TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 375-375 |sayi|18745356-101.07.05.99-E.18745356-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/10149 2018/ 10149
KARAR TARİHİ : 08/01/2019 |tarih|
RET KARARI ,
Adres :
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Ticaret Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Muvafakat verilmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 09/08/2018 9.8.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, İstanbul Bahçelievler Belediyesi İnsan Kaynakları
ve Eğitim Müdürlüğünün kendisini şef kadrosuna atamak istediğini, Ticaret Bakanlığının muvafakat vermemesi nedeniyle söz konusu atamanın gerçekleşmediğini, Bakanlığın başka personellerin muvafakat taleplerini karşıladığını, ancak hizmete duyulan ihtiyaç gerekçe gösterilerek kendisiyle ilgili muvafakat talebini yerine getirmediğini, hâlihazırda Habur Gümrük Müdürlüğünde evrak kayıt personeli olarak kendisiyle birlikte iki kişinin çalıştığını ve söz konusu personelin kendisi olmadan da işlemleri aksatmadan yapabileceğini belirterek, muvafakat talebinin karşılanmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 09/ 08/ 2018 tarih ve E . sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme
yazısına istinaden, Ticaret Bakanlığının 12/ 10/ 2018 tarih ve E . sayılı ve 12/ 10/ 2018 tarih ve E . sayılı yazılarında;
2.1) Başvuranın Ticaret Bakanlığının idareleri arasında en zor çalışma şartlarına sahip olan 5 inci
bölgede yer alan İpekyolu Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü emrinde görev yaptığı, Bakanlığın taşra teşkilatında yer alan idarelerin tamamına ait kadroların Ankara Gümrük Saymanlık
Müdürlüğünde toplanarak idarelerin ihtiyacına göre tahsisi yapıldığı, 2018 yılı atama dönemi öncesi başvuranın görev yaptığı Memur/V .H.K.İ . unvanında 138 personelin bulunduğu, bölge hizmet süresini doldurarak atanacak personelin de hesaba katılması sonucunda anılan idareye atanmasına
1 / 5ihtiyaç duyulan personelin 54 olarak bildirilmiş iken, 2018 yılı atama dönemi personel planlaması
neticesinde atama şartları uygun ancak 45 personelin ilgili idareye atandığı, bunlardan da emeklilik ve istifa gibi sebeplerle anılan idareye başlamayan personel olması nedeniyle anılan idarenin ihtiyacı karşılanamadığı gibi mevcut çalışan sayısının da 138’den 120’ye düştüğü, başvuranın başvurusunda bahsi geçen, görev yaptığı şubede aynı işi yapan başka kişi yahut kişilerin bulunmasının, o idarenin personel ihtiyacı olmadığını göstermediği, tam tersine yukarıda belirtildiği üzere Bakanlığın taşra teşkilatında en çok personel ihtiyacı olan ve ihtiyacı karşılanamayan idarelerinden birisi olduğu,
2.2) Bakanlığın Yer Değiştirme Yönetmeliği uyarınca görev yaptığı ve en çok personel ihtiyacının
karşılanmasında zorluk yaşandığı 5 inci hizmet bölgesinden başka bir hizmet bölgesine 2020 yılı yer değiştirme döneminde atamasının yapılması sonrasında gelecek bir nakil talebi olursa başvuranın durumunun tekrardan değerlendirilebileceği, ancak başvuranın dostane çözüm yolu ile sonuçlandırılması için ilgilinin başvurusu ile alakalı olarak hali hazırda yapılacak farklı bir işlemin bulunmadığı,
2.3) Başvuranın Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına
Dair Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde şef unvanı ile aynı alt grupta sayılan diğer unvanlardan birinde görev yapmadığı, İfade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü fıkrasında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .”
3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında yer alan 128 inci maddesinin
ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .
Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri”
başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür” ,
6) 04/ 07/ 2009 günlü, 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin;
6.1) “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5 inci maddesinin 1
inci fıkrasının (a) bendinde, “( 1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir : a)
Yönetim hizmetleri grubu; 1) Müdür, şube müdürü, 2) Koruma ve güvenlik görevlisi amiri, 3) Şef , koruma ve güvenlik şefi, bando şefi .”
6.2) “Görevde Yükselme Suretiyle Atanacaklarda Aranacak Genel Şartlar” başlıklı 6 ıncı
maddesinde, “( 1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır . a)
Görevde yükselme sınavında başarılı olmak . b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek
2 / 5için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl
çalışmış olmak . Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
6.3) “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7
inci maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde, “e) Şef kadrosuna atanabilmek için; 1) En az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak, 2) Son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin ( 2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde en az iki yıl süreyle çalışmış olmak,”
6.4) “Naklen atamalar” başlıklı Ek 2 inci maddesinde, “( 1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir . Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır .”
Düzenlemeleri yapılmıştır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SAADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, İstanbul Bahçelievler Belediyesi İnsan Kaynakları ve
Eğitim Müdürlüğünün kendisini şef kadrosuna atamak istediğini, Ticaret Bakanlığının muvafakat vermemesi nedeniyle söz konusu atamanın gerçekleşmediğini, Bakanlığın başka personellerin muvafakat taleplerini karşıladığını, ancak hizmete duyulan ihtiyaç gerekçe gösterilerek kendisiyle ilgili muvafakat talebini yerine getirmediğini, hâlihazırda Habur Gümrük Müdürlüğünde evrak kayıt personeli olarak kendisiyle birlikte iki kişinin çalıştığını ve söz konusu personelin kendisi olmadan da işlemleri aksatmadan yapabileceğini belirterek, muvafakat talebinin karşılanmasını talep etmektedir .
9) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Kanunun 74 üncü maddesine göre, memurların söz
konusu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür .
Bu nedenle başvuranın atanmak istediği İstanbul Bahçelievler Belediyesine naklen geçiş yapabilmesi için görev yaptığı Ticaret Bakanlığından muvafakat alması gerekmektedir . İlgili mevzuatta muvafakat verip vermeme hususunda ise idarelere takdir yetkisi tanınmıştır . Bu kapsamda Ticaret
Bakanlığının söz konusu takdir yetkisini kullanarak hizmetine ihtiyaç olduğu gerekçesiyle başvuranın muvafakat talebini reddettiği görülmektedir .
10) İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği
zorunludur . Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez . Bu nedenle idarenin takdir yetkisi mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak kullanılması gerekmektedir . Somut olayda başvuranın Ticaret
Bakanlığının idareleri arasında en zor çalışma şartlarına sahip olan 5 inci bölgede yer alan İpekyolu
Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü emrinde görev yaptığı, 2018 yılı atama dönemi öncesi başvuranın görev yaptığı Memur/V .H.K.İ . unvanı personele ihtiyaç bulunduğu, anılan idareye atanmasına ihtiyaç duyulan personelin 54 olarak bildirilmiş iken, 2018 yılı atama dönemi personel planlaması neticesinde atama şartları uygun ancak 45 personelin ilgili idareye atandığı, bunlardan da emeklilik ve istifa gibi sebeplerle anılan idareye başlamayan personel olması nedeniyle anılan idarenin ihtiyacı karşılanamadığı gibi mevcut çalışan sayısının da 138’den 120’ye düştüğü dikkate
3 / 5alındığında başvuranın muvafakat talebinin reddedilmesi işleminde idarenin takdir yetkisini kamu
yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanmadığına dair bir tespit yapılamamıştır .
11) Danıştay İkinci Dairesinin 2016/ 4597 Esas Numaralı kararında; “Özetle, mahalli idareler
bünyesindeki şef kadrosuna hukuka uygun bir şekilde atanabilmek için; görevde yükselme sınavında başarılı olmak, en az 2 yıllık yüksekokul mezunu olmak ve bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, ambar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför kadrolarında en az iki yıl süreyle çalışmış olmak şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir . Bu genel kuralın istisnası olarak, anılan Yönetmeliğin
“Naklen Atamalar” başlıklı Ek 2. maddesinde, “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir . Ancak, müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır . ( 2) Diğer personel kanunlarına tabi olanların atamalarında ihraz ettikleri unvanların karşılığı, bu Yönetmelikte aynı unvanın olmaması halinde Devlet Personel Başkanlığının görüşü doğrultusunda belirlenir .” hükmüne yer verilmiştir . Bu hükme göre, kurumlar arası naklen atama yoluyla mahalli idareler bünyesine atama isteminde bulunanların, istedikleri unvan ile aynı unvan veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlardan birinde görev yapmaları gerekmektedir .” hükmü yer almaktadır .
12) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, mahkeme kararı,
İdarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın atanmak istediği şef kadrosunun hâlihazırda bulunulan kadroya nazaran üst bir kadro niteliğinde olduğu gerekçesiyle daha verimli hizmet sunacağından muvakkat talebinin karşılanması gerekliğini iddia etmesine rağmen, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri (Bknz . 6. Paragraf) uyarınca, başvuranın İstanbul
Bahçelievler Belediyesi bünyesindeki şef kadrosuna hukuka uygun bir şekilde atanabilmesi için, kendi kurumunda şef ya da Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Esaslarına Dair Yönetmeliğinde şef unvanı ile aynı alt grupta sayılan diğer unvanlara atanmış olması gerektiği, başvuranın ise Ticaret Bakanlığı bünyesinde V.H.K.İ . olarak görev yaptığı, Mahalli
İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde şef unvanı ile aynı alt grupta sayılan diğer unvanlardan birinde görev yapmadığı, dolaysıyla İstanbul Bahçelievler Belediyesi bünyesine şef unvanıyla atanmak için gerekli şartları taşımadığı anlaşılan başvuranın muvafakat talebinin üst bir kadroya atanma olarak değerlendirilemeyeceği, hal böyleyken idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda bir değerlendirme yapmak gerektiği, Ticaret Bakanlığının idareleri arasında en zor çalışma şartlarına sahip olan 5 inci bölgede yer alan İpekyolu Gümrük ve Ticaret
Bölge Müdürlüğü emrinde görev yapan başvuranın çalıştığı birimde hizmetine ihtiyaç bulunduğu gerekçesiyle muvafakat talebinin reddedildiği, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanmadığına dair bir tespit yapılamadığı anlaşıldığından başvuranın muvafakat verilmesi talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
13) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve
4 / 5“makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği, ancak İdarenin şikâyetçiye verdiği
cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14) 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Mardin
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve TİCARET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi