(KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/3170-S.4525

BAŞVURU NO : 2019/4049

KARAR TARİHİ : 16/05/2019

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

Vekalet aylığı ödemesi talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 18/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; Samsun Bölge İdare Mahkemesi Adalet Komisyon Başkanlığının 27/01/2017 tarih ve 2017/… sayılı kararı ile Çorum İdare Mahkemesi … Müdürü olarak görevlendirildiğini bu görevini 28/09/2018 tarihine kadar yürüttüğünü, söz konusu görevlendirmeye ilişkin olarak ödenmeyen vekalet ücreti, zam ve tazminat farklarının ödenmesini talep ettiğini ancak bu talebinin reddedildiğini belirterek, 27/03/2017 ila 28/09/2018 tarihleri arasında yürüttüğü müdürlük görevine ilişkin ödenmeyen vekalet ücreti ile zam ve tazminat farkının ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden gönderilen Samsun

Bölge İdare Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 19/03/2019 tarih ve 2019/… Muh.

sayılı cevabi yazısında özetle, Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan

Değişikliği Yönetmeliğine göre başvuranın görevlendirildiği tarih itibariyle … müdürlüğüne atanabilmesi için sınav şartı hariç olmak üzere gerekli şartları taşıdığını, asıl müdürün görevden uzaklaştırılması nedeniyle başvuranın da rızası alınmak suretiyle Mahkeme Başkanlığı’nın teklifi üzerine Komisyonca görevlendirilmesinin yapıldığını, görevlendirme yapılan kadronun geçici mahiyette olması ve asilin görevden uzak kalacağı sürenin belirli olmaması nedeniyle görevlendirmenin vekaleten atamaya çevrilmesi hususunda Adalet Bakanlığa teklifte bulunulmadığı, Başvuranın talebinin Komisyonunun 19/07/2017 tarih ve 93 sayılı Kararı ile belirtilen gerekçeyle reddedilmiş olmasına rağmen başvuranın da görevlendirme kararının kaldırılması hususunda bir talebinin olmadığı, bu durumun da başvuranın vekalet aylığı olmadan görevlendirme işlemine muvafakat gösterdiği anlamına geleceği açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanun’un “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, eczacılık, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara, Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir. …”

5.1 “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci

maddesinde; “Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir…”

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” 6. 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 Kanun

Hükmünde Kararname’ye eklenen 30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9. maddesinin (5)

inci fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin

Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” 7. 17.5.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları

Kanunu Genel Tebliğinde “…

“1 – Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir, Bu sebeple, a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları, b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması.

gerekmektedir.

2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3- 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye

Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Çorum İdare Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yapmakta iken Çorum İdare

Mahkemesi … Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen başvuran, anılan görevden dolayı tarafına vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuru yapmıştır.

10. Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartlarını düzenleyen 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesiyle, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu belirtildikten sonra, dolu ve boş kadrolara atamanın şartları sayılarak, vekalet aylığının hangi durumlarda verileceğine ilişkin düzenlemeler getirildiği ancak vekaleten atanan memurun hangi şartları taşıması gerektiğine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüş olup, aynı Kanunun vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler başlıklı 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasın da ise “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüyle vekaleten atamalarda vekalet aylığı için sadece vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunluluğu belirtilmiştir. Yine 99 seri nolu, Devlet

Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de, vekalet aylığına ilişkin olarak asılda aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, o görevin tedviren gördürülebileceği ancak bu tür tedviren görevlendirmelerde 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek vekaleten atamalarda vekalet aylığı alabilmek için asilde aranan şartları taşıma koşulu öngörülmüştür.

11. Diğer yandan, vekaleten görev yapanlara ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin 657 sayılı

Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamakta olup, bu ödemelerin hangi hallerde yapılacağı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, vekilin asilde aranan şartları taşıması, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması gerekmektedir. Ayrıca, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim vb. halleri içeren dolu kadroya yapılan vekaleten atamalarda vekalet edenlere söz konusu zam ve tazminatların ödenmeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

12. Başvuruya konu olayda; Çorum İdare Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yapmakta iken, asil … müdürünün görevden uzaklaştırılması nedeniyle, Samsun Bölge İdare Mahkemesi

Adalet Komisyonu Başkanlığının 27/03/2017 tarih ve 2017/… sayılı Kararı ile başvuranın …

müdürü olarak görevlendirildiği, başvuranın 28/06/2017 tarihli dilekçe ile görevlendirildiği tarihten itibaren tarafına ödenmeyen aylara ilişkin yoksun kaldığı müdürlük makamı vekalet ücreti, zam ve tazminat farkları ile vekalet aylığı verilmesi amacıyla İdareye başvuru yaptığı, ancak Adalet Komisyonu Başkanlığının 12/07/2017 tarih ve 2017/… sayılı Kararı ile 375 sayılı

KHK’nın Ek 9/5 maddesi gerekçe gösterilerek talebinin reddedildiği, başvuranın 12/12/2018 tarihli dilekçesi ile aynı konuyla ilgili olarak tekrar başvuru yaptığı bu başvurusunun da aynı gerekçeyle 17/12/2018 tarihli kararla reddedildiği, başvuranın görevde yükselme sınavı ile başka bir ile … müdürü atanması dolayısıyla görevlendirmenin 28/09/2018 tarihinde sona erdiği anlaşılmıştır.

13. Yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümleri ve İdarece Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerle birlikte, başvuranın vekalet aylığı verilmesi talebiyle ilgili olarak yapılan değerlendirmede; İdarenin yazısında da belirtiği gibi asil kadrosu zabıt kâtipliği olan başvuranın, Çorum İdare Mahkemesine tahsisli 3. dereceli … müdürlüğü kadrosuna görevlendirildiği tarihte Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği

Yönetmeliğine göre … müdürlüğüne atanabilmesi için sınav şartı hariç olmak üzere gerekli şartları taşıdığı, 27/03/2017 tarihli görevlendirme onayında da belirtildiği gibi asıl …

müdürünün görevden uzaklaştırılması nedeniyle başvuranın görevlendirildiği, bu görevlendirmenin de 657 sayılı DMK’nın 86 ncı maddesinde belirtilen hallerden biri olduğu, ayrıca başvuranın vekalet ücreti talebinin reddine ilişkin Adalet Komisyonu Başkanlığı kararlarında her ne kadar bu görevlendirmenin tedviren yapıldığını belirtmekte ise de, 657 sayılı

Kanunda yer almayan ancak 99 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde açıklandığı üzere, tedviren görevlendirmenin asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından gördürülme yöntemi olduğu, başvuranın görevlendirildiği tarihte vekalet ettiği kadroya ilişkin sınav şartı hariç diğer şartlara haiz olduğu göz önüne alındığında, söz konusu bu görevlendirmenin tedviren görevlendirme sayılamayacağının açık olduğu anlaşılmıştır.

14. Bu çerçevede, vekalet aylığının düzenlendiği 657 sayılı DMK’nın 86 ncı ve 99 sayılı Devlet

Memurları Kanunu Genel Tebliğinde vekalet aylığı ile ilgili olarak sadece asilde aranan şartları taşıma koşulu öngörülmesine rağmen; İdarenin, vekalet edilen kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesine ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasını gerekçe göstererek başvurana vekalet aylığı vermemesine ilişkin idari işlemin hukuka uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

15. Başvuranın, söz konusu görevlendirmeye ilişkin olarak, zam ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle ilgili olarak yapılan değerlendirmede ise, gerek 6 numaralı paragrafta belirtilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9. maddesi, gerekse aynı düzenlemeye yer veren 17.4.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan

Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ve 160 Seri nolu Devlet

Memurları Kanunu Genel Tebliğine göre zam ve tazminatların verilmesiyle ilgili olarak belirtilen, “Vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması”, “vekalet görevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi” şartlarının yapılan görevlendirilmede bulunmadığı, anılan KHK da ayrıca mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmayacağı hüküm altına alındığından dolu kadroya vekaleten atanan başvuranın talep ettiği zam ve tazminat farklarının ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

16. Ayrıca asilde aranan şartları taşıyan memurun fiilen yürüttüğü görev ve üstlendiği sorumluluk da dikkate alındığında, hakkaniyet gereği bu hizmetinin karşılığı olarak bazı maddi haklarda kazanması gerektiği değerlendirildiğinden, İdarenin bu tür görevlendirmelerde mevzuatında belirtilen usullere (vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi gibi) uyma konusunda daha hassas davranması gerektiği değerlendirilmektedir.

17. Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvurana 375 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9. maddesi, 17.4.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar

Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara

İlişkin Karar ve 160 Seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğ uyarınca, vekalet ettiği kadroya ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi mümkün olmadığından başvuranın talebinin bu kısmının reddine, görevlendirildiği tarihte vekalet ettiği kadroya ilişkin sınav şartı hariç diğer şartlara haiz olduğu anlaşılan başvurana yukarıda belirtilen gerekçelerle vekalet görevinin

3 aydan fazla devam eden süresi için 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesine

göre vekalet aylığı ödenmesi hususunda Adalet Bakanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgeleri süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderdiği, başvuranla ilgili işlemlerinde, “Kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede

Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın vekaleten yürüttüğü görev nedeniyle talep ettiği, zam ve tazminat farklarının ödenmesi talebinin REDDİNE; Görevlendirildiği tarihte vekalet ettiği kadroya ilişkin sınav şartı hariç diğer şartlara haiz olduğu anlaşılan başvurana, vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 86 ncı maddesine göre vekalet aylığı ödenmesi hususunda ADALET

BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ADALET

BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi