| ÖZET: Başvuran, Sağlık Bakanlığı’nda sürekli işçi olarak çalıştığını ve maaşının asgari ücretin %72,50 fazlası üzerinden hesaplanması gerektiğini, ancak sadece %4 oranında bir zam yapıldığını iddia etmektedir. Başvuran, 01.01.2019 tarihinden itibaren maaşının güncellenmediğini ve bu nedenle eksik ödeme yapıldığını belirtmektedir. İdare, Yüksek Hakem Kurulu kararına dayanarak, başvuranın maaşının 2018 asgari ücretinin %72,50 fazlası ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı %4 zam ile hesaplandığını ifade etmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerinin geçerli Yüksek Hakem Kurulu kararını aşması nedeniyle reddine karar vermiştir. Ancak, 31.10.2020 tarihinde sona erecek olan Yüksek Hakem Kurulu kararından sonra benzer taleplerin değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığı ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir. Bu durum, başvuranın taleplerinin gelecekteki yasal veya idari düzenlemelerle yeniden ele alınabileceğini göstermektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/10306-S.15842
BAŞVURU NO : 2019/11062
KARAR TARİHİ : 16/10/2019
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
Sürekli işçilerin özlük haklarına ilişkin talepleri
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 11/06/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; Sağlık Bakanlığı İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim
ve Araştırma Hastanesinde 696 KHK İle İşçi kadrosunda Veri Giriş Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığını, iş sözleşmesi uyarınca asgari ücretin %72,50 fazlası + Toplu İş Sözleşmesi farkını ücret olarak almakta olduğunu, 01.01.2019 tarihinden itibaren maaşına sadece %4 oranında toplu iş sözleşmesi zammı yapıldığını, her sene yeni asgari ücrete göre hesaplanan çıplak ücretinin (
Kadroya geçiş öncesi ve sonrası almakta olduğu asgari ücretin %72,50 fazlası) güncellenmediği için yanlış hesaplamadan dolayı eksik yatırıldığını, son almış olduğu 2019 Ocak ayı dönemi maaşının ve 5 günlük TİS ikramiyesi ile 13 günlük ilave tediye ödemesi sonrası fark ettiğini, çalıştığı hastaneye 07.02.2019 tarih … sayı numaralı ekte bulunan dilekçe ile durumun düzeltilmesi hususunda talepte bulunduğunu, 11.06.2019 tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığınca tarafına henüz bir dönüş yapılmadığını, 696 sayılı KHK ile 02.04.2018 tarihinde 657-4D maddesi kapsamında daimi işçi olarak göreve başladığı süreç sonrası Sağlık Bakanlığı ile imzalamış olduğu “belirsiz süreli iş sözleşmesi” hükümleri içerisinde bulunan ücret esası ve ödeme şeklini belirten 7. Maddenin 1.
Bendinde yazan (İş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % … fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır ) hükmü doğrultusunda ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığınca 12.04.2018 tarihinde yayınlanan Toplu iş sözleşmesinin ücret zammı başlıklı bölümünde bulunan: 01.01.2019–30.06.2019 tarihleri arası ücret zammında belirtilen; “İşçilerin
01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde
dört) oranında zam yapılmıştır.” olarak belirtildiğini, bu hükümlerde belirtilen almış olduğu çıplak ücretin 01.01.2019 tarihinde geçerli olan asgari ücret +%72,50 fazlası üzerinden ortaya çıkan ücret olduğunu, kendisi gibi 696 sayılı KHK ile kadroya geçenlerin ücretlerinin belirlenmesinde esas ölçütlerin, öncelikle hem özel taşeron şirketteyken ve hem de kadroya geçirilirken; Asgari ücret %
… katları oranında olduğunu, ayrıca Yüksek Hakem Kurulu (YHK) tarafından Toplu İş sözleşmelerinin “Ücret Zamları” başlıklı maddesinde sonraki yılda uygulanacak zamların 31 Aralık değil de 01 Ocakta almakta oldukları ücretlerin üzerine %4 zam yapılır şeklinde olması ve 2014 yılından beri taşeron şirkette iken de asgari ücretlerin katları oranında ücret alanlara da katları oranındaki ücretlerine bu zammın uygulandığını, bu maddenin halen 2020 yılına kadar geçerli olan
Yüksek Hakem Kurulu kararında mevcut olduğunu, kadroya geçiş sonrası Sağlık Bakanlığı ile imzaladıkları iş sözleşmesinin 7. Maddesinde bulunan ücret hükümlerinin, taşeron firma dönemindeki ücret hükümleri ile aynı olduğunu, bundan dolayı daha önceki dönemlerde olduğu gibi 01 Ocak itibariyle geçerli olan asgari ücretin % fazlası üzerinden belirlenmesi gerektiğini, ekte
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
bulunan maaş bordrosunda da görüldüğü şekilde asgari ücretin %72,50 fazlası üzerinden hesaplamasının önceki senelerde olduğu gibi güncel asgari ücret dikkate alınarak yapılması gerektiğini, yukarıda belirtmiş olduğu hususlar doğrultusunda maaşının 01.01.2019 tarihinde geçerli olan asgari ücretin %72,50 fazlası + %4 TİS zammı (ve diğer sosyal ödemeler) eklenerek tekrar hesaplanmasını ve eksik yapılan ödemelerin tespit edilerek ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 03.07.2019 tarihli ve …sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden İstanbul
Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … sayılı yazısında özetle; başvuranın 4/d sürekli işçi kapsamında, veri giriş ve kontrol işletmeni olarak çalıştığı, almış olduğu ücretin içinde aylık maaş, Toplu İş Sözleşmesine istinaden ocak ve temmuz aylarında 5’er günlük olmak üzere toplam 10 (on)
gün ikramiye, yıl içinde toplam 52 günlük tediye ve sosyal haklar (çocuk yardımı, bayram yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı vb.) ödendiği, başvuranın maaşının 2018 asgari ücretinin %72,50 fazlası ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı yılda 2 (iki) defa ocak ve temmuz ayında olmak üzere
%4 zam eklenerek hesaplandığı, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve Sağlık
Bakanlığının gelen üst yazıyı uygulamakla yükümlü olduklarını ve maaş işlemlerine ilişkin hesaplamaların buna göre yapıldığı belirtilmiştir.
2.1) Bilgi ve belge talepli yazımıza istinaden Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi
14679818-841.01.01 sayılı yazısında özetle; yapılan ödemelerde Yüksek Hakem Kurulunun sürekli işçilerle ilgili aldığı tüm kararların uygulandığı, 2019 Ocak ayında ilgili kişinin ücretinde, Yüksek Hakem Kurulu kararı gereğince %4 artış yapıldığı, başvuranın ücretinin 2018 yılı asgari ücretine (2029,5 TL) %72,50 oranında artış yapılarak hesaplama yapıldığı, Bakanlığın görüş yazısında verdiği cevapta Yüksek Hakem Kurulu kararı olan yalnızca %4 oranında zam yapılması gerektiğinin belirtildiği, bu görüşe istinaden maaş hesaplamasının yapıldığı…” şeklinde cevap verilmiştir.
3) Kurumumuza yapılmış olan benzer talepli başvuru kapsamında Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığından alınan 11/04/2019 tarihli ve 830865 sayılı yazıda özetle; 696 sayılı
KHK’nın 127. maddesine dayanılarak hazırlanan ‘Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel
Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin
Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına
Dair Usul ve Esaslar’ın 01/01/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı, geçiş işlemleri tamamlanan işçilere uygulanmak üzere Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31/10/2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümlerinin Bakanlığın resmi internet sayfasında yayınlandığı, buna göre; toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlere yüzde dört oranında zam yapılacağının belirtildiğini, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Bakanlığın internet sitesinde yayınlanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin 375 sayılı KHK’nın geçici 23 ve 24 üncü maddeleri kapsamında sürekli işçilere uygulanacağı,
3.1) Buna göre; 01/01/2019–30/06/2019 tarihleri arası ücret zammının işçilerin 01/01/2019
tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 oranında zam yapılmak suretiyle belirleneceği, diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesine göre, iş sözleşmesi ile çalışan ve bu kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için ücretlerin asgari hadlerinin, Bakanlıklarınca Asgari Ücret
Tespit Komisyonu aracılığı ile Asgari Ücret Yönetmeliğinde belirlenen ilke ve esaslara göre belirleneceği, Asgari Ücret Tespit Komisyonunun 25/12/2018 tarih ve 2018/1 sayılı kararı ile işçinin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretinin 01/01/2019 – 31/12/2019 tarihleri arasında günlük 85,28TL olarak tespit edildiği, asgari ücretin brüt olarak tespit edildiği, kanuni
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kesintiler yapıldıktan sonra kalan miktarın işçiye ödendiği, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olduğu, işçilere bunun altında bir ücretin ödenemeyeceği, buna göre toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük brüt çıplak ücretleri, günlük 85,28.TL’nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlıklarınca ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört zam yapılması gerektiği, işçilerle işverenler arasında hizmet akdinden, toplu iş sözleşmesinden veya İş
Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların kesin olarak çözüme bağlanması görev ve yetkisinin iş mahkemelerine ait olduğu belirtilmiştir.
4) Kurumumuza yapılmış olan benzer talepli 2019/2597 sayılı başvuru kapsamında Hazine ve
Maliye Bakanlığından alınan 26.03.2019 tarihli ve 1240 sayılı yazıda özetle; 696 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin sürekli işçi kadrosuna veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmelerine imkân sağlandığı, anılan maddelerde işçilerin kapsamı ve sürekli işçi kadrosuna geçmek isteyenlerde aranacak şartların belirlendiğini, işçilerin mali ve sosyal haklarının belirlendiğini, işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin hususlarda tereddütleri gidermeye geçici 23 üncü maddenin altıncı fıkrası uyarınca
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının yetkili olduğunun değerlendirildiği, konuya ilişkin
Bakanlıklarınca bugüne kadar bir düzenleyici işlem yapılmadığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) 2709 sayılı T.C. Anayasasının;
5.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
5.2) “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48 inci maddesinde “Herkes, dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”,
5.3) “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet,
çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.”,
5.4) “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde “(Değişik:
3/10/2001-4709/22 md.) Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”,
5.5) “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde “İşçiler ve
işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.
(Ek fıkra: 23/7/1995-4121/4 md.; Mülga üçüncü fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.)
(Mülga dördüncü fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.) (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.)
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. (Ek fıkra: 7/5/20105982/6 md.)
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem
Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.)
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”,
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi “başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
7) 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun;
7.1) 1 inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, işçi ve işveren sendikaları ile konfederasyonların
kuruluşu, yönetimi, işleyişi, denetlenmesi, çalışma ve örgütlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını belirlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapmalarına, uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemelerine, grev ve lokavta başvurmalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,
7.2) “Yüksek Hakem Kuruluna başvurma” başlıklı 51 inci maddesinde “(2) Yüksek Hakem
Kurulu kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.”,
8) 375 sayılı Kanunu Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesinde (20/11/2017-
KHK-696/127 maddesi; aynen kabul: 01/02/2018- 7079/118 maddesi) “ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici
7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.”
9) 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında
Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi
Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve
Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı 21 inci maddesinde “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
(2) Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.
(3) Bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde; 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı
Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
10) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; Geçerli ve uygulanmakta olan Yüksek Hakem Kurulu kararında belirlenen kuralları aşan taleplerin reddine, 31/10/2020 tarihinde sona erecek Yüksek Hakem
Kurulu kararından sonra ülke çapında kamu kurum ve kuruluşları arasında uygulama birliğini sağlamak için yapılacak yasal veya idari düzenlemeler veya toplu iş sözleşmelerinde alınacak kararlar çerçevesinde ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları dikkate alınarak benzer taleplerin değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığı ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığına tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
11) Sürekli işçi statüsüne geçmiş olan başvuran ve onunla aynı statüde olan sürekli işçilerin özlük
hakları, sosyal ve mali haklarına ilişkin hükümler 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici
23 üncü maddesi ile düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmü çerçevesinde, Yüksek Hakem
Kurulu Kararı (375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi uyarınca İdarelerce
Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının
Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri) ile sürekli işçilerin özlük hakları 31/10/2020 yılına kadar belirlenmiştir. Başvuran da taşeron şirket bünyesinde çalışmaktayken sürekli işçi statüsüne geçmeyi kabul etmiştir.
12) Çalışanların özlük hakları ile sosyal ve mali hakları, ülkenin ekonomik ve mali olanakları, bütçe
imkânları ve çalışanların talepleri dikkate alınarak belirlenmektedir. Anayasanın 55 inci maddesi asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumunun da göz önünde bulundurulacağını, 65 inci maddesi Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini düzenlemiştir.
13) Başvuruya konu sürekli işçilerin toplu sözleşme hakkının 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 23 üncü maddesinde nasıl uygulanacağı düzenlenmiş ve bu çerçevede hazırlanan
Yüksek Hakem Kurulu kararı ile sürekli işçilerin ücretlerine 2019 yılından itibaren uygulanacak zam oranları belirlenmiştir. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 51 inci maddesine göre
Yüksek Hakem Kurulu kararları kesindir. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilere, Yüksek Hakem
Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin ücret, diğer mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacaktır.
14) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından; 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci
maddesinde bir iş sözleşmesine dayanılarak çalışan gerçek kişinin “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşların “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkinin ise “iş ilişkisi” olarak tanımlandığı, İş Kanununun 1 inci maddesinde bu
Kanunun 4 üncü maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine (faaliyet konularına bakılmaksızın) uygulanacağının belirtildiği, İş Kanununda işçilerin nakli (tayin), görevde yükselme ve unvan değişikliği konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı, diğer yandan, İş Kanununun işverenlerle bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlediği, anılan Kanunda asgari hususların belirtildiği, çalışma koşullarının işçi ve işveren arasında akdedilen iş sözleşmeleri ve taraflar arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmeleri ile belirlenebilmesinin mümkün bulunduğu ifade edilmiştir.
15) 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlarda, personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların; söz konusu maddede belirtilen şartların yanı sıra, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmesi kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilecekleri ile sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.
16) Ayrıca; sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği
işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağı; sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek
Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirleneceği hususlarına da söz konusu maddede yer verilmiştir.
17) Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu
tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret ve diğer mali ve sosyal haklara ilişkin hükümler Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığının resmi internet sayfasında yayınlanmıştır. Buna göre; 01.01.2019 – 30.06.2019 tarihleri arası ücret zammının, işçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 oranında zam yapılacağı belirlenmiştir. İşçinin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücreti ise Asgari Ücret Tespit Komisyonu’nun 25.12.2018 tarihli ve 2018/1 sayılı
Kararı ile 01.01.2019 – 31.12.2019 tarihleri arasında günlük 85,28 TL olarak tespit edilmiştir.
İdarenin de, buna uygun olarak maaş ve diğer sosyal hakları hesaplayıp hak sahiplerine ödemesi gerekmektedir. İdare cevap yazısında 2018 asgari ücretinin %72,50 fazlası ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı yılda 2 (iki) defa ocak ve temmuz ayında olmak üzere %4 zam eklenerek hesaplandığını bildirmiştir. Yüksek Hakem Kurulunun kararında 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı işçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapıldığı kararlaştırılmıştır. Bu karar, belirtilen dönemler için kesin olup, idarelerin buna uygun işlem tesis etmesi gerekmektedir. Bunun dışındaki başka hesaplama yöntemlerinin mevzuatta dayanağı bulunmamaktadır. İdareden gelen ve 2.1 nolu paragrafta belirtilen yazıda yapılan ödemelerde Yüksek Hakem Kurulunun sürekli işçilerle ilgili aldığı tüm kararların uygulandığı, 2019 Ocak ayında ilgili kişinin ücretinde, Yüksek Hakem Kurulu kararı gereğince %4 artış yapıldığı, başvuranın ücretinin 2018 yılı asgari ücretine (2029,5 TL)
%72,50 oranında artış yapılarak hesaplama yapıldığı, Bakanlığın görüş yazısında verdiği cevapta
Yüksek Hakem Kurulu kararı olan yalnızca %4 oranında zam yapılması gerektiğinin belirtildiği, bu görüşe istinaden maaş hesaplamasının yapıldığı bildirilmiştir. Başvurudan anlaşıldığı kadarıyla başvuran, ücretinin almakta olduğu asgari ücretin %72,50 fazlası üzerinden hesaplanmasını ve üzerine toplu iş sözleşmesi uyarınca %4 zam eklenmesini talep etmektedir. Ancak, geçerli yüksek hakem kurulu kararında ise, “…günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 zam yapılmıştır” hükmü düzenlenmiştir. İdare, geçerli ve uygulanmakta olan yüksek hakem kurulu kararına uygun olarak işçilerin ücret ve diğer sosyal haklarını ödemek zorundadır, eksik veya fazla ödeme yapması geçerli karara uygun düşmeyecektir.
18) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından, iş sözleşmesinin ücret zammı
maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak brüt ücretleri, günlük 85,28 TL’nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlıkça ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereği 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere %4 oranında zam yapılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Ayrıca, 696 sayılı KHK, ilgili Usul ve Esaslar ile Aile, Yüksek Hakem
Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinde, öğrenim durumuna göre ücret farklılaştırılmasına ilişkin bir düzenlemeye rastlanılmamıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
19) Anayasanın 55 ve 65 inci maddeleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23
üncü maddesindeki düzenleme ile yukarıda belirtilen diğer ilke ve esaslar dikkate alındığında, yasama yetkisi kapsamında düzenlenen bir konuda idarelerin aksine bir uygulama yapamayacağı, Devletin, sosyal ve ekonomik yükümlülüklerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmekle yükümlü olduğu, sürekli işçilerin ücret ve diğer mali haklara ilişkin taleplerinin de bu ilke ve esaslar ile geçerli olan Yüksek Hakem Kurulu kararlarına göre belirlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
20) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin bu aşamada kabul
edilebilir olmadığı, ancak 31.10.2020 tarihinde süresi dolacak olan Yüksek Hakem Kurulu kararı sonrasında başvuranın da dâhil olduğu sürekli işçilerin ücrete, sosyal, idari ve mali haklara ilişkin taleplerinin, yapılan işin niteliği ve ağırlığı, işçinin mesleki ve eğitim durumu, ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları dikkate alınarak değerlendirilmesi ve ülke çapında kamu kurum ve kuruluşları arasında uygulama birliğinin sağlanması yönünde Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
21) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, Sağlık
Bakanlığından bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz
tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede iş hukukuna ilişkin talepler yönünden İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Geçerli ve uygulanmakta olan Yüksek Hakem Kurulu kararında belirlenen kuralları aşan taleplerin
REDDİNE,
31/10/2020 tarihinde sona erecek Yüksek Hakem Kurulu kararından sonra ülke çapında kamu kurum ve kuruluşları arasında uygulama birliğini sağlamak için yapılacak yasal veya idari düzenlemeler veya toplu iş sözleşmelerinde alınacak kararlar çerçevesinde ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları dikkate alınarak benzer taleplerin değerlendirilmesi için Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığına TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sağlık Bakanlığı ile Aile,
Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın Başvurana, Sağlık Bakanlığına ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.