|
ÖZET: Sayıştay, … Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen “… Su Malzemesi Alımı” işinde, mal tesliminin gecikmesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddiasını incelemiştir. İlk tazmin kararında, malzemelerin sözleşmede belirtilen süre içinde teslim edilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş, ancak Temyiz Kurulu, sevk irsaliyesinin tarihine dayanarak malzemelerin fiilen tesliminin süresinde gerçekleştiğine karar vermiştir. Temyiz Kurulu, muayene kabul işlemlerinin gecikmesinin yükleniciye ait olmadığını belirterek, kamu zararı oluşmadığına hükmetmiştir.
Daire, Temyiz Kurulu kararına rağmen kamu zararı konusunda ısrar ederek yeni bir tazmin hükmü vermiştir. Ancak yapılan değerlendirmelerde, malın teslim tarihinin sevk irsaliyesi tarihine göre belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla gecikme cezası uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Sayıştay, kamu zararı iddialarını reddederek, tazmin hükmünün bozulmasına ve ilgili daireye gönderilmesine karar vermiştir. Bu durum, ihale mevzuatına uygun bir değerlendirme ile kamu zararının oluşmadığını ortaya koymaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
| Yılı | 2014 |
| Dairesi | 7 |
| Karar No | 44872 |
| İlam No | 46972 |
| Tutanak Tarihi | 27.11.2019 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: Gecikme Cezası.
358 sayılı Ek İlamın 2 inci Maddesiyle; … Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleştirilen “… Su Malzemesi Alımı” işinde, satın alınan malların sözleşmesinde belirlenen sürede teslim edilmediği, buna rağmen gecikme cezası kesilmemesi neticesinde kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle, 148 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.03.2018 tarih ve 44180 sayılı tutanak sayılı kararı ile; sevk irsaliyesinde fiili sevk tarihinin 16.06.2014 olduğu ve dolayısıyla satın alınan malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 19.06.2014′ den önce fiili olarak teslim edildiği gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam … TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …in vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;
İlk tazmin kararına karşı yaptıkları temyiz başvurusunda; “İlam konusu mal alımı işinde yüklenici firma ile belediyemiz arasında yapılan ihale sözleşmesi hükümlerine göre ekli irsaliye suretlerinden de anlaşılacağı üzere 20 gün olan teslim süresi içerisinde tam ve eksiksiz olarak teslim etmiş ancak muayene ve kabul işlemleri için fatura beklenmiştir. Firmanın faturayı geç göndermesi ve fatura olmadan kabul işlemlerinin yapılamayacağı yolundaki yanlış bilgimizden kaynaklanan nedenlerle en geç 19.06.2014 tarihinde yapılması gerekirken geciktirilmiş ve 26.06.2014 tarihinde yapılmıştır. Dairece yapılan yargılamada sorguda belirtilen gecikme gün miktarı fatura giriş tarihine göre sorguyla aynı miktarda belirlenmiştir. Ancak irsaliyesi düzenlemiş ve yola çıkarılmış bir malın irsaliye tarihinden 7 gün sonra kabul edildiğini, varsaymak hayatın normal akışına ve ekonomik kurallara ters olduğu göz önünde bulundurulduğunda bir günlük sevkiyat bedeli ödeyecek esnafın bu yükü 7 gün araç üzerinde bekletmesi normal şartlarda düşünülemez.
Dolayısıyla gecikmenin mal tesliminin geç yapılmasından kaynaklanmaması ve muayene kabul işlemlerine ait belgelerin geç tanziminden kaynaklanması nedeniyle ekli belge sureti incelendiğinde cezayı gerektiren herhangi bir gecikme ve buna bağlı olarak kamu zararının olmadığı görülecektir. (EK- Yüklenici firmaya ait sevk irsaliye sureti)”şeklinde savunma verdikleri, söz konusu temyiz başvuruları ve savunmalarına karşı Temyiz Kurulunca ekli 07.03.2018 gün ve 44181 sayılı Daireye iade kararı verildiği, Temyiz Kurulunun bozma kararı gerekçesinde savunmalarının 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 230/5 maddesine istinaden yerinde görüldüğü, Daire tarafından yapılan yeniden yargılama oturumunda görevli Denetçi ve Sayıştay Savcısının beraat kararı verilmesi kanaatlerini daireye bildirmelerine rağmen tazmin kararında ısrar edildiği, Dairenin tazmin kararına ise iki üye muhalefet ederek beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde oy kullandığı,
Yukarıda yapılan savunmalar ve ekli belgeler ışığında dairece verilen tazmin hükmünün kaldırılması hususunu arz ve talep ettiklerini ifade etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“… … Belediyesi 2014 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 18.01.2019 tarih ve 358 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Gerçekleştirme Görevlisi …’ in ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.
Dilekçede, 358 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmüne itiraz edilmektedir. 148 sayılı ilamın 3. maddesi ile, … Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleştirilen “… su malzemesi alımı” işinde, satın alınan malların sözleşmesinde belirlenen sürede teslim edilmemesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi neticesinde oluşan … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmişti. Bu kez sorumlular tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine, Temyiz Kurulu tarafından düzenlenen 07.03.2018 tarih ve 44180 tutanak numaralı kararda kamu zararı oluşmadığından, tazmin hükmünün bozularak dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Sorumlu tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen itiraz gerekçeleriyle, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir. Daire yargılaması aşamasında Savcılığımızca verilen görüş, sorumlu savunmasında ileri sürülen itiraz gerekçeleri ve nihayet, Temyiz Kurulu tarafından düzenlenen 07.03.2018 tarih ve 44180 tutanak numaralı kararda da kamu zararı oluşmadığı yönünde verilen karar yönüyle 358 sayılı Ek İlamın 2. maddesine karşı yapılan temyiz talebinin kabul edilerek, Dairece verilen ilam hükmünün kaldırılmasına/bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
denilmiştir.
Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesi ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Gereği Görüşüldü
358 sayılı Ek İlamın 2 inci Maddesiyle; … Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleştirilen “… Su Malzemesi Alımı” işinde, satın alınan malların sözleşmesinde belirlenen sürede teslim edilmediği, buna rağmen gecikme cezası kesilmemesi neticesinde kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle, 148 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.03.2018 tarih ve 44180 sayılı tutanak sayılı kararı ile; sevk irsaliyesinde fiili sevk tarihinin 16.06.2014 olduğu ve dolayısıyla satın alınan malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 19.06.2014′ den önce fiili olarak teslim edildiği gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam … TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
Söz konusu işe ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin 10. maddesinde,
“10.2. İşe başlama tarihi
10.2.1. Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 20 (Yirmi Takvim) gün içerisinde teslim edilecektir.
10.3. Teslimat Programı ve teslim tarihi
10.3.1. Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 20 (Yirmi Takvim) gün içerisinde teslim edilecektir. Park ve Bahçeler Müdürlüğünün kurmuş olduğu komisyon tarafından kontrol edildikten sonra teslim alınacaktır.” denildiği,
Yine sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34. maddesinde;
“34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %2 (iki) oranında gecikme cezası uygulanır.
34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” denilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunun “Faturanın şekli” başlıklı 230. maddesinin beşinci bendinde;
“Malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması veya taşıttırılması halinde alıcının taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlemesi ve taşıtta bulundurulması şarttır.
Malın, bir mükellefin birden çok iş yerleri ile şubeleri arasında taşındığı veya satılmak üzere bir komisyoncu veya diğer bir aracıya gönderildiği hallerde de, malın gönderen tarafından sevk irsaliyesine bağlanması gereklidir. Bu bentte yazılı irsaliyeler hakkında fiyat ve bedel ile ilgili bilgiler hariç olmak üzere, bu madde hükmü ile 231 inci madde hükmü uygulanır. İrsaliyelerde malın nereye ve kime gönderildiği ayrıca belirtilir.
Şu kadar ki nihai tüketicilerin tüketim amacıyla perakende olarak satın aldıkları malları kendilerinin taşıması veya taşıttırması halinde bu mallara ait fatura veya perakende satış fişinin bulunması şartıyla sevk irsaliyesi aranmaz.”
denilmektedir.
358 sayılı Ek İlamın 2 inci maddesinde; sevk irsaliyesinin tarihinin, ihale konusu malların fiilen Belediyeye teslim edildiği tarih açısından esas alınamayacağı, ihale mevzuatı açısından esas alınması gereken tarihin, muayene kabul komisyonu raporunda malin teslimine ilişkin belirlenen tarih olduğu, söz konusu komisyon raporuna göre malın teslim edildiği tarihin 26.06.2014 olduğu, sözleşmeye göre malın son teslim tarihi 19.06.2014 olduğundan, mal tesliminin 7 gün gecikme ile gerçekleşmiş olduğu gerekçesi ile kamu zararına hükmedilmişse de;
Dosya üzerinde yapılan incelemede;
-Fatura tarihinin 25.06.2014 olduğu,
-Sevk irsaliyesinde fiili sevk tarihinin 16.06.2014 olduğu,
-Muayene Kabul Komisyonu Raporuna göre (Ambar Giriş Fişine dayanan)malın teslim tarihinin 26.06.2014 olduğu,
-İşin sözleşmesinin 30.05.2014 tarihinde imzalanmış olduğu ve son olarak sözleşmeye göre malın son teslim tarihinin 19.06.2014 olduğu,
Görülmüştür.
Yukarıda yer alan mevzuat hükmü ve sorumluların göndermiş olduğu evraklar beraber değerlendirildiğinde; Muayene Kabul Komisyonunun muayene raporunu sevk irsaliyesinde belirtilen tarihten sonra düzenlemesinin veya faturanın İdareye malzemeler teslim edildikten sonra ibraz edilmesinin malzemelerin geç teslim edildiği anlamına gelmediği bu sebeple maddeye konu ödemeyi gerçekleştirirken, yüklenici açısından gecikme cezası uygulanmasının mümkün olmadığı, sonuç itibariyle; ihale konusu malların fiilen Belediyeye teslim edildiği tarih açısından sevk irsaliyesi tarihinin alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, konuyla ilgili 07.03.2018 tarih ve 44180 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen; 358 sayılı Ek İlamın 2 inci maddesiyle; … TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve tekrardan hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE Üyeler …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 27.11.2019 tarih ve 46972 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye …, …, … ve …’ ın karşı oy gerekçesi
Sevk irsaliyesi tarihi, ihale konusu malların fiilen Belediyeye teslim edildiği tarih açısından esas alınamaz. İhale mevzuatı açısından esas alınması gereken tarih, muayene kabul komisyonu raporunda malın teslimine ilişkin belirlenen tarihtir. Söz konusu komisyon raporuna göre teslimat tarihi 26.06.2014 olarak gözüktüğünden, gecikme cezası vardır ve gecikme cezasının hesaplanmasında da bu tarihe itibar edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek; 358 sayılı Ek İlamın 2 inci maddesiyle; … TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir.