Sayıştay’ın vekalet ücreti ödemesinin kamu zararı olduğuna dair kararı ve atama işleminin hukuka aykırılığına ilişkin değerlendirme (Sayıştay)

Konu: Vekalet Ücreti

114 sayılı ilamın 6 ıncı maddesiyle; : … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak çalışmakta olan …’un gerekli şartları taşımadığı halde şef kadrosuna vekalet etmesi nedeniyle, bu görevi dolayısıyla ödenen … TL vekalet ücretinin kamu zararı olduğuna hükmedilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ‘nin vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

… … Belediyesi 2017 Mali Hesabının Sayıştay tarafından yapılan denetimler neticesinde düzenlenen sorgularda Fen İşleri Müdür V. olarak birimi ve harcama yetkilisi olarak dilekçinin şahsını ilgilendiren sorgulara gerekli cevaplar verilmiş olduğu, Verilmiş olan sorgu cevaplarına istinaden düzenlenen Sayıştay İlamında; Fen İşleri Müdürlüğü’nde 11.09.2017 tarih ve 519 sayılı görevlendirme yazısına istinaden V.H.K.İ …’ un “Şef Vekili” olarak birimlerinde görevlendirilmiş olduğu, “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. Maddesinde; şef kadrosuna atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak şartının aranmakta olduğu, ilgili şefliğe şartları uymayan …’ un Şeflikten dolayı almış olduğu … TL’lik ( yasal faiz hariç) vekalet ücreti tutarını temyiz ediyor olduğu,

Şöyle ki: Belediye Personel Şefliğinde her memurun bir sicil /özlük dosyasının bulunduğu, bu özlük dosyalarında ilgili kişilerin öğrenim durumları, vs. bilgilerinin bulunduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunun 38. maddesi (j) bendinde; “Belediye Personelini atamanın” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmakta olduğu, kamu zararına sebebiyet veren hususun doğuş noktasının bu atama işlemi olduğu, ayrıca personel mevzuatı ile ilgili atama, terfi, vs. konuların spesifik ve ayrı uzmanlık alanı gerektiren konular olması hasebiyle ilgili birim müdürlüğünün sorumluluğu altında olduğu, Bu nedenle; temyiz taleplerinin kabulü ve tarafına çıkarılan zimmetin iptalini/kaldırılmasını talep ediyor olduğunu ifade etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… … Belediyesi 2017 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 15.03.2019 tarih ve 114 sayılı ilamın 6. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan Harcama Yetkilisi …’ nin ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, …’ un, şef olma koşulları içerisinde yer alan “en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağlamadığı halde, vekâlet ettiği şef kadrosu için ilave ödeme yapılması suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde verilen tazmin hükmüne, sorumluluk yönüyle itiraz edilerek, tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlu tarafından, ileri sürülen gerekçeler ve itiraz konusu hususların, Daire Kararının kaldırılmasını ya da değiştirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, ilamın 6 ncı maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş İlam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

114 sayılı ilamın 6 ıncı maddesiyle; : … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak çalışmakta olan …’un gerekli şartları taşımadan şef kadrosuna vekalet etmesi nedeniyle, bu görevi dolayısıyla ödene … TL vekalet ücretinin kamu zararı olduğuna hükmedilmiştir.

Esas yönüyle;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68. Maddesinin B fıkrasında; sınıfların 1., 2., 3. ve 4. derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre aranmaksızın, 1. ve 2. dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3. ve 4. dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği ve aynı Kanunun ‘Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları’ başlıklı 86. maddesinde kimlere ne şekilde vekâlet verileceği, 175. maddesinde de vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde; Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği ve sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebileceği,

17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 99 Seri No’ lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde;

1) Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5 – 15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir.

…” denilmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde vekâlet edilen kadro için öngörülen vekalet ücretinin ödenebilmesi için, görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in” “Tanımlar” başlıklı 4. maddesi ile “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5. maddesi hükümlerinde “şef’ kadrosunun görevde yükselme sınavına tabi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı yönetmeliğin 7. Maddesinin “e” bendinde; şef kadrosuna atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak şartı aranmaktadır.

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarında da atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen …-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmekte,

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında ise;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen …-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

denilmektedir.

Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Sonuç itibariyle, … şef olma koşulları içerisinde yer alan “en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını sağlamamaktadır, ilgili kişi lise mezunu olup asilde aranan şartları taşımadığından vekalet ettiği şef kadrosu için de herhangi bir ilave ödeme almaya hakkı bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden;

Dilekçi savunmasında sorumluluk bakımından, 5393 sayılı Belediye Kanunun 38. maddesi (j) bendinde, Belediye Personelini atama yetkisinin, belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayıldığını, kamu zararına sebebiyet veren hususun doğuş noktasının bu atama işlemi olduğunu, ayrıca personel mevzuatı ile ilgili atama, terfi, vs. konuların spesifik konular olduğunu, bu konuların ayrı uzmanlık alanını gerektiren konular olduğundan sorumluluğun ilgili birim müdürlüğünde olması gerektiğini ifade etmiştir.

Dosya üzerinde yapılan incelemede eğitim şartına uymaksızın atamayı onaylayan … (Oluru veren Belediye Başkanı)’ nın görevlendirme yazısını tek başına imzaladığı görülmüştür. 114 sayılı ilamın 6 ıncı maddesinde de söz konusu fazla ödemeyi imzalayan Gerçekleştirme Görevlisi …, Harcama Yetkilisi … ‘nin ve görevlendirme yazısını imzalayan (Belediye Başkan V.) …’ ın diğer sorumlu olarak tazminden sorumlu tutulduğu görülmüştür.

Sonuç itibariyle atama oluru veren kişinin de zaten sorumluluğa dahil edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 114 sayılı İlamın 6. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE oybirliği ile,

Karar verildiği 27.11.2019 tarih ve 46974 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.