| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın Kilis Devlet Hastanesi’nde temizlik personeli olarak istihdam edilmesi ve meslek kodunun “temizlik personeli” olarak belirlenmesi talebini değerlendirmiştir. Başvuran, daha önce bilgi işlemde çalıştığını iddia etmesine rağmen, SGK’ya yapılan bildirimlerde meslek kodunun Temizlik Görevlisi (9112.13) olarak kaydedildiği ve bu durumun 696 ve 375 sayılı KHK’ya uygun olduğu belirlenmiştir. Başvuranın talebinin reddedilmesinin gerekçesi, meslek kodunun değiştirilmesine dair yeterli belgelerin sunulmaması ve mevcut mevzuatın gereklilikleridir. Sonuç olarak, başvuranın meslek kodunun değiştirilmesi ve bilgi işlemde görevlendirilmesi için haklı bir sebep bulunmadığı sonucuna varılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/11996-S.18562
BAŞVURU NO : 2019/10748
KARAR TARİHİ : 22/11/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KİLİS İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Meslek kodunun değiştirilmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 29/05/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; temizlik ihalesi üzerinden 2016 yılında işe alındığını, işe başladığı tarihten itibaren fiilen bilgi işlem personeli olarak çalıştığını,
02.04.2018 tarihinde kadroya geçiş işlemleri tamamlandığında temizlik personeli olarak
çalışmaya devam ettiğini, ancak başka kişilerin farklı ihaleler kapsamında işe alımları yapılsa da bilgi işlem bürosunda çalışmaya devam ettiğini, bu durumun hakkaniyetle bağdaşmadığını ifade ederek bilgi işlem bürosunda çalışmaya devam etmesi gerektiğini ifade etmiş; mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına cevaben Kilis İl Sağlık Müdürlüğü
tarafından gönderilen 18/10/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle:
2.1.Başvurucunun sürekli İşçi (Temizlik personeli) olarak istihdam edildiği,
2.2. Başvuranın Açık Öğretim Lisesi Mezunu olduğu,
2.3. 696 sayılı KHK’ya göre işlemlerin yapıldığını ve başvuranın fiilen temizlik personeli olarak işe alındığını ve de bu işi yaptığı,
3. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının, 24/12/2018 tarih ve … sayılı yazısı ile verilen cevapta; 3.1.Alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmaların tamamlandığı, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı
Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 inci maddesiyle, 27/06/1986 tarihli 375 sayılı kanun hükmünde kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idari şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususların düzenlendiği, anılan
KHK’nin 127 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 25 inci maddesinde de “
Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddenin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir hükmü uyarınca, “Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet
Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya
Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 23 Ve 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar” 01/01/2018 tarihli Resmi Gazetede Yayınlandığı, anılan tebliğde kurumlar ve hizmet alım sözleşmesi itibarıyla hak sahipliği açısından kapsam sürekli işçi kadrosuna geçirilme süreç, sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi sınavlara ilişkin hususlar, işçi kadrosuna geçirilme ve benzeri hususların düzenlendiği buna göre geçiş aşamasından sonra ilgili kurum kuruluşlularınca işlemlerin yürütülmesi gerektiği,
3.2.Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun “ Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” şeklinde belirtildiği,
İfade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” ,
5.14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; “Kurumca verilecek
idarî para cezaları” başlıklı 102 nci maddesinin 1 fıkrasının n bendinde; ( 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun 76 ncı maddesiyle bu bendin 1/1/2018 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.) “Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda
belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun;….. n) (Ek:
15/7/2016-6728/51 md.) Muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.”
7. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
7.1. 4857sayılı İş Kanunun “ Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”
8. 08/03/2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7079 sayılı
Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanununun 118 inci maddesinin 5 inci fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.”
9. 696 sayılı Kanunu Hükmünde Kararnamenin (20/11/2017-KHK-696/127 maddesi; aynen kabul: 01/02/2018- 7079/118 maddesi) GEÇİCİ MADDE 23: …“ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. 1 no.lu paragrafta da açıklandığı üzere başvuran; Kilis Devlet Hastanesinde 2016 yılından itibaren taşeron firmaya bağlı olarak bilgi işlemde görev yapmakta olduğunu, 696 sayılı KHK ile 4/d sürekli işçi kadrosuna geçtiğini, ancak geçişte meslek kodunun “temizlik personeli” olarak gösterildiğini belirterek, tekrar bilgi işlemde çalışmayı ve yaşadığı mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
12. Başvuruya konu uyuşmazlık incelendiğinde; başvuranın yapılan son hizmet alım ihalesinde temizlik personeli olarak istihdam edildiği ve meslek kodunun düzeltilmesi ile ilgili bir başvurusunun olmadığı, aynı zamanda SGK’ya yapılan E-Bildirgede de meslek kodunun
Temizlik Görevlisi (9112.13) göründüğü, 696 ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile sürekli işçi kadrosuna geçirilirken geçişlerinin sözleşmede yer alan iş tanımına göre yapıldığı ve bu kanun maddelerine göre değişiklik yapılamayacağı için adı geçenin talebinin yerine getirilemeyeceğinin bildirildiği görülmektedir.
13. İşverenler tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilen sigortalı işe giriş bildirgelerinde ve aylık prim ve hizmet belgelerinde meslek kodunun girildiği bölümlere işverenler çalıştırdıkları sigortalı için geçerli olan kodu girmekte ve sigortalılara ilişkin işverenlerce girilen meslek kodları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kayıt altına alınmaktadır.
14. Meslek kodlarının uygulamadaki pratik amacını ise çalışanın mesleği ile aynı oranda SGK primi yatırılıp yatırılmadığının tespit edilmesi oluşturmaktadır. Nitekim 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “ Kurumca verilecek idari para cezaları” başlıklı 102 nci maddesinin (n) bendinde; muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanacağı hükmü amirdir.
15. Diğer taraftan idarenin yaptığı işlemin, 7079 sayılı Kanunun 118 inci maddesinin 5 inci fıkrası “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” hükmüne istinaden sürekli işçi kadrosuna geçiş aşamasında da düzeltilemeyeceği ifade edilmekte ise de Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığının, 24/12/2018 tarih ve E.945999 sayılı yazısında; alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmaların tamamlandığı, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 inci maddesiyle, 27/06/1986 tarihli
375 sayılı kanun hükmünde kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinde
belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususların düzenlendiği, geçiş aşamasından sonra ilgili kurum kuruluşlularınca işlemlerin yürütülmesi gerektiği, ifade edilmiştir. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanununun “ Çalışma koşulların da değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesi de işaret edilerek, tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceği, çalışma koşullarında değişikliğin geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamayacağı vurgulanmıştır.
16. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci fıkrasında Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir hükmü yer almaktadır. Başvuru dosyasında bulunan belgelerden başvuranın ihale sözleşmesi kapsamında temizlik işini yürütmek üzere istihdam edildiği ve mevcut durumda meslek koduna uygun olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.
17. Yukarıda yapılan açıklamalar ve dosya kapsamı ışığında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın hizmet alımı kapsamında yapılan son hizmet alım
Sözleşmesinde temizlik personeli olarak işe alındığı ve meslek kodunun SGK sistemine
9112.13 Temizlik Görevlisi olarak tanımlandığı ve fiili olarak meslek koduna uygun olan işte
çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Başvuran her ne kadar daha öncesinde bilgi işlemde çalıştırıldığını iddia etmiş ise de bu iddiasını doğrular belgeler dosyada sunulmamış, iddia da
İdare tarafından kabul edilmemiştir. Sürekli işçilerin meslek kodunun 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddesi hükümlerine uygun olarak, tanımlanması ve bildirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, mevcut bilgi, belge ve ilgili mevzuat dikkate alındığında başvuranın meslek kodunun değiştirilmesini ve başvuranın tekrar bilgi işlemde görevlendirilmesini gerektirecek derecede haklı ve makul sebepler bulunamamıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idareden istenilen bilgilerin talep edilen incelemelerin yapılmadan, muğlak ifadelerle bildirilmesinde, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davranmadığı, tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup iş hukukuna ilişkin talepler yönünden İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA ve KİLİS İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi