| ÖZET: Başvuran, Adalet Uzman Yardımcılığı kadrosundan Adalet Uzmanlığı kadrosuna atandıktan sonra, atama tarihinden itibaren maaş farkı ödemesi yapılmadığını iddia ederek Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur. İdare, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddelerine dayanarak, başvurana ait maaş farklarının ödenemeyeceğini belirtmiştir. Ancak, Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuranın Adalet Uzmanlığı kadrosuna atanmasının, 657 sayılı Kanun’un 76. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu kapsamda başvurana ait aylık ve özlük haklarının ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, başvurunun kabulü ile Adalet Bakanlığı’na, başvurana ait kıst dönem için Adalet Uzmanı kadrosuna ilişkin hakların ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, idarenin 30 gün içinde uygulanması gereken bir tavsiye niteliğindedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7126-S.10860
BAŞVURU NO : 2019/7284
KARAR TARİHİ : 09/08/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Maaş farkı ödenmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 29/03/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; 28.03.2018 tarihinde gerekli bütün şartları yerine getirerek Adalet Uzman
Yardımcılığından Adalet Uzmanlığı kadrosuna atandığını, fiili başlama tarihi olan 28.03.2018 tarihinden itibaren Adalet Uzmanlığı aylığını hak etmiş olmasına rağmen tarafına, 28.03.2018-
14.04.2018 tarihleri arasına tekabül eden maaş farkı ödemesinin yapılmadığını belirterek söz
konusu maaş farkı ödemesinin yapılması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize, Adalet Bakanlığı Destek
Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından herhangi bir cevap verilmemiş ancak başvurana hitaben yazılan 07/03/2019 tarih ve sayılı yazıda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 167. maddesinde “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. (Ek: 12/2/1982 – 2595/12 md.)
Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden ay başından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığı alır” hükümleri uyarınca bahse konu döneme ait 18 günlük kist farklarının ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
.
3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. ”, 3.2. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesi ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir..”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. ”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
5.1. “Temel ilkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu kanunun temel ilkeleri şunlardır:
Sınıflandırma: A) Devlet kamu hizmetleri görevlerini ve bu görevlerde çalışan Devlet memurlarını görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayırmaktır.”, 5.2. “Kadroların tespiti ” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Kadrosuz memur çalıştırılamaz”, 5.3. “Tesis Edilen Sınıflar” başlıklı 36 ncı maddesi birinci fıkrasında; “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir. I – GENEL İDARE
HİZMETLERİ SINIFI: Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlar Genel
İdare Hizmetleri sınıfını teşkil eder.”; “Ortak Hükümler” Bölümünün (A) Bendinde “11.
Mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle alınan (…) Adalet Uzman Yardımcıları, (…) özel yeterlik sınavı yönetmeliklerine göre yapılacak yeterlik sınavlarında başarı göstererek (…) Adalet Uzmanlığına atanmaları sırasında ve bir defaya mahsus olmak üzere haklarında ayrıca bir derece yükselmesi uygulanır. ”, 5.4. “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir. Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.”,
5.5. “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı maddesinde; “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür.
Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.
”, 5.6. “Deyimler” başlıklı 147 inci maddesinde; “Bu Kanunda geçen; A) Aylık: Bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı, …İfade der.”, 5.7. “Derece değişikliğinde verilecek aylık” başlıklı 161 inci maddesinde; “Derece yükselmesi veya daha aşağı bir dereceye atama halinde, A) Bulunduğu dereceden yukarı derecelere atanan memur; a) 68 nci maddenin (B) bendi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yeni girdiği derecenin ilk kademe göstergesine/…) Tekabül eden aylığı alır.”, 5.8. “Açıktan atanmada aylığa hak kazanma” başlıklı 165 inci maddesinde; “Bir göreve açıktan aday veya asıl memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar. Bu suretle göreve başlamada ilk aylık, gün hesabiyle ay sonunda ödenir. ”, 5.9. “Kademe ilerlemesinde aylığa hak kazanma” başlıklı 166 ncı maddesinde; “Kademe ilerlemesinde Devlet Memuru, bu ilerlemeye müstehak olduğu tarihi takip eden ay başından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır. ”, 5.10. “Derece değişikliğinde aylığa hak kazanma” başlıklı 167 nci maddesinde; “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden ay başından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. ”, 5.11. “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169 uncu maddesinde; “Bulundukları yerden başka yerlerdeki görevlere nakledilen ve 62 nci maddede belirtilen süre içinde yeni görevlerinde işe başlayan memurlarla, yer değiştirme suretiyle başka kurumlara atanan memurların aylıkları, işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödenir. Eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. ”,
.
6. 160 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin “E-Uygulamaya ilişkin
Ortak Açıklamalar” Bölümünün 11 inci maddesi (c) bendinde; “Üst derece ile alt derecelere yapılan atamalarda ve görev değişikliğinde memur, atandığı göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren atandığı derecenin aylığına hak kazandığından, yeni derece ve görevlerine ait zam ve tazminatlarının da buna göre ödenmesi, ancak 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendine göre atananların aylık ve diğer hakları atandıkları yeni kadro dereceleri üzerinden göreve başladıkları günden itibaren ödendiğinden, bu kadro dereceleri için öngörülen zam ve tazminatların da anılan Kanunun 165 inci maddesinde olduğu gibi göreve başladıkları günden itibaren ödenmesi, gerekmektedir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile Tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 28.03.2018 tarihinde gerekli bütün şartları yerine getirerek Adalet Uzman
Yardımcılığından Adalet Uzmanlığı kadrosuna atandığını, fiili başlama tarihi olan 28.03.2018 tarihinden itibaren Adalet Uzmanlığı aylığını hak etmiş olmasına rağmen tarafına, 28.03.2018-
14.04.2018 tarihleri arasına tekabül eden maaş farkı ödemesinin yapılmadığını belirterek
Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
9. Kadro kavramı, kamu hizmeti ifa eden kurumların içerisinde; işgal ettiği yer bakımından sınıfı, unvanı, görev yetki ve sorumlulukları, özlük haklarını gösteren, düzenleyen hukuki bir kavram olup 657 sayılı Kanunun 33 üncü maddesindeki kadrosuz memur çalıştırılamayacağı kuralıyla birlikte düşünüldüğünde, kamu personel sistemimizin temelinin kadro rejimine dayandığı anlaşılmaktadır.
10. 657 sayılı Kanunun Ek 41 inci maddesinde; Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmalarına ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla kurumun görev alanına giren konularda çalıştırılmak üzere merkez teşkilatlarında, uzman ve uzman yardımcısı istihdam edilebileceği belirtilerek devamında uzman yardımcısı olarak atanabilmenin şartları sayılmış, 190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 6 ncı maddesinde ise söz konusu kadroların nasıl ihdas edileceği açıklanarak aynı Kanun Hükmünde Kararname eki cetvellerde “Adalet Uzmanlığı” ve “Adalet
Uzman Yardımcılığı” kadroları ayrı ayrı düzenlenmiştir.
11. Aylık kavramı ise 657 sayılı Kanunun 147 nci maddesinde; bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı ifade eder şeklinde tanımlanmış ve aynı Kanunun 165 inci maddesinde; bir göreve
.
açıktan aday veya asıl memur olarak atananların, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanacakları kurala bağlanmıştır.
12. 657 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; kurumların, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri kuralı ile memurların sınıf değişikliği düzenlenmiş, aynı Kanunun 74 üncü maddesinde; memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu kuralıyla kurumlar arası nakil müessesesi düzenlenmiş, 76 ncı maddesinde ise; kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları, bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
13. Adalet Uzmanlığı kadrosu, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki cetvellerde Genel
İdare Hizmetleri Sınıfı içerisinde “Adalet Uzman Yardımcılığı” kadrosundan ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda; Devlet Memurları Kanunun Ek 41 inci maddesine dayanılarak
“Adalet Uzman Yardımcılığı” kadrosundan “Adalet Uzmanlığı” kadrosuna yapılan atama işleminin, Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen sınıf değişikliği kavramıyla veya 74 üncü maddesinde düzenlenen kurumlar arası nakil kavramıyla açıklanamayacağı açık olup söz konusu atama işleminin 657 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinde düzenlenen atama işlemi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açık olup dosya kapsamında yer alan başvurana ait atama onayında da söz konusu atama işleminin Devlet Memurları Kanununun 76 ncı maddesine dayanılarak yapıldığı görülmüştür.
14. İlgili idarece başvurana hitaben yazılan 07/03/2019 tarih ve sayılı yazıda; 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 167. maddesinde “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır.
(Ek: 12/2/1982 – 2595/12 md.) Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden ay başından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır” hükümleri uyarınca bahse konu döneme ait 18 günlük kist farklarının ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmişse de konuya ilişkin 160 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin incelenmesinde “E-Uygulamaya İlişkin Ortak Açıklamalar” Bölümünün 11 inci maddesinde; bahse konu kıst ödeme açısından, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendine göre atananların Kanunun hangi maddesine dayanılarak istisna tutulduğuna ilişkin herhangi bir açıklama getirilmediği, konuya ilişkin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün benzer konuya ilişkin olarak Kurumumuza gönderdiği 10/09/2018 tarih ve sayılı görüş yazısında ise özetle; Sayıştay Genel Kurulunca verilen 25.02.1988 tarihli ve 4623/1 sayılı Kararda; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 68 ’ inci maddesinin (B) bendi uyarınca atama suretiyle yapılan bu işlem sonucu ödenecek ilk aylığın, ilgililerin, göreve başladıkları tarihten
.
mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine de uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvurana, Adalet Uzman Yardımcılığı kadrosundan Adalet Uzmanı kadrosuna atanma tarihini takip eden aybaşına kadar olan kıst dönem için Adalet Uzmanı kadrosuna ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesi yönünde ADALET BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.