Aile birliği mazeretiyle tayin talebinde sürekli işçi kadrosundaki çalışanların tayin hakları ve Anayasa’nın 41. maddesi bağlamında değerlendirilmesi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Bu karar, başvuranın aile birliği mazeretiyle tayin talebinin değerlendirilmesi üzerine kurulmuştur. Başvuran, İstanbul’da görev yaparken eşi Adıyaman’da şark görevinde bulunmakta ve bu durum aile bütünlüğünü bozduğu gerekçesiyle tayin talep etmiştir. Sağlık Bakanlığı, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve eş durumu nakli ile ilgili mevzuatta düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddetmiştir. Ancak, Danıştay içtihatları ve Anayasa’nın 41. maddesi uyarınca aile birliğinin korunması devletin yükümlülüğüdür.

Danıştay, sürekli işçi kadrosundaki çalışanların da tayin haklarının göz önünde bulundurulması gerektiğine karar vermiştir. Bu bağlamda, başvuranın aile mazereti nedeniyle Adıyaman iline tayin talebinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu karar, sosyal devlet anlayışının gereği olarak aile birliğinin korunmasına yönelik önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, başvuranın talebinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu belirtilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/88845-S.20.97032

BAŞVURU NO : 2020/65273

KARAR TARİHİ : 30/11/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

Aile birliği mazeret nakil talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 05/06/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, İstanbul Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma

Hastanesinde üç yıldır personeli olarak görev yaptığını, 26 Mart 2020 tarihinde evlendiğini, eşinin Adıyaman ili ilçesinde memuru olarak şark görevini yaptığını, eşi ile şu anda ayrı illerde yaşadığını, bu durumun aile bütünlüğünü bozduğunu belirterek eşinin bulunduğu ile tayin talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu taleple ilgili olarak Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen 5.08.2020 tarihli yazıda özetle; başvuranın 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi gereği sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, ilgili mevzuatta eş durumu nakili ile ilgili herhangi bir düzenlemenin olmadığı bu nedenle de eş durumu mazeret naklinin yapılmadığı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. Ailenin korunması ve çocuk hakları 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı başlıklı” 26 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddesinde; “5018 sayılı

Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I)

sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler…

[…]

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye

Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, başvuranın tayin hususundaki talebinin kabulü yönünde Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulmasına, yönelik hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuranın özetle, İstanbul Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve

Araştırma Hastanesinde personeli olarak sürekli işçi statüsünde görev yaptığını, eşinin

Adıyaman İli Kâhta ilçesinde polis memuru olarak şark görevini yaptığını, eşi ile şu anda ayrı illerde yaşadığını, bu durumun aile bütünlüğünü bozduğunu belirterek eşinin bulunduğu ile tayin talep ettiği anlaşılmaktadır.

8. İlgili idare olan Sağlık Bakanlığı tarafından, başvuranın talebinin, 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi gereği sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve ilgili mevzuatta da eş durumu nakli ile ilgili herhangi bir düzenlemenin olmadığı bu nedenle de eş durumu mazeret naklinin yapılmadığı gerekçesi ile reddedildiği belirtilmektedir.

9. Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23’üncü madde ile düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/12/2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanlardan, ilgili düzenlemede öngörülen şartları taşıyanlar sürekli işçi kadrolarına geçirilmiş ve geçirilenlerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiştir. Anılan hükümde sürekli işçi kadrosuna geçiş ile ilgili çeşitli hususlar düzenlenmiş olmasına rağmen sürekli işçi kadrosuna geçirilecek olan kişilerin tayin haklarıyla ilgili olarak herhangi bir düzenleme öngörülmemiştir.

10. Aile birliğinin korunması, Anayasamızın 41 nci maddesinde; “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet ailenin huzur ve refahı ile ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” şeklinde düzenlenmiş olup, sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer almaktadır. Bu çerçevede Devlet Memurları Kanunu’nun 72nci maddesinde ise

Kurum ve Kuruluşlara, “Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda aile biriminin muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanması görevi atfedilmiştir. Dolayısıyla Anayasanın 41 nci maddesi Devlete, aile birliğini korumak, huzur ve refahını sağlamak ve bu konuda gereken tedbirleri almak konusunda bir yükümlülük getirdiği anlaşılmaktadır.

11. Şikâyet başvurusuna konu uyuşmazlık bakımından, sürekli işçi kadrosunda görev yapanlara ilişkin ilgili mevzuatta eş durumu nakli ile ilgili herhangi bir düzenlemenin olmadığı gerekçesi ile aile birliği mazeretinin değerlendirilememesi açısından yer değiştirmeye ilişkin olarak mevzuatta yer alan “memur” ifadesinin sadece devlet memurlarını mı kapsadığı ya da bu ifadenin kamu görevlisi olarak mı anlaşılması gerektiği yönündeki değerlendirme önem taşımaktadır.

12. Bu çerçevede yargı içtihatları incelendiğinde; Danıştayın emsal kararlarında “memur” ifadesinin geniş anlamıyla yorumlandığı ve kamu hizmeti gören kamu görevlileri olarak ele aldığı görülmektedir. Danıştay kararında özetle “Belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (A) bendinde düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğunun kabulünün” gerektiğini belirtmiştir. Danıştay

Beşinci Dairesi kararında, eşi bir üniversitede, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi olarak uzman statüsünde çalışan bir memur için, diğer eşin de mutlak surette 657’e tabi memur statüsünde çalıştırılması zorunluluğunun olmadığına karar vermiştir. Danıştay, idari hizmet sözleşmesi ile çalışan uzmanın daimi statüde çalıştırılacağının yasa ile güvence altına almasını gerekçe göstererek, sadece diğer eşin memur olmaması nedeniyle eş durumu naklinin yapılmamasına dair işlemde hukuka uygunluk bulunmadığına karar vermiştir. Danıştay

Kararında özetle; personel hukukunun temel kavramlarından olan kadronun, kamu görevlisi ile idare arasında bağ kuran önemli bir araç olduğunu, asli ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütüldüğü yerde varlığından söz edilebilen “kadro” kavramının; personelin bulunduğu yeri, yaptığı işi gösteren ve yürüttüğü asli ve sürekli kamu hizmetini tanımlayan önemli bir kavram olduğunu, kadro ile memur arasındaki bağlantının net bir şekilde ortaya konulduğunu, bu bağlamda, belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı kanunda düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğunun kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

(Danıştay 5. Dairesi’nin 03.02.2012 tarih ve E. 2010/7742, 2012/386 sayılı kararı.)

13. Ayrıca doktrinde de Anayasamızın 41 nci maddesinin devlete aile birliğini korumak, huzur ve refahını sağlamak ve bu konuda gereken tedbirleri almak konusunda bir yükümlülük getirdiği, bu çerçevede aile birliğinin sağlanabilmesi konusunda çıkan uyuşmazlıklarda, İdari makamların kamu görevlilerinin eş durumu nedeniyle atamalarını kamu hizmetinin aksamaması ve sürekliliği ilkesi uyarınca sınırlayabileceği ancak buna aykırı olarak memur kavramının dar yorumlanması sonucu hakkaniyete aykırı biçimde gerçekleştirilen sınırlamanın

Anayasanın sosyal devlet ilkesine ve eşitlik ilkesine aykırı olacağı değerlendirilmektedir.

(Cemil Kaya, “Devletin Aile Birliğini Koruma Ödevi Çerçevesinde Devlet Memurları Kanunu

Madde 72”,SÜHFD,C.6, 1998. Seçkin Yavuzdoğan, “Danıştay’ın Naklen Atamalarda “Aile

Birliğinin Korunması Amacıyla Eş Durumunun Gözetilmesi” İlkesine Yaklaşımı”TBBD,2014)

14. Bu çerçevede şikâyet konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, sosyal devlet anlayışının bir gereği olarak ve anayasamızda düzenlenen aile birliğinin korunmasına huzur ve refahının sağlamasına verilen önem ve bu konuda gereken tedbirleri almak konusunda da devlete getirilen yükümlülük göz önüne alındığında, kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla görev yapan sürekli işçi kadrosundaki görevlilerin de tayin konusundaki mağduriyetlerini gidermek gerektiği anlaşılmaktadır. Hal böyle iken de başvuranın aile birliği mazereti sebebi ile tayin talebinin gerçekleştirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi gereği sürekli işçi kadrosuna geçirilen başvuranın aile mazereti nedeniyle Adıyaman iline atamasının yapılmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı anlaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın aile mazereti nedeniyle Adıyaman İline atamasının yapılması yönünde SAĞLIK

BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca; Sağlık Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi