OHAL kapsamında kamu görevinden çıkarılanların maaş iadesi taleplerinin 675 ve 375 sayılı KHK’lar çerçevesinde değerlendirilmesi ve mali hakların korunması (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/77714-S.20.84522

BAŞVURU NO : 2020/6323

KARAR TARİHİ : 23/09/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

Maaş iadesi hakkında.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 10/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran özetle; kamu görevinden çıkarıldığını, 675 sayılı KHK ile kamudan ihraç

edilenlerin ihraç sonrası maaş geri ödemesi yapılmayacağı kararı bulunduğunu, idare tarafından kendisine gönderilen yazıda ise kendisine ödenen maaşların geri istendiğini belirterek, mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Bilgi, belge ve görüş talebimiz üzerine Sağlık Bakanlığının 11/06/2020 tarih ve

– sayılı cevap yazısında özetle;

2.1) “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Aylığın ödeme zamanı ve esasları” başlıklı 164

üncü maddesinde “Memurlara aylıkları her ayın başında peşin ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylık, geri alınmaz.” hükmü amir hüküm olarak yer almaktadır. Söz konusu hüküm gereğince sadece emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde peşin ödenen o aya ait aylık geri alınmayacaktır.

…

2.2) Öte yandan, 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılmasına Dair Kanun’un 26 ncı maddesi ile 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 35 inci maddenin (B) bendinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik

Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisaki yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; … 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil)

istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. Bu maddenin (A) fıkrasında belirtilenlerin işlemleri ise söz konusu fıkradaki usule göre yapılır.

…

2.3) Bu fıkranın birinci paragrafı uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemez; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır.

…

2.4) Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi

günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir.

Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” düzenlemesi kural altına alınmıştır.

2.5) Görüldüğü üzere, OHAL’in kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun ile

eklenen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35 inci maddesi hükmüne göre kamu görevinden çıkarılanlar bakımından çıkarıldıkları aya ilişkin olarak peşin ödenen mali ve sosyal haklarının çıkarılma tarihinden sonraki günlere tekabül eden kısımlarının geri alınamayacağı yönünde her hangi bir açık düzenlemeye yer verilmemiştir.

2.6) Başvurucu (M.Ç.) Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 657 sayılı Kanun

kapsamında Sağlık Hizmetleri sınıfında sağlık memuru kadrosunda istihdam edilmekte (926

Sayılı Kanuna tabi devredilen Astsubay Kıdemli Başçavuş) iken anılan hükme istinaden teşkil olunan kurul tarafından yapılan değerlendirme sonucu 27/12/2019 tarihli ve 78258 sayılı Bakan

Onayı ile 27/12/2019 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır. Akabinde de, adı geçenden kamu görevinden çıkarılması nedeniyle peşin ödenen aylığın, çıkarıldığı tarihten sonraki döneme isabet eden 2.989,64 TL tutarının yasal faiziyle iadesi istenilmiştir.

2.7) Adı geçen tarafından Kurumunuza müracaat edilerek ihraç sonrası maaşlarının geri

ödenmemesi için tavsiye kararı verilmesi talep edilmiş ise de; 657 sayılı Kanunun 164 üncü maddesine göre sadece emekliye ayrılma ve ölüm hallerinde peşin ödenen o aya ait aylığın geri alınmamasının mümkün bulunduğu, OHAL kapsamında çıkarılanlar bakımından 7082 sayılı

Kanun ile kanunlaşan 675 sayılı KHK’nın 10 uncu maddesinin genel uygulamaya istisna olarak düzenlendiği; OHAL sonrası görevden çıkarılanlar bakımından ise, peşin ödenen aylıklarının o aya tekabül eden kısmının geri alınmayacağına dair istisnai bir düzenlemeye 375 sayılı

KHK’nın Geçici 35 inci maddesinde yer verilmediği; hususlar dikkate alındığında, adı geçenin talebinin kabul edilerek işlem tesis edilmesi mevzuatın açık hükümleri çerçevesinde mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre tesis edilen başvuruya konu Bakanlığımız işlemi hukuka uygundur.”

Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının ilgili hükümleri:

3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”

3.2) Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci maddesinin

2 nci fıkrasında; Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve

yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve

9.2) Kişi borcu tebliği belgesinde 2.989,64.TL borcun ödenmesine ilişkin belgenin 20/03/2020

tarihinde başvurana tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu belgede borcun doğuş tarihinin ise 27.12.2019 olarak belirtildiği, Anlaşılmaktadır.

10) Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde Devletimize ve milletimize karşı başlatılan hain

darbe girişimi nedeniyle kamu düzeni ve güvenliği açasından Anayasanın 120 inci maddesi ve

2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununu uyarınca ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine

karar verilmiştir. Alınan tedbirler çerçevesinde Anayasa ile kurulan demokrasi düzeninin korumak amacıyla terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; vakıf, dernek, televizyon ve sair birçok müessese kapatılmış ve birçok kamu görevlisi de ihraç edilerek başta FETO/PDY olmak üzere terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olduğu değerlendirilen kişiler kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılmış kamu görevlilerinin görevinden çıkarılmasına yönelik süreç içerisinde de kamu kurumlarınca farklı usuller benimsenerek, yapılan inceleme / soruşturmaya göre idari işlemle; inceleme ve soruşturma aşamasında görevden uzaklaştırma sonrasında KHK hükümleriyle veya doğrudan

KHK yoluyla, kamu görevinden çıkarma gibi yöntemler uygulandığı görülmüştür.

11) 7082 Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunla kanunlaştırılan 675 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameler ile doğrudan veya anılan kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen usuller çerçevesinde meslekten, kamu görevinden veya ilgili kurumların teşkilatından çıkarılanlar ile 15/8/2016 tarihli ve 673 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesi uyarınca öğrencilikle ilişikleri kesilenlerin çıkarıldıkları veya öğrencilikle ilişiklerinin kesildiği aya ilişkin olarak peşin ödenen mali ve sosyal haklarının çıkarılma tarihinden sonraki günlere tekabül eden kısımları geri alınmayacağı şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

12) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 25/7/2018 tarih ve 7145 kanunun 26 maddesiyle

eklenen geçici 35 inci maddesinin (B bendinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen…” aynı fıkranın 9 uncu bendin 1 inci cümlesinde ise “657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır…” hükümlerine yer verilmiştir.

13) Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı

kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup; anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır. Yapılan ödemenin her zaman geri alınabilmesi olanağını tanıyan “Açık hata” halinin ise; yapılan ödemede, ödemenin muhatabı olan kişinin (idare edilenin) kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatanın mevcudiyetini ifade ettiği kabul edilmektedir. Uygulamada bu çoğu kez ilgili mevzuata aykırı bir şekilde ve hiç gereği yokken yapılan ödemeler şeklinde ortaya çıkmaktadır. (Danıştay 2. Dairesi

2012 / 8229 Esas 2012 / 9842 Karar)

14) Yukarıda yapılan açıklamalar, benzer kararlar ve ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan

değerlendirme sonucunda;

14.1) İdare, OHAL kapsamında (kamu görevinden) çıkarılanlar bakımından, 7082 sayılı Kanun

ile kanunlaşan 675 sayılı KHK’nın 10 uncu maddesinin genel uygulamaya istisna olarak düzenlendiği; OHAL sonrası görevden çıkarılanlar bakımından ise, peşin ödenen aylıklarının o aya tekabül eden kısmının geri alınmayacağına dair istisnai bir düzenlemeye 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin Geçici 35 inci maddesinde yer verilmediği gerekçesiyle başvuranın talebi reddedilmiştir.

14.2) 7082 sayılı Kanunla kanunlaşan 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu

maddesindeki düzenlemede peşin ödenen mali ve sosyal haklarının çıkarılma tarihinden sonraki günlere tekabül eden kısımlarının geri alınmayacağı düzenlenmiştir. 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesinde kamu görevinden çıkarılan kamu görevlilerine ödenen maaşların iadesine yönelik açık bir düzenleme yapılmamış olması bir eksiklik değildir. Zira geçici 35 inci maddede 25/7/2018 tarihinden itibaren 3 yıllık uygulama süresi öngörülmüştür. 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesinde öngörülen işlemlerin, öngörülen 3 yıllık sürede yapılması halinde, 675 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin 10 uncu maddesinin (ödenen maaşların iade edilmemesine yönelik) ilgili hükmünün de bu kapsamda uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir. Bunun sonucu olarak; idarenin, ödenmiş olan (2.989,64.TL) maaşı başvurandan geri istemesi hakkaniyete uygun düşmemektedir.

14.3) Ayrıca, yukarıda özetlenen Danıştay kararında hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı

ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği kuralı gereğince; başvurana, 15/12/2019 tarihinde maaş ödemesinin yapıldığı, maaş ödemesinin (2.989,64.TL) istirdadına ilişkin yazının ise 20/03/2020 tarihinde başvurana tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, dava açma süresi (60 gün)

geçtikten sonra, ödenen maaşın ilgilisinden talep edilemeyeceği değerlendirilmektedir.

15) Kurumumuzca yapılan değerlendirmede, başvuranın talebinin haklı olduğu, ödenmiş olan

maaşın geri istenemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza göndermediği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket etmediği, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine de uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin

ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, idarenin işlemleri yönünden Ankara İdare

Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Başvuranın talebi ile mevcut bilgi ve belgeler kapsamında yapılan inceleme ve araştırma sonucunda yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvurana ödenen maaşın geri istenmemesi yönünde Sağlık Bakanlığına TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın, Başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sağlık Bakanlığı

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi