| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın doğum sonrası analık izni talebini değerlendirirken, erken doğum nedeniyle kullanılamayan izin sürelerinin doğum sonrası izne eklenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Başvuran, 28 hafta 4 gün erken doğum yapmış ve 16 hafta doğum izni kullanmıştır. Ancak, mevzuat gereği, doğum öncesi analık izninin başlaması gereken tarihe kadar geçen süre ile erken doğum nedeniyle kullanılamayan izinlerin doğum sonrası izne eklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, idarenin başvuranın talebini reddetmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Kurum, Sağlık Bakanlığına, başvuranın doğum sonrası analık izni süresine ilişkin gerekli düzenlemelerin yapılması yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu karar, doğum izni uygulamalarında erken doğum durumlarının nasıl ele alınması gerektiğine dair önemli bir içtihat oluşturmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/69418-S.20.75677
BAŞVURU NO : 2020/2890
KARAR TARİHİ : 27/08/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : AKSARAY İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın eksik kullandığı doğum sonrası analık izninin verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 11/02/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Aksaray Sarıyahşi Devlet Hastanesinde ebe olarak görev yaptığını, 16/08/2019 tarihinde 28 hafta 4 günlük erken doğum yaptığını ve 16/10/2019 tarihinde hastaneden taburcu olduğunu, doğum sonrası 112 gün izin kullandığını, ancak erken doğum nedeniyle kullanması gereken 24 gün iznin kullandırılmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından Sağlık Bakanlığına gönderilen 08/04/2020 tarihli ve
E.8865 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Aksaray Valiliği tarafından gönderilen sayılı cevabi yazıda; 2.1. Başvuranın 29683 sayılı Kamu Personeli Genel Tebliği çerçevesinde 20/08/2019 tarih ve rapor takip No. lu İş Göremezlik Raporu ile kuruma başvurduğu, izin isteğini ve belgelendirdiği yasal izin hakkını 16/06/2019 tarihinden itibaren 112 (yüzoniki) gün süreyle Doğum Sonrası Analık İznine ayrılarak kullandığı belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9. Maddesinin üçüncü fıkrasında; “(Değişik: 2/3/2009-2009/14799) Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir.
Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi fiilen(1) çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir. (Ek:14/05/2018-2018/11809)
Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası izin süresine ilave edilir. Doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki süre doğum sonrası izne ilave edilir. Doğumda veya doğum sonrasında doğum izni kullanırken annenin ölümü halinde, isteği üzerine sözleşmeli personel olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir. (Ek: 2/3/2009-2009/14799) Doğum izni sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ilgilinin ücretinden düşülür.” 6. 6 Seri No.lu Kamu Personeli Genel Tebliğinin “Erken doğum halinde analık izni” başlıklı 4. Maddesinde; “a) Beklenen doğum tarihinden önce doğum yapan memurun, doğum yapmadan önce kullanamadığı doğum öncesi analık izni süresi, doğum sonrası analık izni süresine ilave edilecektir…
aç) Doğum öncesi analık izninin başlaması gereken tarihten (tekil gebeliklerde 32 nci haftadançoğul gebeliklerde ise 30 uncu haftadan) önce gerçekleşen doğumlarda, erken doğum sebebiyle kullanılamayan sekiz haftalık doğum öncesi analık izni süresi ile birlikte doğum tarihinden doğum öncesi analık izninin başlaması gereken tarihe kadarki süre, doğum sonrası analık izni süresine ilave edilecektir.
Örnek: Tekil gebe olan memurun 29 uncu haftada doğum yapması halinde doğum öncesi analık izninin başlaması gereken 32 nci haftaya kadarki üç haftalık süre, erken doğum sebebiyle kullanılamayan sekiz haftalık doğum öncesi analık izni süresi ile birlikte doğum sonrası analık izni süresine ilave edilecektir. Böylece, memurun doğum sonrasında kullanacağı analık izni süresi 19 hafta olacaktır…” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idarenin işleminde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Sözleşmeli ebe olarak görev yapan başvuran, 16/08/2019 tarihinde 28 hafta 4 günlük erken doğum yaptığını, doğum sonrası 112 gün izin kullandığını, ancak erken doğum nedeniyle kullanması gereken analık izninin 24 gün eksik hesaplandığını belirterek kullandığı 112 güne (16 hafta) ek 24 günün tarafına verilmesini ya da 24 günün telafi edilmesini talep etmektedir.
9. İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda, başvuranın 20/08/2019 tarihli İş Göremezlik
Raporu ile yasal izin hakkını 16/08/2019 tarihinden itibaren 112 (yüzoniki) gün (16 hafta)
süreyle kullandığı belirtilmektedir.
10. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 02/03/2009 tarihinde değişiklik yapılan 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verileceği, doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümünün de doğum sonrası izin süresine ilave edileceği, doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki sürenin doğum sonrası izne ilave edileceği hükmüne yer verilmiş, 6 Seri No.lu Kamu Personeli
Genel Tebliğinin “Erken doğum halinde analık izni” başlıklı 4 üncü maddesinde; beklenen doğum tarihinden önce doğum yapan memurun, doğum yapmadan önce kullanamadığı doğum öncesi analık izni süresinin, doğum sonrası analık izni süresine ilave edileceği, doğum öncesi analık izninin başlaması gereken tarihten (tekil gebeliklerde 32 nci haftadan-çoğul gebeliklerde ise 30 uncu haftadan) önce gerçekleşen doğumlarda, erken doğum sebebiyle kullanılamayan sekiz haftalık doğum öncesi analık izni süresi ile birlikte doğum tarihinden doğum öncesi analık izninin başlaması gereken tarihe kadarki sürenin, doğum sonrası analık izni süresine ilave edileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
11. Somut olayda başvuranın 16/08/2019 tarihinde doğum yaptığı, idare tarafından 20/08/2019 tarihli İş Göremezlik Raporuna istinaden 16/08/2019 tarihinden itibaren 112 (yüzoniki) gün (16 hafta) süreyle doğum sonrası analık izni kullandırıldığı, ancak başvuran tarafından
Kurumumuza iletilen Doğum Raporunda gebelik süresinin 28 hafta 4 gün olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
12. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verileceği, doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümünün doğum sonrası izin süresine ilave edileceği, doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki sürenin doğum sonrası izne ilave edileceği, başvuranın 28 hafta 4 gün gebelik süresinden sonra erken doğum yaptığı, 16 hafta doğum izni verildiği, ancak
28 hafta 4 gün ila doğum öncesi analık izninin başlaması gereken 32 nci haftaya kadarki
sürenin, erken doğum sebebiyle kullanılamayan sekiz haftalık doğum öncesi analık izni süresi ile birlikte doğum sonrası analık izni süresine ilave edilmesi gerektiği anlaşıldığından idarenin bu süreye ilişkin izin kullandırılması talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı düzenlenmiş olup dava açma süresinin başlayacağı hususu başvurana 05/08/2020 tarihli ve S.20.72449 sayılı yazı ile bildirilmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın 28 hafta 4 gün ila doğum öncesi analık izninin başlaması gereken 32 nci haftaya kadarki sürenin, doğum sonrası analık izni süresine ilave edilmesi gerektiğinden bu süreye ilişkin izin kullandırılması veya telafisi yönünde işlem tesis edilmesi hususunda SAĞLIK
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sağlık Bakanlığınca bu karar
üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve Sağlık Bakanlığına ve Aksaray İl Sağlık Müdürlüğüne tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi