasının kanuni hükümlere göre uygun görülmediği, bir başka deyişle başvuranın ilgili Kanunun öngördüğü şekilde işe alınmadığı, 2.5. Başvuranın Sivas Yetiştirme Yurdunda kaldığı, 1982 yılında yurttan ayrıldığı, ancak 2828 sayılı
Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16. maddesinde belirtildiği şekilde ataması yapılmadığı için teknisyenlik kadrosuna atanma şartlarını taşımadığı, ilk atamasının 2828 sayılı kanunun Ek- 1.
maddesine göre yapılmadığı, açılan sınav sonucu atanmaya hak kazandığı için açıktan atama şeklinde yapıldığı, bu nedenle 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16. Maddesi hükmü gereğince atanma yeterliliğine sahip olmadığı için atamasının yapılmadığı ve keyfi bir uygulamanın söz konusu olmadığı, 2.6. Şikayet başvurusunda bulunan başvuran ile Defterdarlık arasında şikayet konusu ile ilgili olarak
2 / 7yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış herhangi bir
uyuşmazlık bulunmadığı, 2.7. Bakanlık Personel Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmalar sonucunda Genel Müdürlüğün, kişinin ilk atamasının 2828 sayılı Kanuna göre yapıldığını değerlendirilerek olumlu cevap verdiğinin düşünüldüğü, başvuranın durumunun 2828 sayılı kanunun geçici 16. maddesi hükmüne uygun olmadığının ekte birer örneği bulunan sınav belgeleri ve ilk atama onayından da anlaşıldığı ve bu nedenle geçici 16. madde kapsamından yararlanmasının mümkün olmadığı, ifade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir .”, 4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 24/ 5/ 1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun, 5.1. Geçici Madde 16 ncı maddesinde (Ek : 21/ 3/ 2018- 7103/ 25), “Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar .
…” 5.2. Ek Madde 1 inci maddesinde (Ek : 25/ 2/ 1988- 3413/ 1; Değişik : 6/ 2/ 2014- 6518/ 20), “Bu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca haklarında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geçen yararlanma süreleri dâhil iki yıldan az olmamak üzere, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan reşit olduğu tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar
çerçevesinde yapılır :
a) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından hangi statüde olursa olsun serbest kadro ve pozisyonları toplamının binde biri, bu madde kapsamında istihdam edilecekler için ayrılır ve her yıl belirtilen oranda kişi istihdam edilir . …
3 / 7b) (Değişik : 21/ 3/ 2018- 7103/ 24) Bu hükümden yararlanmak isteyenler, 18 yaşını doldurdukları ve
korunma, bakım tedbir kararı veya bu Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl içinde Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığına başvururlar . Bu madde hükümleri çerçevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından hak sahibi olduğu onaylananlar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir . Hak sahiplerinin atamaları il tercihleri de dikkate alınarak Başkanlıkça kura usulü ile yapılır . İşe yerleştirmede öncelik, sırasıyla lisans, ön lisans ve ortaöğretim mezunlarına verilir .
… ” düzenlemeleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SAADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. 1984 yılında Hazine ve Maliye Bakanlığı Sivas Defterdarlığında Yardımcı Hizmetler Sınıfına açıktan atanan, atandığı esnada öğrenim durumu ortaokul iken halihazırda Mesleki Açık Lise
Elektrik Bölümü mezunu olan başvuran, 27.03.2018 tarihli ve 30373 sayılı ( 2.) Mükerrer Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7103 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası ile
2828 Sayılı Kanuna eklenen geçici 16 ncı madde uyarınca, eğitim durumunun ihtiva ettiği teknisyen
kadrosuna atamasının yapılmasını talep etmektedir .
8. Başvuru konusuna ilişkin olarak ilgili idarelerden temin edilen, bilgi, belge ve eklerinin tetkiki neticesinde, başvuranın kalmakta olduğu Sivas Yetiştirme Yurdundan 1982 yılında ayrıldığı, 6 Ekim
1984 tarihinde Sivas Defterdarlığınca yapılan ve ortaokul mezunu olarak girdiği Yardımcı
Hizmetliler sınavında başarılı olduğu, 31/ 12/ 1984 tarihli atama onayı ile Defterdarlığa müstahdem olarak atandığı, 31/ 12/ 1984 tarihinde görevine başladığı ve halen Defterdarlıkta Bekçi kadrosunda görev yaptığı, 20/ 05/ 2008 tarihinde Mesleki Açık Öğretim Lisesi Elektrik Bölümünü bitirdiği, 8.1. 27/ 03/ 2018 tarihli ve 30373 sayılı ( 2.) Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı
Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen
Geçici 16 ncı maddesinin yürürlüğe girmesini müteakip; Hazine ve Maliye Bakanlığının 29/ 03/ 2018 tarih ve E . 6941 sayılı yazısı ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16 ncı madde kapsamında hakkında işlem yapılacakların diploma örneklerinin istendiği, başvuranın, 02/ 04/ 2018 tarihli dilekçesi ile atamasının yapılması hususunda ilgili evraklarının Hazine ve Maliye
Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne gönderilmesini talep ettiği, Sivas Valiliği Defterdarlık
Personel Müdürlüğünce 05/ 04/ 2018 sayılı ve E . 4210 sayılı yazısı ile başvuran hakkında 2828 sayılı
Kanunun Ek Geçici 16 ncı maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda Hazine ve Maliye
Bakanlığından görüş talep edildiği, Sivas Valiliği Defterdarlık Personel Müdürlüğünün 05/ 04/ 2018 sayılı ve E . 4213 sayılı yazısı ile korunmaya muhtaç çocuklar için yapılan sınavda başarılı olarak 07/ 10/ 1998 tarihinde ataması yapılan ve halen Defterdarlıkta hizmetli olarak görev yapan D.K’ nın diploma örneğinin Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderildiği, Hazine ve Maliye Bakanlığı
Personel Genel Müdürlüğünün 17/ 05/ 2018 sayılı ve sayılı yazısı ile başvuranın teknisyen
4 / 7kadrosuna atamasının yapılmasının uygun olduğunun değerlendirildiği, ancak başvuranın atamasının
2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesinde öngörülen şekilde yapılmamasına rağmen,
Bakanlıkça söz konusu başvurunun sehven bu şekilde değerlendirildiği anlaşılmaktadır .
9. 7103 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa eklenen Geçici 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında, 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanların, kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanacakları öngörülmektedir .
10. 2828 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinde ise, anılan Kanun uyarınca haklarında korunma veya bakım, tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geçen yararlanma süreleri dâhil iki yıldan az olmamak üzere, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan reşit olduğu tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmelerinin, bu hükümden yararlanmak istemeleri halinde, 18 yaşını doldurdukları ve korunma, bakım tedbir kararı veya himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl içinde
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvurmaları gerektiği, bu madde hükümleri çerçevesinde
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı t arafından hak sahibi olduğu onaylananların Devlet Personel
Başkanlığına bildirileceği, hak sahiplerinin atamalarının ise il tercihleri de dikkate alınarak
Başkanlıkça kura usulü ile yapılacağı hüküm altına alınmaktadır .
11. Somut olay kapsamında, başvuranın Sivas Defterdarlığınca yapılan ve ortaokul mezunu olarak girdiği Yardımcı Hizmetliler sınavında başarılı olmak suretiyle görevine başladığı, Hazine ve Maliye
Bakanlığı tarafından, 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 16 ncı maddenin öngördüğü şekilde işe başlamayan başvuranın, bu madde kapsamında değerlendirilebileceğinin sehven bildirildiği, ancak bu bildirimi müteakip söz konusu hatalı işlemin Bakanlıkça geri alındığı anlaşılmaktadır .
12. 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 16 ncı madde ile TBMM 533 Sıra Sayılı Vergi Kanunları İle
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ( 1/ 914) İle Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu “madde gerekçeleri” bölümünde de belirtildiği üzere, daha önce Ek 1 inci madde kapsamında istihdam edilenlerden öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanamamış olanların , ilerleyen süreçte öğrenim durumlarında meydana gelen değişikliğin göz önünde bulundurulmasını teminen, kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanmaları amaçlanmaktadır .
13. Ancak yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 16 ncı madde hükmü, sadece Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan 18 yaşını dolduran ve korunma, bakım veya himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren 5 yıl içinde işe yerleştirilmek amacıyla Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığına başvuran, hak sahiplikleri anılan Bakanlıkça onaylanarak Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve bu şekilde ataması yapılanların öğrenim durumları itibariyle ihraz ettikleri kadrolara atanabileceklerini öngörmektedir .
14. Bu itibarla, Hazine ve Maliye Bakanlığınca, 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı maddesinin öngördüğü şekilde atanmayan başvuran hakkında tesis edilen işlem geri alınmıştır . Geri alma sakat bir idari kararın, idarenin alacağı başka bir karar ile hükümsüz hale getirilmesi, alındığı tarihten itibaren hukuk aleminden silinmesidir . (GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara 2011, s. 170.) Özellikle Danıştay kararlarında, idarenin açık hataya düşerek tesis ettiği işlemleri her
.
5 / 7zaman geri alabileceği kabul edilmektedir . Hangi hataların açık hata olarak kabul edilmesi gerektiği
yönünde somut ve belli ölçütler bulunmasa da, açık ve bariz hukuka aykırılıklar yargı içtihatları ile açık hata kapsamında değerlendirilmektedir . Nitekim Danıştay, “ mevzuat hükümlerinin yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde , maddi olaya ve mevzuatın açık hükümlerine aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise açık hatandan söz edileceğine” hükmetmiştir . (Danıştay 10. Dairesinin 18.05.2005 tarih ve E . 2003/ 4745 k. 2005/ 2591 sayılı kararı, bkz . GÜNDAY, s. 180.) Dolayısıyla, Hazine ve
Maliye Bakanlığının, 2828 sayılı Kanunun geçici 16 ncı madde hükmünün uygulanması esnasında, kasıt ve ihmali bulunmaksızın, anılan Kanun hükmünün öngördüğü şekilde atanmayan başvuranın söz konusu hükümden yaralanabileceğine ilişkin değerlendirmesinde açık hataya düştüğü ve söz konusu işlemi geri aldığı anlaşılmaktadır .
15. Yukarıda anlatılan mevzuat hükümleri ve yargı içtihadı kapsamında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin, açık hata sonucunda tesis ettiği işlemi geri alarak, 2828 sayılı
Kanununa eklenen geçici 16 ncı maddenin açık hükmü doğrultusunda, ilk ataması söz konusu madde hükmünün öngördüğü şekilde gerçekleşmeyen başvuranı teknisyen kadrosuna atamama şeklinde zuhur eden işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA, SİVAS DEFTERDARLIĞI ile HAZİNE ve MALİYE
BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
6 / 7Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi