Açığa alınan memurun maaş kesintileri ve fazla mesai ücretinin faiziyle birlikte ödenmesi talebi ve hukuki değerlendirme (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/62985-S.20.68139

BAŞVURU NO : 2020/609

KARAR TARİHİ : 29/06/2020

TAVSİYE KARARI

EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın açıkta kaldığı dönem için mali haklarının ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 10/01/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran (TCKN: ); 1994 yılında polis memuru olarak göreve başladığını, FETÖ/PYD iltisaklı olduğu gerekçesiyle 29.07.2016 tarihinde Balıkesir

Valiliği oluruna binaen açığa alındığı, 23.08.2016 tarihinde hakkında soruşturma açıldığı,

04.12.2017 ise tarihinde göreve iade edildiğini, Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığının

/ sayılı kararı ile hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar verildiğini, göreve dönmesi neticesinde açıkta kaldığı 493 günlük süre için hesaplanan, yasal faiz uygulanmadan, maaşının tarafına 25.10.2019 tarihinde ödendiğini ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, fazla çalışma ücretinin senelik izinli, raporlu olunan durumlarda dahi ödenen görev tazminatı mahiyetinde bir ödeme olduğunu ayrıca açığa alındığı ayki maaşının, memur maaşlarının peşin ödenmesi gerekçesiyle, faiziyle geri alındığını, Anayasa Mahkemesinin

07.12.2019 tarihli ile Danıştay 11. Dairesinin K:2009/6677 sayılı kararlarının bu konu hakkında

emsal kararlar olduğunu, bu hususta yaptığı başvurunun 31.12.2019 tarihinde reddedildiğini ifade ederek, açıkta kaldığı süre için maaşından yapılan kesintinin ve fazla çalışma ücretinin faizi ile birlikte iadesini talep etmektedir.

1.1. Başvuru ekinde yer alan belgelerin;

1.1.1. Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 24.04.2018 tarih ve sayılı “Çeşitli nedenlerle görevden uzaklaştırılan, tutuklanan veya göz altına alınan personele fazla çalışma ücreti ödenip ödenmeyeceği” hususundaki yazısında; “Maliye Bakanlığı’nın 22.07.2009 tarihli yazısında; “Fazla çalışma ücretinin asli göreve bağlı olarak bir özlük hakkı olmadığı, fiilen çalışma karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belirli kurallara bağlı bir ödeme olduğundan bu durumdaki personele çalışma ücreti ödenemeyeceği”nin ifade edildiği, “fazla çalışma ücretinin mesai dışı çalışmanın karşılığı olarak değil yapılan işin zorunluğuna binaen ödendiğini ve mezkur yazının her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

5.1. “Görevden uzaklaştırma” başlıklı 137 nci maddesinde; “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.”

5.2. “Ceza kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma” başlıklı 140 ıncı maddesinde; “Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.”

5.3. “Görevden uzaklaştırılan veya görevinden uzak kalan memurların hak ve yükümlülüğü” başlıklı 141 inci maddesinde; “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler.

143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş

olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”

5.4. “Memurun göreve tekrar başlatılması zorunlu olan haller” başlıklı 143 üncü maddesinde; Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler; b) Yargılamanın men’ine veya bereatine karar verilenler; c) Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar; ç) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmıyacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler; Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır.”

6. 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 21 inci Maddesinde; “657 sayılı Devlet

Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil); a)

Emniyet Hizmetleri Sınıfına dahil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekat ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara % 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri

Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir. (Ek ibare :

12/7/2000 – KHK -611/2 md.; Kabul: 6/4/2001 – 4638/3 Md.) Ayrıca, İçişleri Bakanı, büyük ölçekli yolsuzluk, terör ve benzeri faaliyetlere karşı ülke çapında gerçekleştirilen operasyonlara katılanlar ile bunlara idari, teknik, lojistik ve sair destek hizmetleri sağlayan personele hizalarında gösterilen oranların en çok yarısına kadar ilave ödeme yapmaya, bu ödemeyi; görev yeri ve süresi, görevin zorluk ve risk derecesi, görevlinin kıdemi ve sorumluluğu ile benzeri unsurları dikkate alarak farklı miktar veya oranlarda belirlemeye, buna ilişkin diğer usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir. Bu ücretten damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz.”

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran özetle; açığa alındığı tarih ile kamu görevine iade edildiği tarih arasında mahrum kaldığı maaşından yapılan kesintinin ve fazla çalışma ücretinin faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.

9. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle Kanun Hükmünde Kararnamelerle kamu görevinden çıkarılan / açığa alınan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya

Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

10. Somut olayda da, Emniyet Teşkilatında polis olarak görev yapmakta iken 29.07.2016 tarihinde başvuranın açığa alındığı/görevden uzaklaştırıldığı, daha sonra ise 04.12.2017 tarihinde göreve iade edildiği, başvuranın açığa alındığı tarih ile göreve iade edildiği tarih arasında kalan süreye ilişkin mahrum kaldığı fazla mesai ücretinin yasal faiziyle tarafına ödenmesi ile görevden uzaklaştırıldığı dönem için eksik ödenen aylığının faizinin ödenmesi talebinin İdare tarafından reddedildiği anlaşılmıştır.

11. 657 sayılı Kanunun 137 inci maddesinde ise görevden uzaklaştırma tedbiri; “Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görev başında kalmasında sakınca görülecek devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir.” şeklinde tanımlanarak, 140 ıncı maddesinde; haklarında mahkemelerce ceza kovuşturması yapılan Devlet memurlarının 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabileceği, 141 inci maddesinde; görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisinin ödeneceği ve göreve iadeleri durumunda aylıklarından kesilmiş üçte birlik tutarın kendilerine ödeneceğinin hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 21 inci Maddesinde; Emniyet

Teşkilatında görev yapan personelin fazla çalışma ücreti almasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

12. İdarenin açıklamalarında; başvuranın görev yapmadığı dönemde kendisine ödenmeyen aylık kısmının faizin “yasal düzenlemelerde yer almaması” gerekçesi ile, diğer taraftan, görev yapmadığı dönemlere ilişkin fazla mesai ücretinin Maliye Bakanlığı’nın görüş yazısında belirtilen “Fazla çalışma ücretinin asli göreve bağlı olarak bir özlük hakkı olmadığı, fiilen çalışma karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belirli kurallara bağlı bir ödeme olduğu” gerekçesine binaen ödenmediği görülmüştür.

13. Fazla çalışma ücretinin hangi şartlarda alınacağı 17.04.2006 tarihli makam oluru ile düzenlendiği, söz konusu makam olurunda “Emniyet Hizmetleri Teşkilatının yürüttüğü aksatılmasına tahammül olmayan emniyet, asayiş ve trafik hizmetlerinin günün 24 saatinde kesintisiz olarak yürütülmesi gereken hizmetlerden olup, gelişen ekonomik ve siyasi koşullara göre suç türü ve suçlu sayısı giderek artmakta, bu doğrultuda polisin faaliyet sahası ve hizmet kapasitesi yanında mesaisi de genişlemektedir” ibaresine yer verilmekle emniyet teşkilatında verilen fazla çalışma ücretinin normal mesaiye ek olarak yapılan mesai için olmayıp polisin yaptığı görevin niteliği ve zorluğuna binaen mezkur ücretin ödendiği, kaldı ki, çeşitli emniyet kadrolarında görev yapan personelin hangi oranda fazla çalışma ücretinin ödeneceği makam olurunda belirtildiği, söz konusu oranların belirlenmesinde ek mesai saatine bağlı olarak bir ödeme sistemi yerine çalışılan kadro bazlı olarak bir ödeme sisteminin getirildiği, dolayısıyla emniyet teşkilatında görev yapan personele ödenen fazla çalışma ücretinin maktu bir ödeme olduğu anlaşılmaktadır.

14. Bilindiği gibi Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.

14.1. Bu doğrultuda, Danıştay 11. Dairesinin 23.06.2009 tarih ve E:2006/6559 K: 2009/6677 sayılı Kararında: “Söz konusu düzenlemelerden, 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin, mesai dışında fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre, salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve 657 sayılı Kanunun 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapan personel yönünden ödenecek fazla çalışma ücretinin 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesinde düzenlenmesi, anılan madde ile ödenecek fazla çalışma ücretinin üst sınırının görev yapılan birim dikkate alınarak belirlenmesi ve bu çerçevede fazla çalışma ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleme ve ilave ödeme yapma konusunda İçişleri Bakanlığı’nın yetkilendirilmesi karşısında, davalı idarece, yasada öngörülen kıstaslar doğrultusunda fazla çalışma ücretinin, görev yapılan birim ve yürütülen hizmet esas alınarak ödenmesine, söz konusu ücretin, emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personelce yürütülen hizmetin niteliği ve devamlılığı göz önünde bulundurularak aylık alınan dereceye göre maktu olarak ödenmesine ve fazla çalışma ücretinin ödenmesinde ve hak kazanılmasında aylığa ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu düzenlemede dayanağı yasa hükmüne aykırılık görülmemiştir.” hükmedilmiştir 17.2. Bu kapsamda açığa alınan ancak sonradan göreve iade edilen başvuranın, kendi iradesi dışında polislik mesleğini yerine getiremediği dikkate alındığında İdarenin işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği açık olup, filen mesleğini yürütme imkânı olmayan başvuranın mahrum kaldığı fazla mesai ücreti ödemesinin yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

14.2. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu; … açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu yönündeki değerlendirmesi, gerekse 21 numaralı paragrafta değinilen Danıştay Birinci Dairesinin

Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklinde ki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 19. Tüm bu açıklamalar, mevzuat hükümleri ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin tesis etmiş olduğu idari işlem nedeniyle kendi iradesi dışında açığa alınan ancak daha sonra görevine iade edilen başvurana, fiilen görev yapamadığı dönemlere ilişkin olarak ödenmesi gereken fazla mesai ücretinin faiziyle ödenmesi gerektiği, ayrıca başvuranın görev yapmadığı dönemde kendisine ödenmeyen aylık kısmının faizin ödenmesi gerektiği, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir. Benzer bir konuda

Danıştay 12. Dairesinin 30.11.1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir.

15. Tüm bu açıklamalar, mevzuat hükümleri ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin tesis etmiş olduğu idari işlem nedeniyle kendi iradesi dışında açığa alınan ancak daha sonra görevine iade edilen başvurana, fiilen görev yapamadığı dönemlere ilişkin olarak ödenmesi gereken fazla mesai ücretinin faiziyle ödenmesi gerektiği, ayrıca başvuranın görev yapmadığı dönemde kendisine ödenmeyen aylık kısmının faizin ödenmesi gerektiği, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının

İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın “görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönem için” fazla çalışma ücretinin faizi ile birlikte ödenmesi ayrıca açıkta bulunduğu süre için ödenen meblağa faiz uygulanarak hesaplanan tutarın başvurana ödenmesi yönünde EMNİYET GENEL

MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASI’NA

Bu kararın, BAŞVURANA ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;

EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi