|
ÖZET: Başvuran, anestezi ve reanimasyon doktoru olarak çalıştığı hastaneden nöbetten muaf tutulma talebinde bulunmuştur. Başvuranın, boşanmış olması ve çocuklarının velayetinin kendisinde bulunması nedeniyle çocuklarına bakacak kimsesi olmaması, anne ve babasının sağlık sorunları nedeniyle çocuklarla ilgilenememesi gibi sebeplerle nöbetten muafiyet istemesi, idare tarafından mevzuat gereği reddedilmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın çocuklarının yüksek yararını gözeterek, idarenin başvuranın nöbetten muaf tutulmasını engelleyen açık bir mevzuat hükmü veya ciddi bir aksaklık ortaya koyamadığını tespit etmiştir.
Bu bağlamda, başvuranın çocuklarının ruhsal ve sosyal gelişimlerini olumsuz etkilememek adına, başvuranın düzenini oturtuncaya kadar nöbetten muaf tutulmasının haklı ve yerinde bir talep olduğu sonucuna varılmıştır. Kurum, Sağlık Bakanlığına bu yönde tavsiyede bulunmuş ve başvuranın çocuklarının sağlıklı bir ortamda büyümesi için gerekli önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/10293-S.15819
BAŞVURU NO : 2019/14223
KARAR TARİHİ : 16/10/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Nöbetten muaf tutulma hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 19/08/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran özetle; anestezi ve reanimasyon doktoru
olduğunu, Erzurum Nene Hatun Kadın Doğum Hastanesinde çalışırken eşinden boşandığını,
2009 ve 2014 doğumlu iki kızının velayetinin kendisine verildiğini, mazeret ataması ile anne
ve babasının yanına Antalya iline tayin olduğunu, çocuklarının gündüz kreşe gittiğini, nöbet sırasında çocuklarını bırakabileceği kimsesi olmadığını, anne ve babasının hasta oldukları ve çocuklarla ilgilenmek istemediklerini belirttikleri için, çalıştığı hastaneye nöbetten muafiyet için dilekçe yazdığını, dilekçesinin ekine annesinin sağlık durumuna ilişkin raporu da koyduğunu, çocuklarının yaşı küçük ve hastane ortamında kalamayacakları için nöbetten muaf tutulmasına ilişkin olarak Başhekimliğe müracaat ettiğini, verilen cevapta durumunun değerlendirileceğinin bildirildiğini belirterek, nöbetten muaf tutulmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun bilgi, belge ve görüş talebine verilen cevaplarda;
2.1) Sağlık Bakanlığı 10/09/2019 tarih ve … barkod nolu yazı cevabında özetle: Antalya İl
Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan ilgi (b) sayılı inceleme sonucunda, Dr. …’nin (başvuran)
durumunun nöbetten muafiyeti hususunda ilgili mevzuat hükümlerini karşılamamakta olduğu ve bu nedenle kendisinin nöbetten muaf tutulması ile ilgili herhangi bir işlem tesis edilemediği, ayrıca konu hakkında kendisinin bilgilendirildiği,
2.2) Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 12/09/2019 tarih ve … barkod nolu yazısında
özetle; Sağlık Bilimleri Üniversitesi Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli (başvuran) Dr. … hakkında talep edilen bilgi ve belgelerin gönderildiği, bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının ilgili hükümleri:
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesi: “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmü,
3.2) Ailenin korunması ve çocuk hakları başlıklı 41 inci maddesinde: “Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
4) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi “başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren
hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101 inci maddesinde:(Değişik:
13/2/2011 – 6111/105 md.) “Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan
Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.
Ancak, kadın memurlara; tabip raporunda belirtilmesi hâlinde hamileliğin yirmidördüncü haftasından önce ve her hâlde hamileliğin yirmidördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.”
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
6) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin
kabulü ile Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu
Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme:
7) Anestezi ve Reanimasyon Doktoru olduğunu, Erzurum Nene Hatun Kadın Doğum
Hastanesinde çalışırken eşinden boşandığını, 2009 ve 2014 doğumlu iki kızının velayetinin kendisine verildiğini, mazeret ataması ile anne ve babasının yanına Antalya iline tayin olduğunu, çocuklarının gündüz kreşe gittiğini, nöbet sırasında çocuklarını bırakabileceği kimsesi olmadığını, anne ve babasının hasta oldukları ve çocuklarla ilgilenmek istemediklerini belirttikleri için, çalıştığı hastaneye nöbetten muafiyet için dilekçe yazdığını, dilekçesinin ekine
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
annesinin sağlık durumuna ilişkin raporu da koyduğunu, çocuklarının yaşı küçük ve hastane ortamında kalamayacakları için nöbetten muaf tutulmasına ilişkin olarak Başhekimliğe müracaat ettiğini, verilen cevapta durumunun değerlendirileceğinin bildirildiğini belirterek, nöbetten muaf tutulmayı talep etmektedir.
8) İdare ise, genel olarak mevzuattan bahsederek, başvuranın nöbetten muaf tutulamayacağını
iddia etmektedir.
8.1) Anestezi ve Reanimasyon Kliniği İdari Sorumlusunun Sağlık Bilimleri Üniversitesi
Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazdığı 06.09.2019 tarihli dilekçesinde, “Doktor Hanımın anne, baba ve kız kardeşlerinin Antalya ilinde ikamet ettiği ve kendi talebi ile Antalya’ya tayin olduğu, çocuklarının babasının Antalya’ya gidiş geliş ve çocukların bakımı için engel bir durum olmaması göz önüne alınarak, doktor hanımın mağduriyet yaşamaması için tarafıma kendisine uygun tarih aralıklarını bir ay önceden belirtmesi durumunda, diğer uzmanlara da mağduriyet yaratmayacak olması koşuluyla, nöbet tarihlerini bu aralıklarda tutacak şekilde inisiyatif kullanabilirim” şeklideki beyanı,
8.2) Gönderilen yazı ekinde, Kurumumuzun sorduğu sorulara verilen cevaplarda ilgili idare,
(2.d maddesinde) “Dr. R.Y. kendisinin vermiş olduğu yazılara verilen cevaplarda belirtildiği üzere nöbet muafiyeti hususunda ilgili mevzuat hükümlerini karşılamamakta olup bu nedenle kendisinin nöbetten muaf tutulması ile ilgili herhangi bir işlem tesis edilmemiştir”
8.3) Yazı ekinde gönderilen ve idarenin dayanak olarak aldığı Sağlık Bakanlığı Sağlık
Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 11.05.2012 tarih ve 6430 sayılı yazısında özetle; “Bakanlığımıza ait tedavi kurumlarında çalışan personelin hangi hal ve şartlarda nöbet ve vardiya hizmetlerinden muaf tutulacağı aşağıda belirtilen mevzuat kapsamında açıkça belirlenmiştir. Buna göre; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 101 inci maddesinde; Günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.
Ancak, kadın memurlara; tabip raporunda belirtilmesi hâlinde hamileliğin yirmi dördüncü haftasından önce ve her hâlde hamileliğin yirmi dördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemeyeceği, Başbakanlığın 30.01.2010 tarihli ve 27478 (2010/2) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Sendikal Gelişmeler doğrultusunda alınacak önlemler konulu genelgesinin 3 üncü maddesinde; Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuat hükümlerine göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacağı ve personelin mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacağı,
09.05.2005 Tarih ve 9155 (2005/79) sayılı Bakanlık genelgesinde hizmette 25 yılını doldurmuş
sağlık personelinin, hizmetin aksatılmaması kaydıyla mümkün mertebe nöbet hizmetlerinden muaf tutulmalarının sağlanacağı, hususlarına açıklık getirilmiştir. Ayrıca, yataklı tedavi kurumlarında çalışan personel sağlık sorunları nedeniyle hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenen sağlık kurulu raporlarına istinaden nöbet hizmetlerinden muaf tutulabilmektedir…
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Sonuç itibariyle, yataklı tedavi kurumlarındaki sağlık hizmet sunumunda aksaklık yaşanmaması için gece vardiyası ve nöbet hizmetlerinden muafiyet uygulamalarında ve sağlık personelinin sağlık sorunları için nöbet muafiyetine esas sağlık kurulu raporu düzenleyen sağlık kurum ve kuruluşlarında yukarıda açıklanan esaslara riayet edilmesi gerektiği hususunda” şeklinde yazı ve görüşlerin olduğu anlaşılmıştır.
9) Konunun daha fazla aydınlatılması için Sağlık Bakanlığına yazılan yazının yanı sıra,
başvuranın iddialarının araştırılması ve bazı tespitlerin yapılması için, başvuranın çalıştığı kurumun bulunduğu Antalya Valiliğine de yazı yazılmıştır. Yazımızda, istenen hususların sosyal çalışmacı veya uzman bilirkişilerce yerinde tespitinin yapılması istenmiştir. Antalya
Valiliğinden gelen cevap yazısı ve eklerinin incelenmesinde;
9.1) Kurumumuzun talebi üzerine, Sosyal Çalışmacı ve Sosyal Hizmet Uzmanları tarafından
düzenlenen raporun değerlendirme bölümünde “…başvuranın eşinden yeni boşandığı ve
Antalya iline yeni taşındığı tespit edilmiştir. Anne, baba ve üç kardeşi Antalya’da ikamet etmektedir. Anne uzun zamandır majör depresyon hastasıdır ve torunlarına bakabilecek durumda değildir…” devamla sonuç ve öneriler başlıklı bölümde ise özetle; “Tüm bu bilgiler göz önünde tutularak, boşanma travmasının etkisi, yeni düzenine uyum sağlaması gibi psikososyal nedenlerden müracaatçının düzenini oturtana ve güvenebileceği bir bakıcı bulana dek belirli bir süre tanınması…” şeklinde başlayan ve devam eden başka önerilerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Diğer öneriler ise, başvuranın hafta sonu nöbetlerinden muaf tutulması, hastane dışında nöbet usulüne göre çalışan personeller için uygun bir yer belirlenmesi ve bu mekânın 24 saat hizmet verecek şekilde çocuk gelişim özelliklerine göre fiziksel ve personel açısından düzenlenmesi, başvuranın anlaşmalı ayrıldığı eşinin Antalya’ya geldiği günlerin nöbet takvimine göre planlanması şeklinde sıralanmıştır. Başvuranın, çocuklarıyla evde daha çok zaman geçirmesi, çocuklarının huzurlu, sağlıklı ve güven dolu bir ortamda büyümesi için önemli olduğundan ilk seçeneğe ağırlık verilmiştir.
9.2) Başvuran annesinin sağlık sorunları sebebiyle çocuklara bakamayacağını belirtmiştir. Yazı
ekinde başvuranın annesinin sağlık raporu da eklenmiş olup, Antalya Eğitim Araştırma
Hastanesinin 27.06.2019 tarih ve … nolu raporunda, ilgilinin bazı rahatsızlıklarının bulunduğu tespit edilmiştir. Sosyal çalışmacı ve sosyal hizmet uzmanlarının düzenlediği 06.09.2019 tarihli formda da, başvuranın annesinin sağlık durumunun yanı sıra, başvuranın babasının da formda belirtilen sebeplerle çocuklara bakamayacağı belirtilmiştir.
10) İncelenmesi gereken konular, başvuranın iddialarının haklı olup olmadığı, idarenin buna
yönelik beyanlarının yerinde olup olmadığı ve nöbetten muaf tutulmaya ilişkin talebin mevcut hukuk düzeni çerçevesinde karşılanıp karşılanamayacağıdır.
10.1) Anayasa ve yasalarla konulmuş olan hükümler ve yargı organlarının birçok kararında
çocukların yüksek yararı kavramı önemsenmektedir. Anayasanın 41 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Hükmü düzenlenmiş, burada ‘yüksek yarar’ kavramına yer verilmiştir.
10.2) Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen Çocuk
Hakları Sözleşmesinin 3 üncü maddesinde “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.” Hükmü sözleşmenin tarafı olan ülkemizi de bağlamaktadır.
11) İdare tarafından, başvuranın nöbetten muaf tutulmasını engelleyen açık bir mevzuat hükmü
veya hizmetin işleyişiyle ilgili ciddi bir aksaklık olgusu ortaya konulamamaktadır. Başvuran ile bakım ve ilgiye muhtaç olan çocuklarının bir endişe, korku veya travma yaşamaması için, idarenin üzerine düşen sorumluluğun gereğini en uygun ve makul şekilde yerine getirmesi aynı zamanda vicdan ve hakkaniyetin gereğidir. Çünkü çocukları ruhsal, fiziksel ve sosyal gelişimlerini olumsuz etkileyebilecek tehlikelerden korumak, ebeveynlerinin yanında aynı zamanda Devletin de görevidir.
12) Sağlıklı toplum olmak için, öncelikle toplumun temeli olan ailenin sağlıklı olması gerekir,
sağlıklı aile olmak için en önemli şart ise çocukların sağlıklı, mutlu ve huzurlu olmasıdır.
Çocukları sağlıklı, mutlu, huzurlu ve en önemlisi güvende olmayan bir anne veya baba üstlendiği görevi de gereği gibi yapamaz, kendisinden beklenen katkıyı da sunmaz.
13) Bu çerçevede, konunun uzmanı olan sosyal çalışmacı ve sosyal hizmet uzmanlarının birlikte
hazırladığı rapora değer vermek gerekmektedir. Başvuru dosyasında bulunan söz konusu raporda özetle “Tüm bu bilgiler göz önünde tutularak, boşanma travmasının etkisi, yeni düzenine uyum sağlaması gibi psikososyal nedenlerden müracaatçının düzenini oturtana ve güvenebileceği bir bakıcı bulana dek belirli bir süre tanınması” yönündeki tespit ve önerilerine itibar etmek bilimsel gerekliliğe uygun ve aynı zamanda hukuk ve hakkaniyetin gereğidir. Bu nedenlerle, Kurumumuzca yapılan değerlendirmede başvuranın düzenini oturtuncaya ve güvenebileceği bir bakıcı buluncaya kadar kısa bir süre nöbetten muaf tutulmasının haklı ve yerinde bir talep olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme:
14) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmesi konusunda özenli davranmadığı, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, idari işlemler yönünden İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle başvurunun KABULÜNE
Başvuranın düzenini oturtuncaya ve güvenebileceği bir bakıcı buluncaya kadar, kısa bir süre için, nöbetten muaf tutulması konusunda Sağlık Bakanlığına TAVSİYEDE
BULUNULMASINA
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sağlık Bakanlığınca bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu
Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.