|
ÖZET: Başvuran, Beşiktaş Belediye Başkanlığı’nda görevdeyken İçişleri Bakanlığı tarafından geçici olarak görevden uzaklaştırılmış ve sonrasında mahkeme kararıyla göreve iade edilmiştir. Ancak, görevden uzak kaldığı süre boyunca ödenmesi gereken ücretlere yasal faiz uygulanmadığı ve fiilen görevde olmadığı gerekçesiyle aylık maktu fazla çalışma ücretinin ödenmediği iddialarıyla Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın açıkta kaldığı süreler için maaşından yapılan kesintilere faiz ödenmesi gerektiğine, ancak fiilen çalışmadığı için maktu fazla çalışma ücretinin ödenemeyeceğine hükmetmiştir. Bu karar, Danıştay içtihatları ve ilgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın uğradığı kayıpların tazmin edilmesi gerektiğini vurgularken, fazla çalışma ücretinin fiili çalışmaya bağlı olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak, başvuranın fazla çalışma ücreti talebi reddedilmiş, ancak açıkta kaldığı süreler için yapılan kesintilere yasal faiz ödenmesi hususunda Beşiktaş Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu durum, Anayasa’nın 125. maddesi gereğince idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları tazmin etme yükümlülüğünü desteklemektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/5341-S.20.8503
BAŞVURU NO : 2019/17549
KARAR TARİHİ : 03/04/2020
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : BEŞİKTAŞ BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi ve geçmişe yönelik ödenmesi gereken tüm ücretlere faiz ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/10/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Beşiktaş Belediye Başkanlığında … olarak görev yapmakta iken, İçişleri Bakanlığı
Mülkiye Müfettişleri tarafından yürütülen soruşturma kapsamında geçici olarak görevden uzaklaştırıldığını, daha sonra mahkeme kararı ile göreve iade edildiğini, ancak görevden uzakta bulunduğu süre ile göreve iade edildiği süre arasında ödenmesi gereken ücretlere yasal faiz işletilmediğini, ayrıca aylık maktu fazla çalışma ücretinin fiilen görevde olmadığı gerekçesiyle tarafına ödenmediğini belirterek, aylık maktu fazla çalışma ücretinin tarafına ödenmesini ve geçmişe yönelik ödenmesi gereken tüm ücretlere faiz ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Beşiktaş Belediye Başkanlığı’nın 13/11/2019 tarihli … sayılı yazısında; 2.1. Başvuranın Belediyenin … kadrosunda görev yaptığı, 2.2. Başvuranın görevden uzaklaştırıldığı tarih ile göreve başlatıldığı tarih arasında “görevinden uzakta bulunduğu sürede” maaşından kesilen 1/3 oranında maaş tutarı ve Memur Toplu İş
Sözleşmesinden doğan tüm haklarının ödendiği, 2.3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun bu konuyla ilgili 141-142-143. maddelerinde görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılarak göreve başlatılan kişinin kesilen 1/3 oranında maaşlarının ödeneceğinin öngörüldüğü, bu miktara faiz ödenmesini gerektiren bir kural bulunmadığı, ayrıca maktu fazla mesai ücretinin de fiili çalışmaya bağlı olduğundan ödenmesine imkân bulunmadığı, 2.4. Sayıştay Temyiz Kurulunun 2013/37635 Karar numaralı ve 17.09.2013 tarihli kararında
“maktu fazla çalışma ücretleri, fiilen çalışıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Buna göre kadrosu zabıta personeli olmakla birlikte zabıta hizmetlerinde fiilen çalışmayan personele
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
maktu fazla çalışma ödenmesi mümkün değildir.” ifadesine yer verildiği, bu kapsamda; fiilen çalışmayan başvurana maktu fazla çalışma ücretinin ödenmesinin mümkün olmadığı kanaatine varıldığı, başvuranın talep ettiği maktu mesai ücretinin; zabıta hizmetlerinde görev yapan ve fazla mesai yapmak suretiyle çalışan zabıta personelinin Zabıta Müdürlüğünce bildirilmesi ile mesaili çalışanlara eşit olarak ödendiği, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinde; “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Görevden uzaklaştırma” başlıklı 137 nci maddesinde; “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” 5.2. “Görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğü” başlıklı 141 inci maddesinde; “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”, 5.3. “Memurun göreve tekrar başlatılması zorunlu olan haller” başlıklı 143 üncü
maddesinde; “Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:
a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler; b) Yargılamanın men’ine veya beraatine karar verilenler;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
c) Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar; ç) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmıyacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler; Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır.” 6. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, “Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” 7. 31/12/2018 tarih ve 30642 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 7156 sayılı 2019
Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli (K) Cetvelinin;
7.1 “Fazla çalışma ücreti başlıklı” 3 üncü kısmının “Aylık maktu fazla çalışma ücreti”
başlıklı (B) bölümünün 1 inci bendinde, “1- Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç), belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir. (…)”
7.2 “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 3 üncü kısmının “Aylık maktu fazla çalışma ücreti”
başlıklı (B) bölümünün 2 inci bendinde, “2- Aylık maktu fazla çalışma ücreti alanlara, her ne ad altında olursa olsun ayrıca fazla çalışmaya yönelik olarak başkaca bir ödeme yapılmaz.
3- Yukarıdaki hükümlere göre ödenecek aylık maktu fazla çalışma ücretleri; a) Görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı yaralanma ve sakatlanma hallerinde tedavi süresince, b) Bir yılda toplamı 30 günü geçmeyen hastalık izni sürelerinde, c) İtfaiye hizmetlerinde çalışan personel için görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı hastalanma hallerinde tedavi süresince, ç) Yurt içinde yapılacak hizmet içi eğitime katılma ve geçici görevli olarak bulunma durumlarında, ödenmeye devam olunur. Diğer hallerde ise, fiilen çalışıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ödenir.”
Hükümleri yer almıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kısmen kabul-kısmen reddi yönünde hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, açıkta kaldığı sürelere tekabül eden tüm ödemelerinin faizini ve aylık maktu fazla çalışma ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
10. Konuya ilişkin olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve
E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. idare Mahkemesi’nin 28/09/2010 günlü, E:2010/1211 ve K:2010/844 sayılı ısrar kararında;”… faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; esasen bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği; ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.
11. Benzer bir konuda Danıştay 12. Dairesinin 30.11.1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir.
12. Başvuru konusu olayda, Başiktaş Belediyesi Zabıta Müdürlüğünde … olarak görev yapmakta iken İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin 17/01/2018 tarihli yazısıyla görevden uzaklaştırılan başvuranın 30/04/2019 tarihinde göreve iade edildiği, göreve başlamasına
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
müteakip açıkta kaldığı sürelere tekabül eden ve maaşından yapılan kesintilerin hesap edilerek banka hesabına yatırıldığı, başvuran tarafından açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan ve göreve iade sonrası tarafına ödenen söz konusu kesintilerin geçmiş döneme ait para olması hasebiyle değer kaybını telafi amacıyla faiz ödenmesi ve aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan şikayet başvurusunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
13. Yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında da belirtildiği üzere, faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği ve söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının gerekmediği, söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idarece tazmin edilmesi Anayasanın 125. maddesi ve hukuk devleti ilkesi gereğidir.
14. Başvuranın iddiaları, idarenin konuya ilişkin açıklamaları, ilgili mevzuat ve emsal yargı kararları ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan kesintiler göreve iade edildikten sonra tarafına ödenmiş olsa da başvuranın açıkta kaldığı dönemde söz konusu paradan mahrum kaldığı süreçte uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak Anayasanın 125. maddesi ve bu yoldaki yargı kararları gereği faiz ödenmesi gerekmektedir.
15. Başvuranın aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi talebi incelendiğinde, 2019 Yılı
Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli (K) sayılı Cetvel gereğince zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele fazla çalışma ücreti ödendiği, bu kapsamda zabıta memurlarına ödenen fazla çalışma ücretinin fiili çalışmaya bağlı bir ödeme olduğu, başvuranın görevden uzaklaştırıldığı dönemde fiilen bir çalışmasının olmadığı, fiili çalışma olmamasına rağmen fazla çalışma ücretinin ödeneceği istisnai hallerin ise söz konusu Kanunda belirtildiği, ancak görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönemde fazla çalışma ücretinin ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla fiilen çalışma karşılığı ödenmesi gerektiği mevzuatında açıkça belirtilen söz konusu maktu fazla çalışma ücretinin ancak yerine getirilen bir mesai ve emek karşılığında verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
16. Ayrıca başvuranın taleplerinden birinin de hâlihazırda aylık maktu fazla çalışma ücreti alamamaya ilişkin olduğu; başvuranın yargı kararları sonrasında tekrar görevine başlaması üzerine, Özel Kalem Müdürlüğünde görevlendirildiği; bu sebeple, zabıta hizmetlerinde fiilen çalışan olarak kabul edilemeyeceği ve mevcut bu durumundan dolayı fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı; zaten Sayıştay Temyiz Kurulunun 17/09/2013 tarihli ve 2013/37635 numaralı kararında da benzer bir sonuca ulaşıldığı tespit edilmiştir.
17. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan ve göreve iade sonrası tarafına ödenen söz konusu kesintilere faiz işletilmesi talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, başvuranın aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemde ise hukuka aykırılık bulunamadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE; Başvuranın görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönem ile göreve iade edilmesi sonrasında alamadığı fazla çalışma ücretlerinin tarafına ödenmesi talebinin REDDİNE, Başvuranın açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan ve göreve iade sonrası tarafına ödenen kesintilere ve toplu sözleşme gereğince sonradan ödemesi yapılan tutarlara işletilecek yasal faizin başvurana ödemesi hususunda BEŞİKTAŞ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idare tarafından bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve Beşiktaş Belediye Başkanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.