Özel güvenlik kimlik kartı yenileme eğitimi ve kurum içi zorunlu eğitim süreleri fazla çalışma olarak değerlendirilerek mesai ücreti talep edilebilir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/6454-S.9768

BAŞVURU NO : 2019/5827

KARAR TARİHİ : 30/07/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Fazla mesai ücreti talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 19/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran … … , … … ve … …’ın Kurumumuza yapmış olduğu başvurularda; başvuranlar

02/01/2019 tarihinde özel güvenlik kimlik kartı yenileme eğitimi ve kurum içinde yapılan eğitimlere izin günlerinde ve mesai saatleri dışında katıldıklarını, bu nedenle mesai ücreti veya izin verilmesi hususunda talepte bulunduklarını, söz konusu taleplerinin reddedildiğini belirterek, mesai saatleri dışında yapılan eğitim nedeniyle kendilerine mesai ücreti veya izin verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 11/03/2019 tarih ve … sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme

yazısına istinaden, Tarım ve Orman Bakanlığının 24/04/2019 tarih ve … sayılı yazısında;

2.1) Başvuranların sürekli işçi kadrosunda güvenlik görevlisi olarak görev yaptığı, fazla mesai

ücretinin ödenmemesine ilişkin Bakanlığın Strateji Geliştirme Başkanlığına görüş sorulduğu, Strateji Geliştirme Başkanlığının 05.02.2018 tarihli Görüş Bildirme Formunda fazla çalışma ücreti ödenmesinin uygun olmayacağı yönünde görüş bildirildiği,

2.2) Resmi Gazetede yayımlanan 07.10.2010 tarih ve 25606 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine

Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik gereği başvuranların söz konusu eğitime katılma zorunluluğu bulunduğu,

3) Tarım ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 05/02/2018 tarihli Görüş

Bildirme Formunda; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen ve 5188 sayılı Kanun gereğince almaları gereken Özel Güvenlik Görevlileri

Kimlik Yenileme Eğitimine katılan personele, belirtilen süre içerisinde fiilen çalışmamış olmaları ve eğitim sürelerinin haftalık çalışma sürelerinin üzerinde olması halinde bu sürelerin fazla çalışma olarak değerlendirileceğine dair bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle fazla çalışma ücreti ödenmesinin uygun olmayacağı, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma

hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Vatandaşlar…

kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye

Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

6) 4857 sayılı İş Kanunu’nun;

6.1) “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde, “Ülkenin genel yararları yahut işin

niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (…) Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.”

6.2) “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde, “Genel bakımdan çalışma süresi haftada

en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.”

7) 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Çalışanların eğitimi” başlıklı 17 inci

maddesininim son fıkrasında, “Bu madde kapsamında verilecek eğitimin maliyeti çalışanlara yansıtılamaz. Eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır. Eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması hâlinde, bu süreler fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirilir.”

8) 06/04/2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İş Kanununa İlişkin

Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin;

8.1) “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, “bu Yönetmeliğin amacı, ülkenin genel

yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle 4857 sayılı İş Kanununun

63 üncü maddesinde belirtilen haftalık normal çalışma süresinin dışında yapılacak fazla

çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

8.2) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen:

a) Fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, b) Fazla sürelerle çalışma: Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade eder.”

8.3) “Serbest Zaman” başlıklı 6 ıncı maddesinde, “fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma

yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.”

9) 06/04/2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İş Kanununa İlişkin

Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin “Çalışma Süresi” başlıklı 3 üncü maddesinde; “çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir.”

10) 07/10/2004 tarihli ve 25606 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Güvenlik

Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin;

10.1) “Yenileme Eğitimi” başlıklı 34 üncü maddesinde, “özel güvenlik görevlileri ile

yöneticiler kimlik kartlarının yenilenebilmesi için beş yılda bir yenileme eğitimi alır. (Değişik fıkra: RG-26/9/2009-27358) Yenileme eğitimi altmış ders saatinden oluşur. Yenileme eğitiminin on ders saati silah bilgisi ve atış dersine ayrılır. Yenileme eğitiminde okutulacak ders konuları ve saatleri Ek-13’de gösterilmiştir. (Ek fıkra: RG-26/9/2009-27358) Özel güvenlik yenileme eğitimi günlük sekiz saat ve haftada kırksekiz saatten fazla olamaz. Bir ders saati kırk dakikadır ve iki ders arası en az on dakika ara verilir. İhtiyaç halinde aynı ders konusunda ve ikişer dersten fazla olmayacak şekilde blok ders yapılabilir. (Ek fıkra: RG11/9/2011-28051) yoksun bırakılamaz.”

10.2) “Sınav Sonuçlarının Değerlendirilmesi” başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü

fıkrasında, “(Değişik fıkra: RG-26/9/2009-27358) Yenileme eğitimi; özel güvenlik görevlilerinin mevcut bilgi ve becerilerinin geliştirilmesine yönelik yapılır. Yenileme eğitimi sonrasında yapılan sınavlar özel güvenlik görevlilerinin seviye tespitine yöneliktir. Sınav neticesi aldığı puanlar verilecek sertifikaya işlenir ve yükselmelerde işverence göz önüne alınabilir. Özel güvenlik görevlileri seviye puanlarını yükseltmek için çalışma izinleri süresince seviye yükseltme sınavlarına girebilirler.”

11) 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce

Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının

Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesinde; “375 Sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin geçici 23. maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir. Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek

Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.

(…) Fazla Çalışma Ücreti ve Ödenmesi: Fazla çalışma ücreti normal ücretin % 60 zamlısı olarak ödenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

12) Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranların talebine ilişkin işleminde hukuka ve

hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

13) 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere sürekli işçi kadrosunda güvenlik görevlisi olarak

görev başvuranlar; özel güvenlik kimlik kartı yenileme eğitimi ve kurum içinde yapılan eğitimlere izin günlerinde ve mesai saatleri dışında katılmaları nedeniyle kendilerine mesai ücreti veya izin verilmesini talep etmektedir.

14) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 inci maddesinde ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan

Yönetmelikte haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak ifade edildiği, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar olan çalışmaların fazla süreli çalışma olarak ifade edildiği, fazla çalışma süresinin bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçinin talebi halinde bu çalışma karşılıklarının zamlı ücret yerine serbest zaman olarak kullandırılabileceğinin düzenlendiği görülmektedir.

15) Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/04/2008 tarihli ve …/., …/… sayılı Kararında, “Diğer

yandan davacının eğitim amaçlı olarak katıldığı kongrelere yönelik de bu süreye karşılık olmak üzere haftada 7 saat fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacı işçi belirtilen süre içinde fiilen çalışmamış ve işverene belirtilen anlamda bir fayda sağlamamıştır. Bu nedenle davacının bilgi ve performansını arttırma amacıyla yapılan bu tür toplantılarda geçen sürenin, fazla çalışma olarak değerlendirilmesi de isabetsizdir. Açıklanan nedenlerle davacı fazla çalışma yaptığını somut delillerle kanıtlayamadığından bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.”

16) 07/10/2004 tarihli ve 25606 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Güvenlik

Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Yenileme Eğitimi” başlıklı

34 üncü maddesi gereğince özel güvenlik görevlilerinin kimlik kartlarını yenilenebilmesi için

beş yılda bir yenileme eğitimi alması gerekmektedir. Bu kapsamda yenileme eğitimine katılan özel güvenlik görevlilerinin hizmet ve iş akitleri devam etmekte ve eğitim süresince özlük haklarından yararlanmaya devam etmektedir. Ancak eğitim süresi içerisinde özel güvenlik görevlileri fiilen görev ifa etmemekte, bahsi geçen Yönetmelik ekinde (Ek-13) yer alan yenileme eğitiminde okutulacak ders konularından da anlaşıldığı üzere bilgi ve performansı arttırma amacıyla yapılan zorunlu eğitimlere katılım göstermektedir.

17) Yukarıdan bu yana tüm açıklananlar, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı

birlikte değerlendirildiğinde; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda çalışanlara verilen eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması hâlinde, bu sürelerin fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirileceğine dair düzenlemenin olduğu, ancak 5188 sayılı Kanun gereğince yapılan Özel Güvenlik Görevlileri Kimlik Yenileme

Eğitimine katılan personelin eğitim sürelerinin haftalık çalışma sürelerinin üzerinde olması halinde bu sürelerin fazla çalışma olarak değerlendirileceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, başvuranlara verilen eğitimin iş sağlığı ve güvenliği kapsamında olmayıp, özel güvenlik görevlilerinin kimlik kartlarını yenilenebilmesi için beş yılda bir katıldıkları yenileme eğitimi olduğu, söz konusu eğitimde okutulacak ders konularından da anlaşıldığı üzere verilen eğitimin çalışanların bilgi ve performansını arttırma amacıyla yapılan zorunlu eğitim kapsamında olduğu ve belirtilen süre içerisinde başvuranların fiilen çalışmadığı, 15 inci paragrafta yer verilen Yargıtay Kararından da anlaşıldığı üzere çalışanların bilgi ve performansını arttırma amacıyla yapılan eğitimlerde geçen sürenin, fazla çalışma olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı anlaşıldığından idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin

birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi