Engelli memurun yer değişikliği talebinin idarece yeterince değerlendirilmemesi ve hukuka aykırı zımni reddi üzerine yeniden ele alınması gerekliliği (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/88848-S.20.97035

BAŞVURU NO : 2020/88844

KARAR TARİHİ : 30/11/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : Orman Genel Müdürlüğü

Engellilik durumu nedeniyle yer değişikliği talebi hk

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 14/07/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, % 44 oranında epilepsi ve görme engelli olup, Giresun Orman Bölge Müdürlüğü

Tirebolu Orman İşletme Müdürlüğünde 01/10/2018 tarihinden itibaren engelli memur olarak çalışmakta olduğunu, çalışmakta olduğu Tirebolu Orman İşletme Müdürlüğüne vermiş olduğu 15/04/2020 tarihli dilekçesinde engeli olan epilepsi hastalığı nedeniyle aile gözetiminde yaşamını devam ettirmesi gerektiğini belirttiğini, Devlet Memurlarının Yer Değiştirmesi

Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin ek 3 üncü maddesi gereği gözetiminde bulunacağı abisinin ikamet ettiği Giresun İl Merkezinde bulunan Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne tayininin yapılmasını talep ettiğini ancak tarafına bir cevap verilmediğini belirtmekte olup, Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne tayininin yapılarak mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir

II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Orman Genel

Müdürlüğünün 31/8/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle,

2.1. Başvuranın 2016 yılında Engelli Kamu Personeli Seçme Sınavı (EKPSS) sonucu tercihi doğrultusunda Giresun Orman Bölge Müdürlüğü Şebinkarahisar Orman İşletme Müdürlüğü açıktan ataması yapılmış olup 09 11.2016 tarihinde görevine başladığı, 27.03.2018 tarihli dilekçesiyle engellilik durumu göz önünde bulundurularak ilgili Yönetmelik hükümleri doğrultusunda anne ve babasının ikamet ettiği Tirebolu İlçesindeki Tirebolu Orman İşletme

Müdürlüğü emrine tayin talebinde bulunmuş olup ilgilinin engellilik ve buna bağlı mazeret durumu dikkate alınarak 27.06.2018 tarihli ve sayılı olurları ile talebi doğrultusunda işlem yapıldığı,

2.2. Bu kez de adı geçen personelin 15.04.2020 tarihli dilekçesi ile Giresun İl merkezinde bulunan Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne tayin talebinde bulunduğu ve anılan Bölge

Müdürlüğünce dilekçesine henüz bir cevap verilmediği,

2.3. İlgilinin talebinin Giresun orman Bölge Müdürlüğünce reddi yönünde bir cevabi yazısı bulunmamakla birlikte, Genel Müdürlükçe belirlenen standart kadro cetveli ile her birimde çalıştırılması gereken personel sayıları belirlenmiş olup, bu sayıların üzerinde veya altında personel çalıştırılması hem iş ve işlemlerin aksamasına neden olmakta, hem de iş barışını bozmakta olduğu,

2.4. Engellilik durumuna göre yer değişikliği istemine ilişkin değerlendirmede kadro imkanı ve teşkilat yapısının gözetilecek olması, ilgilinin görev yaptığı birimde hizmetine ihtiyaç duyulması gibi nedenler de dikkate alınarak bir bütün olarak değerlendirilmekte olduğu, bu yönde Bolu İdare Mahkemesinin de / E. ve / sayılı kararında da engellilik durumuna bağlı atanma istemiyle açılan davada yukarıda sayılan nedenlerden ötürü hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde yargı kararı bulunduğu,

2.5. 2019 yılında Genel Müdürlüğümüz bünyesinde istihdam edilmek üzere adı geçen dahil

680 memurun tercihleri doğrultusunda atama yapılmış olup, atanan personellerin birçoğunun

tayin talebinin bulunmakta olduğu, Genel Müdürlüğün kadro imkanları tüm talepleri karşılamaya elverişli olmadığından standart kadro doluluk oranına göre atama yapılabileceğinden kadro eksikliği oluştuğunda güncellenen talep ve teklif doğrultusunda atama yapılarak mağduriyetlerin giderildiği, genel uygulamanın görevlendirme yapılması yönünde olmadığı,

2.6. Yetki Devri, İmza ve İş bölümü Yönergesi kapsamında tüm unvanlardaki atamaların Genel

Müdürlüğün tasarrufunda olduğu ancak Ormancılık faaliyetlerinin yoğun olması, iş mevsiminin içinde bulunulması ve yangın sezonunda olunması nedeniyle iş yükünün artması sonucu Merkezi ve Bölgesel toplantılarda önce şifahi olarak, sonradan yazılı olarak talimatlanan personel atamalarının Yönetmelik hükümlerine göre dönemsel yapılacağı yönündeki yazının ilgili Birim tarafından engelli personel atamalarını da kapsadığı şeklinde yorumlandığından ilgilinin talebi Bölge Müdürlüğünce ret edilmemiş ise de Genel Müdürlüğe intikal ettirilmediği, ilgilinin engellilik durumuna bağlı mazeretine istinaden talebi doğrultusunda 2 (iki) yıl önce Tirebolu Orman İşletme Müdürlüğü emrine tayin edilmiş ve görevine başlatıldığı, Tirebolu- Giresun arası 48 km olup adı geçenin aciliyet gerektiren bir mağduriyeti bulunmamakla birlikte, Genel Müdürlükçe belirlenen standart kadro kapsamında ilerleyen dönemde talebinin yeniden değerlendirileceği

belirtilmiş olup, başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ek olarak Kurumumuza gönderilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü amirdir.

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinin beşinci fıkrasında, “ İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır.” hükmü yer almaktadır.

6. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin

“Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı ek 3 üncü maddesinde, “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir.

Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz.

Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.

Engellilik durumu devam ettiği sürece kurumlarca isteği dışında memurun yeri değiştirilmez.

Engellilik durumu ortadan kalkan memurlar hakkında bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümler uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir.

7. Orman Genel Müdürlüğü Personelinin Atama ve Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin

Yönetmeliğin “Engellilik durumuna bağlı yer değişikliği” başlıklı 10/A maddesinde, “(1)

İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir veya talep etmesi halinde görev yaptığı hizmet biriminde kalabilir.” hükmü düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran, % 44 oranında engelli olup, Giresun Orman Bölge Müdürlüğü Tirebolu Orman

İşletme Müdürlüğünde 01/10/2018 tarihinden itibaren engelli memur olarak çalışmakta olduğunu, Devlet Memurlarının Yer Değiştirmesi Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin ek 3 üncü maddesi gereği gözetiminde bulunacağı abisinin ikamet ettiği Giresun il merkezinde bulunan Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne tayininin yapılmasını talep ettiğini ancak tarafına bir cevap verilmediğini belirtmekte olup, Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne tayininin yapılarak mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir

10. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

11. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik gereğince gerekli şartları taşıyan Devlet memurlarının engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yerine getirilmesi için talep edilen yerde kurumun teşkilatının bulunması ve söz konusu teşkilat bünyesinde memurun atanabileceği bir kadronun bulunması gerektiği, söz konusu koşulların varlığı halinde yer değişikliği talebinin yerine getirilmesi gerektiği, bu hususlar dışında ilgili Yönetmelikte yer verilen diğer kısıtlayıcı hükümlere tabi olunamayacağı ve kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmasına ilişkin olarak hazırladıkları özel yönetmeliklerde Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

12. Başvuruya esas olan ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin

Yönetmeliğe dayanılarak yürürlüğe konulan Orman Genel Müdürlüğü Personelinin Atama ve

Yer Değiştirme Esaslarına İlişkin Yönetmelikte düzenlenen engellilik durumuna bağlı yer değişikliğine ilişkin hükümlerde “kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı” düzenlenmemiş olmakla birlikte, ilgili idarece tesis edilecek iş ve işlemlerde söz konusu unsurların esas alınması gerektiği açıktır.

13.Başvuruya konu olayda, başvuranın 2016 yılında EKPSS sonucunda Şebinkarahisar Orman

İşletme Müdürlüğüne açıktan atamasının yapıldığı ve 2018 yılında engellilik durumu nedeniyle anne ve babasının ikamet ettiği Tirebolu Orman İşletme Müdürlüğü emrine tayin edildiği, bu defa yine aynı gerekçeyle abisinin ikamet ettiği Giresun Orman Bölge Müdürlüğü emrine atanmayı talep ettiği anlaşılmış olup, Giresun Orman Bölge Müdürlüğü tarafından başvuranın nihai talebi, yetkili merci olan Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilmeksizin zımnen reddedilmiş, Kurumumuzun konuya ilişkin bilgi ve belge talebi üzerine sunulan gerekçede, Genel Müdürlükçe kadro imkanlarının tüm talepleri karşılamaya elverişli olmadığından standart kadro doluluk oranına göre atamaların yapılabileceği, ilgili Bölge Müdürlüğünce yer değişikliği işlemlerine ilişkin verilen talimatın yanlış yorumlandığı, zira başvuranın engellilik durumuna bağlı yer değişikliğinin daha önce yapıldığı ve aciliyet gerektiren bir durumunun bulunmadığı değerlendirmelerinde bulunulmuş ancak başvuranın engellilik durumu nedeniyle yer değişikliği talebinin teşkilat yapısı ve kadro imkanları çerçevesinde değerlendirilmediği tespit edilmiştir.

14. Bu itibarla, her ne kadar başvuranın engellilik durumundan kaynaklı yer değişikliği yapılmış ve yeniden engellilik durumundan kaynaklı yer değişikliği yapılmasına ilişkin olarak başvuran tarafından yeni bir durum ortaya konulmamış olsa da, ilgili idare tarafından engellilik durumundan kaynaklı yer değişikliği için öngörülen şartlar çerçevesinde değerlendirme yapılmaksızın talebin reddedilmesinin hukuken yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

15. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın engellilik durumuna bağlı olarak yer değişikliği talebinin, yer değişikliği dönemi beklenilmeksizin

“kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı” hususları çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvuranın talebinin yetkili mercilere iletilmeksizin zımnen reddedilmesinin hukuka aykırı olması ve yer değişikliği yapılmamasına ilişkin sunulan gerekçenin ilgili mevzuat çerçevesinde yapılmaması ile idarenin başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermemesi nedenleriyle idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde

“kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ordu

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile

Başvuranın yer değişikliği talebinin engellilik durumu nedeniyle yer değişikliği için öngörülen kısıtlamalar çerçevesinde yer değiştirme dönemi beklenilmeksizin yeniden değerlendirilmesi yönünde ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ORMAN GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA ve ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi