Savunma hakkı ihlali ve yeni soruşturma olmaksızın verilen disiplin cezasının hukuka aykırılığı değerlendirmesi (KDK)

2.2. Adı geçenin söz konusu disiplin cezasına karşılık 20/03/2020 tarihinde itirazının Yüksek

Disiplin Kurulunda dilekçesi ve soruşturma dosyası üzerinden değerlendirildiği, 27/04/2020 tarih ve sayılı kararla söz konusu itirazın yerinde görülmediği ve 28/04/2020 tarih ve sayılı yazıyla bu hususun kendisine tebliğ edildiği, 2.3. Başvurana aynı suç unsuru fiili nedeniyle verilen disiplin cezasının, sicilden silinme süresi içinde işlenmiş olduğunun görüldüğü, başvuranın söz konusu fiili ikinci defa tekrar işlemiş olmasında kasıt bulunmadığını düşünmenin mümkün olmadığı, başvuranın soruşturmayı yapan muhakkike verdiği savunmasında “işe gelmediğim için çok pişmanım” şeklindeki ifadesinin, özürsüz ve izinsiz olarak iş yerini terk ettiği kanaatini oluşturduğu, bu bakımdan, mazereti hakkında kasıt olup olmadığı hususunun dikkate alınmamasının söz konusu olmadığı, 2.4. Kurumda disiplin konusunda ayrı bir yönetmelik bulunmadığından, 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 125-135. maddeleri arası hükümleri ile Temel Yönetmelik hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiği, 2.5. Önceki disiplin cezasına ilişkin açılmış bir davanın bulunmadığı, bahse konu disiplin cezası için de Kuruma intikal eden herhangi bir davanın olmadığının dosyasının tetkikinden anlaşıldığı, 2.6. Şikâyetin içerik itibari ile Disiplin Kurulunda görüşülmüş itiraz ile aynı olduğu ve Kurulun

Kararının Kurumun görüşünü yansıttığı, 2.7. Disiplin cezasının aynı fiilin tekerrürü neticesinde verildiği ve cezaların caydırıcı niteliğinin kişi üzerinde etkili olmadığı görüldüğünden uzlaşmanın uygun olmayacağının değerlendirildiği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir.” 5.2. “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 inci maddesinde; “Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve

haller şunlardır:

…

C – Aylıktan kesme: Memurun, brüt aylığından 1/30 – 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.

Aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak, b) Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek, c) Devlete ait resmi belge, araç, gereç ve benzerlerini özel menfaat sağlamak için kullanmak, d) Görevle ilgili konularda yükümlü olduğu kişilere yalan ve yanlış beyanda bulunmak, e) Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek, f) Görev yeri sınırları içerisinde her hangi bir yerin toplantı, tören ve benzeri amaçlarla izinsiz olarak kullanılmasına yardımcı olmak, ı) Hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, D – Kademe ilerlemesinin durdurulması: Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 – 3 yıl durdurulmasıdır.

Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkollü içki içmek, b) Özürsüz ve kesintisiz 3 – 9 gün göreve gelmemek, c) Görevi ile ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak, d) Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak, e) Görev yeri sınırları içinde herhangi bir yeri toplantı, tören ve benzeri amaçlarla izinsiz kullanmak veya kullandırmak, f) Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek, h) Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak, ı) Görevin yerine getirilmesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı yapmak, kişilerin yarar veya zararını hedef tutan davranışlarda bulunmak, j) Belirlenen durum ve sürelerde mal bildiriminde bulunmamak, k) Açıklanması yasaklanan bilgileri açıklamak, l) Amirine, maiyetindekilere, iş arkadaşları veya iş sahiplerine hakarette bulunmak veya bunları tehdit etmek, m) Diplomatik statüsünden yararlanmak suretiyle yurt dışında, haklı bir sebep göstermeksizin ödeme kabiliyetinin üstünde borçlanmak ve borçlarını ödemedeki tutum ve davranışlarıyla

Devlet itibarını zedelemek veya zorunlu bir sebebe dayanmaksızın borcunu ödemeden yurda dönmek, n) Verilen görev ve emirleri kasten yapmamak, o) Herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak.

…

Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir.” 5.3. “Savunma hakkı” başlıklı 130 uncu maddesinde; “Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.

Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmıyan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığını, 17/01/2020 tarihinde işe gelmediği için kendisine disiplin cezası verildiğini, ancak 17/01/2020 tarihinde işe gelmediğinin soruşturma kapsamında kendisine gönderilen savunma istem yazısındaki tutanakta bulunmadığını belirterek, hakkında verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kaldırılmasını talep etmektedir 8. Somut olayda başvuranın 2020 Ocak ayı içerisinde aralıklı ve/veya üst üste toplam 5 (beş)

gün (06/01/2020, 08/01/2020, 09/01/2020, 13/01/2020 ve 15/01/2020) mazeret bildirmeksizin göreve gelmediğinin 17/01/2020 tarih ve sayılı yazı ve ekli tutanak ile idareye bildirimi ile ilgili olarak başlatılan disiplin soruşturması neticesinde başvuranın 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak 1 (bir) gün işe gelmediği tespit edilerek 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun 125/C-b maddesindeki “Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek” fiili karşılığında başvurana brüt aylığının 1/30’u oranında “Aylıktan Kesme” cezası önerildiği, ancak aynı maddede yer alan “Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır.” hükmü gereğince, başvuranın evvelce aynı suç unsuru fiili karşılığı 01/04/2019 tarih ve sayılı yazı ile uygulanan brüt aylığının 1/30’u oranında “Aylıktan Kesme” cezası aldığı dikkate alınarak başvurana bir üst ceza olan “Kademe İlerlemesinin Durdurulması” cezası verildiği anlaşılmaktadır.

9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisinin verilebileceği düzenlenmektedir. Bu kapsamda yukarda yer verilen isnatlarda yer alan hareketlerin sübuta erip ermediği ve söz konusu isnatlar için öngörülen disiplin cezasının başvurana uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı hususlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

10. Başvuran hakkında aralıklı ve/veya üst üste toplam 5 (beş) gün mazeret bildirmeksizin göreve gelmediğinin 17/01/2020 tarih ve sayılı yazı ve ekli tutanak ile idareye bildirimi neticesinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünün 21/01/2020 tarihli

Olur’u ile tutanaktaki konuları araştırmak amacıyla soruşturma başlatıldığı, 23/01/2020 tarih ve sayılı yazı ile söz konusu tutanakta bahsedilen konuları araştırmak için muhakkik görevlendirmesinin yapıldığı, konuyla ilgili 10/02/2020 tarihli tanık ifadesi ekinde yer alan imza föyünün muhakkik tarafından incelenmesi neticesinde soruşturma kapsamında incelenen tutanakta yer almayan ancak 2020 Ocak ayı imza föyünde görülen 17/01/2020 tarihinde başvuranın özürsüz olarak bir gün işe gelmediğinin anlaşıldığı, başvuranın yazılı savunması ve ekinde gönderilen belgeler uyarınca başvuranın 09/01/2020 tarihinde Devlet

Hastanesinde Psikiyatri servisinde poliklinik muayenesi aldığının görüldüğü, tutanakta zikredilen 06/01/2020, 08/01/2020, 09/01/2020, 13/01/2020 ve 15/01/2020 tarihlerinde başvuranın vizite amaçlı hastane müracaatlarının bulunduğu için başvuranın belirtilen tarihlerde mazeretsiz göreve gelmediği iddiasının sübuta ermediği, bununla birlikte tutanakta olmamasına rağmen 17/01/2020 tarihi için herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı gerekçesiyle 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak 1 (bir) gün göreve gelmeme eyleminden dolayı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-b maddesinde yer alan “Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek” hükmü uyarınca başvurana disiplin cezası uygulandığı tespit edilmiş olup soruşturma kapsamında incelenen tarihler arasında olmayan 17/01/2020 tarihi ile ilgili olarak başvurana disiplin cezası verilebilmesi için bu tarihi kapsayacak şekilde yeni bir olur çıkartılarak disiplin soruşturması açılması gerektiği değerlendirilmektedir.

11. Başvuranın 17/01/2020 tarihinde işe gelmediğinin kendisine gönderilen savunma yazısındaki tutanakta bulunmadığı iddiası incelendiğinde; başvuranla ilgili olarak çıkarılan soruşturma oluru kapsamındaki tutanakta belirtilen tarihler dışında başvuranın 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak bir gün işe gelmediğinin tespit edildiği, bu tarih ile ilgili olarak yeni bir soruşturma oluru çıkarılmadığı ve başvurana gönderilen 04/02/2020 tarihli savunma istem yazısının ekindeki tutanakta bu tarih belirtilmediği için başvuranın belirtilen tarih ile ilgili mazeret sunamadığı ve savunma yapamadığı saptandığından başvuranın 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak bir gün göreve gelmemesi sebebiyle soruşturma raporunda teklif edilen disiplin cezasının başvurana uygulanmasına olanak bulunmadığı düşünülmektedir.

12. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın idarece düzenlenen tutanakta belirtilen tarihler (06/01/2020, 08/01/2020, 09/01/2020, 13/01/2020 ve 15/01/2020) itibarıyla hastane sevk işlemlerinin bulunduğu ve bu durum başvuranın yazılı savunması ve ekli belgeler ile kanıtlandığı için belirtilen tarihlerde mazeretsiz göreve gelmeme kapsamında başvurana disiplin cezası verilemeyeceği, ancak başvuranın belirtilen tarihler itibarıyla görev yaptığı birime bilgi vermeden hastane sevk işlemlerini yaptığı, hastane işlemleri sonrasında iş yerine dönmediği dolayısıyla mesai saatlerinde iş yerini izinsiz ve raporsuz terk ettiği tespit edildiğinden bu tarihlerle ilgili olarak başvuranın önceden bilgi vermeksizin iş yerini terk etme fiili sebebiyle uyarılması gerektiği mülahaza edilmektedir.

Ayrıca soruşturma kapsamında incelenen tarihler arasında olmamasına rağmen 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak bir gün işe gelmediği gerekçesiyle başvurana disiplin cezası uygulandığı ancak bu tarih ile ilgili olarak idare tarafından ikinci bir soruşturma olurunun çıkarılmadığı ve savunma istem yazısında bu tarih belirtilmediği için başvuranın bu tarihe yönelik savunma hakkının engellendiği anlaşıldığından başvurana 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak bir gün işe gelmeme fiili sebebiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/Cb maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ayrıca başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini gösterdiği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyduğu tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının

İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara

İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın 17/01/2020 tarihinde özürsüz olarak bir gün işe gelmeme eylemi karşılığında verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olduğunun tespitiyle başvuran hakkında tesis edilen disiplin cezasının geri alınması yönünde DEVLET SU İŞLERİ GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi