| ÖZET: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesi, devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları düzenlemektedir. Bu maddeye 2016 yılında eklenen A-8 bendi, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasının zorunlu hale getirilmesini öngörmektedir. Bu düzenleme, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması olumsuz sonuçlanan kişilerin devlet memurluğuna girişini engellemektedir. Anayasa Mahkemesi, 2019 yılında bu hükmü iptal etmiştir; ancak iptal kararları geriye yürümediğinden, başvuranın atama talebi sırasında bu hükmün geçerli olduğu ve dolayısıyla idarenin başvuranı atamama kararının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durum, kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi açısından idarenin takdir yetkisini de göz önünde bulundurarak değerlendirilmiştir. Başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/8178-S.20.12727
BAŞVURU NO : 2020/1430
KARAR TARİHİ : 29/05/2020
RET KARARI
DİCLE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Atanma talebi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 21/01/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; Dicle Üniversitesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı çocuk
nöroloji doktor öğretim üyesi kadrosuna başvurduğunu, ancak atanma talebinin rektörlük tarafından (657 sayılı yasanın 48 inci maddesi gerekçesiyle) yapılmadığını belirterek rektörlüğün kararının düzeltilmesini ve atamasının gerçekleştirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Başvuruya konu taleple ilgili olarak Dicle Üniversitesi Rektörlüğünün 20/02/2020 tarih ve
ile 21/04/2020 tarih ve sayılı yazılarında özetle; başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları taşımadığı ve Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında çocuk nörolojisi alanında öğretim üyesine ihtiyaç duyulmadığı bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının ilgili hükümleri:
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde;“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”
3.2) Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci
maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Genel ve özel şartlar başlıklı 48 inci
maddesinde; (Değişik: 12/5/1982 – 2670/14 md.) Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
1. Türk Vatandaşı olmak,(1)
2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.
6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…)(2) akıl hastalığı (…)(2) bulunmamak.
8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73; K.:2019/65 sayılı Kararı ile)
B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak”
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
6) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin
reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7) Başvuran, Dicle Üniversitesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı çocuk nöroloji
doktor öğretim üyesi kadrosuna başvurduğunu, ancak atanma talebinin rektörlük tarafından (657 sayılı yasanın 48 nci maddesi gerekçesiyle) yapılmadığını belirterek rektörlüğün kararının düzeltilmesini ve atamasının gerçekleştirilmesini talep etmektedir. Hizmet belgesinin incelenmesinden başvuranın halen Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesinde uzman (çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı / çocuk nörolojisi uzmanı) doktor olduğu anlaşılmaktadır.
8) İdarenin cevap yazısında özetle; başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci
maddesinde belirtilen genel şartları taşımadığı ve Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları
Anabilim Dalında çocuk nörolojisi alanında öğretim üyesine ihtiyaç duyulmadığı bildirilmiştir.
9) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinde, Devlet memurluğuna
alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar düzenlenmiştir. 27.11.2016 tarih ve 29872 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 74 üncü maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “devlet memurluğuna alınacaklarda genel ve özel şartları” düzenleyen 48 inci maddesinin A-8 bendine “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü eklenmiştir,
10) Yukarıda anılan yasa hükmü ile devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması
ve/veya arşiv araştırması yapılması zorunlu hale getirilerek hakkında yapılan güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması olumsuz sonuçlananların devlet memurluğuna girişi engellenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 gün ve sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiş, söz konusu karar 29/11/2019 gün ve
30963 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. T.C. Anayasa’sının “Anayasa
Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz…İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. ” hükmüne yer verilmiştir.
11) Başvuru dosyasının incelenmesinden; başvuranın Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları ve ayrıca
çocuk nörolojisi uzmanı olduğu, doktor öğretim üyesi alımı için 13.12.2018 tarihinde ilan verildiği, fakülte yönetim kurulunun 26.03.2019 tarih ve 7/5 sayılı kararıyla başvuranın anılan kadroya atanmasının uygun görüldüğü, ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları taşımaması nedeniyle atama işleminin üniversite rektörlüğü tarafından yapılmadığı anlaşılmaktadır. İşlemin yapıldığı tarihte 657 sayılı yasanın 48 inci maddesinin güvenlik soruşturması ile ilgili hükmü henüz iptal edilmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen Anayasa maddesi gereğince de, iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği düzenlenmiştir.
12) İdarelerin bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının
daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercih etmekte takdir yetkisinin bulunduğu, yapılacak olan denetimin idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının saptanması ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak veya belirli bir yönde işlem veya eylem yapmaya zorunlu kılacak biçimde bir karar verilmesinin hukuka uygunluk ilkesine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir. Belirtilen nedenlerle, idarenin işleminde mevzuata aykırı bir yön tespit edilememiştir.
13) Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuran hakkında verilen
kararda, takdir yetkisinin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına dair bir bulguya rastlanamadığından, başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemleri yönünden Diyarbakır İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır
VI. KARAR
Başvuru kapsamında, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda; Yukarıda açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN REDDİNE,
Bu kararın, Başvurana ve Dicle Üniversitesi Rektörlüğüne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi