Sözleşmeli hemşirelik görevine istifadan sonra bir yıl geçmeden atanma talebinin 663 sayılı KHK ve esaslar gereği reddi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/86792-S.20.94447

BAŞVURU NO : 2020/34961

KARAR TARİHİ : 04/11/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MERSİN ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : İstifa sonrasında yeniden sözleşmeli hemşire olarak istihdam edilme talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 11/05/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; 16.12.2019 Tarihinde Ankara Şehir Hastanesinde 663 sayılı

KHK’nın 45 maddesi kapsamında sözleşmeli hemşire olarak görev yapmakta iken istifa ettiğini, Mersin Üniversitesi Rektörlüğünün 16.03.2020 tarihli 657 Sayılı Kanunun 4B maddesi gereği sözleşmeli personel alımına başvurduğunu ancak puanı yeterli olmasına rağmen başvurusunun

663 sayılı KHK’nın 45/A maddesi 3. Fıkrasında yer alan “bu şekilde istihdam edilen sözleşmeli

sağlık personeli 3 yıl süreyle başka bir yere atanamaz” hükmü gerekçe gösterilerek reddedildiğini belirterek, mağduriyetinin giderilmesini ve atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Mersin

Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin 3. bendinde yer alan “…Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz” hükmü ve Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ‘da ek l. maddede yer alan “…Sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez.” hükmü uyarınca ilgilinin başvurusunun reddedildiği,

2.2. 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin 3. bendinde yer alan “bu şekilde istihdam edilen sözleşmeli sağlık personeli

3 yıl süreyle başka bir yere atanamaz” hükmünün çalışmakta olanlar için geçerli olduğu kendi

durumundakilere uygulanamayacağına yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığının açık olduğu,

2.3. Başvuran hakkında yapılan bütün işlemlerin 663 sayılı KHK’da açıkça ifade edildiğinden yasal olarak yapılacak herhangi bir çözüm önerisinin bulunmadığı,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4/B Maddesinin 3.

Fıkrasında; “Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir. (Ek cümle: 25/6/2009 – 5917/47 md.) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.”

6. 663 Sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı 45/A Maddesi; (1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında

190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı

Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.

(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM)

Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.:2018/73, K.:2019/65 Sayılı Kararı ile.)

(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.

(4) Sözleşmeli sağlık personelinden üç yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanır. Bu kadrolara atananlar, aynı yerde en az bir yıl daha görev yapar, bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmaz (5) Bu madde hükümlerine göre kadrolara atananların, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi uyarınca sözleşmeli pozisyonlarda geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir. “

7. 28/6/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar Ek Madde 1; “ … Sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez …”

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, 16.12.2019 Tarihinde Ankara Şehir Hastanesinde 663 sayılı KHK’nın 45 maddesi kapsamında sözleşmeli hemşire olarak görev yapmakta iken istifa ettiğini, Mersin

Üniversitesi Rektörlüğünün 16.03.2020 tarihli 657 Sayılı Kanunun 4B maddesi gereği sözleşmeli personel alımına başvurduğunu ancak puanı yeterli olmasına rağmen başvurusunun

663 sayılı KHK’nın 45/A maddesi 3. Fıkrasında yer alan “bu şekilde istihdam edilen sözleşmeli

sağlık personeli 3 yıl süreyle başka bir yere atanamaz” hükmü gerekçe gösterilerek reddedildiğini belirterek, mağduriyetinin giderilmesini ve atamasının yapılması talebiyle

Kurumumuza başvurmuştur.

10. İdare ise, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin 45/A maddesinin 3. fıkrasında yer alan “…Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz” hükmü ve Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ‘da ek l. maddede yer alan “…Sözleşmeği personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez.” hükümleri uyarınca başvuranın talebini uygun görmemiştir.

11. İdarenin nasıl işlem tesis edeceğinin sınırları önceden bir hukuk kuralıyla kesin olarak belirlenmişse, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur.

İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde, sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare, bağlı yetki durumunda, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır.

12. Somut olayda, başvuran 16.12.2019 tarihinde Ankara Şehir Hastanesindeki 663 sayılı

KHK’nın 45/A maddesi kapsamındaki sözleşmeli hemşirelik görevinden istifa etmiş ardından

Mersin Üniversitesi Rektörlüğünün 16.03.2020 tarihli 657 Sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel alımına başvurmuştur. Ancak gerek 657 sayılı DMK’nın 4/B maddesinin 3. Fıkrası gerekse Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ da yer alan ek madde l kapsamında sözleşmeli personelin, sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemeyeceğine yönelik açık hüküm yer almaktadır. Bu hüküm kapsamında, başvuranın istifa ettiği 16.12.2019 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle sözleşmeli pozisyonlarda istihdam edilemeyeceği açıktır.

13. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; bağlı yetki içinde olan İdare, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır.

Bu nedenle, İdare tarafından başvurana uygulanan işlemin mevzuata uygun olduğu değerlendirildiğinden başvuranın talebinin reddedilmesine dair işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Mersin İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Bu kararın BAŞVURANA ve MERSİN ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi