Kamu görevlisinin başarısızlık tespiti olmadan yapılan atama işleminin hukuka uygunluğu ve kamu yararı değerlendirmesi (KDK)

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”

3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler”

başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

4) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi “başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

5.1) “Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 10 uncu

maddesinin ikinci fıkrasında; “Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslar içinde kullanır.”

5.2) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Memurların kurumlarınca görevlerinin ve

yerlerinin değiştirilmesi başlıklı 76 inci maddesinde; (Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul:

15/5/1975 – 1897/1 md.) Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.”

6) 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun Görevleri başlıklı 114 üncü maddesi;

(Değişik: 22/12/2005 – 5435/36 md.) “Adalet komisyonlarının görevleri şunlardır:

a) Atamaları doğrudan Bakanlıkça yapılanlar dışındaki adlî ve idarî yargı ile ceza infaz kurumları ve tutukevleri personelinin;

1) İlk defa Devlet memurluğuna atanacaklardan merkezî sınavda başarılı olanların ilgili

yönetmelik hükümlerine göre düzenlenecek sözlü ve gerektiğinde uygulamalı sınavlarını yapmak, hukuk fakültesi, adalet meslek yüksek okulu veya meslek yüksekokullarının adalet veya ceza infaz ve güvenlik hizmetleri programı, lise veya meslek liselerinin adalet alanı ve ilgili mevzuat uyarınca bunlara denkliği kabul edilen program veya alan mezunlarına öncelik tanımak kaydıyla başarılı olanların atanmalarını teklif etmek.

2) Aslî Devlet memurluğuna atanmaları, sicil ve disiplin işlemleri, görevden uzaklaştırılmaları,

aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlemlerini bu Kanun ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yerine getirmek.

3) Naklen veya hizmet gereği atamasını, ilgili mahkeme başkanı, hâkim veya Cumhuriyet

savcısının görüşünü alarak, yetki alanı içerisinde yapmak.

4) Geçici olarak görevlendirmesini, yetki alanı içerisinde altı ayı geçmemek üzere yapmak.

b) Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek. (Ek ikinci fıkra:14/4/2020-7242/64 md.)

Bakanlıkça, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki görevlerin bir kısmı veya tamamının Bakanlık bünyesinde oluşturulacak sınav kurullarınca yerine getirilmesine de karar verilebilir.

soruşturmaya esas olmak üzere tarafımca tutanak altına alınmıştır.” şeklinde tutanak tutulduğu,

10.2) Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 23/09/2020 tarih ve sayılı yazısında

(ilgili tutanak eklenerek) (başvuran) hakkında idari soruşturma başlatılmasının istendiği,

10.3) Gaziantep Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığın 24/09/2020

tarihli ve sayılı tensip zaptında, başvuran hakkında 22/09/2020 tarihli tutanak gerekçe gösterilerek disiplin soruşturmasını yürütmek üzere, Gaziantep Cumhuriyet

Başsavcılığı görevlendirilmesine karar verildiği,

10.4) Gaziantep Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu 25/09/2020 tarih ve

sayılı yazısında; “Gaziantep Adliyesinde olarak görev yapmakta olan (başvuran) hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcısı tarafından tanzim edilen 22/09/2020 tarihli tutanak gereğince idari soruşturma başlatıldığı anlaşılmış olup; bu itibarla adı geçen hakkında yürütülen idari soruşturma nedeniyle hizmet gereği yargı çevremiz dışında başka bir yere naklen tayininin komisyonumuzca uygun olacağına, Kararın bilgi ve gereği için ilgili evraklarla birlikte Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne arzı için Gaziantep

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine…” karar verildiği,

10.5) Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün Personel Hareketleri Onayı başlıklı

belgesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76 ncı, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar

Kanununun 114 üncü ve Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği

Yönetmeliğinin 29 uncu maddelerine ve Gaziantep Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet

Komisyonu Başkanlığının 25/09/2020 tarihli ve 1809 sayılı kararı ile adı geçen hakkında başlatılan disiplin soruşturması göz önünde bulundurularak, hizmet gereği kendi kadrosuyla naklen atanmasının onaya sunulduğu,

10.6) Başvuranın havale tarihli dilekçesinde “Gaziantep Adli Yargı İlk Derece

Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında olarak görev yapmaktayım.

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcısı ile aramızda yaşanan tartışma sebebiyle daha doğrusu kendi hakkımı savunduğum ve “Başsavcım lütfen bağırmayın, bu şekilde sorunu çözemeyiz” dediğim için 24/09/2020 tarihli ekte sunduğum karar ile görev yerim değiştirildi. Akabinde yalnızca başsavcımın imzaladığı başlığında her ne kadar tutanak yazsa da sadece başsavcımızın imzaladığı tutanak vasfı taşımayan şikâyet dilekçesi niteliğindeki bir evrakla gerçeği yansıtmayan, suç unsuru taşımayan içeriklerle idari soruşturma başlatıldı. İdari soruşturmanın içeriğinin boş olduğunun ispatı şudur ki; pandemi sürecinde serbest kılık kıyafet uygulaması varken, başsavcı bey de benimle aynı kıyafetleri giymişken hakkımda yaptığı suçlamada kılık kıyafetimin uygun olmadığından bahsetmiştir…

Daha önce şahsım hakkında hiçbir adli ve idari soruşturma başlatılmamış ve dahi şahsımla ilgili yazılı veya sözlü hiçbir şikâyet yapılmamıştır. Hakkımda açılan soruşturma henüz bana bile tebliğ edilmemişken Personel Genel Müdürlüğüne karar yazılarak hizmet gereği atamamın yapılmasının talep edilmesi yönetmeliklere ve usule uygun olmadığı gibi hukuksuz bir işlemdir…

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Hizmet

Gereği Olarak Yapılabilecek Yer Değiştirmeler başlıklı 11.maddesinde; “Haklarında adli veya idari bir soruşturma yapılmış ve bu soruşturma sonucunda o yerde kalmasında sakınca hükümlerine aykırı davranmak eyleminden dolayı ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği, Anlaşılmaktadır.

11) Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu

görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları görev ve sorumlulukları yerine getirmemeleri veya mevzuatta yasaklanan eylemlerde bulunmaları halinde uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle öznel ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi yürütülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından nesnel ve kamusal öneme sahiptirler. Bir kamu görevlisi hakkında, işlediği iddia edilen eylem sebebiyle, idari soruşturmanın yanı sıra, bazı durumlarda bir idari tedbir olarak yer değiştirme veya başka bir birimde görevlendirme yoluna gidilebilmektedir. Burada esas olan, hakkında soruşturma yürütülmekte olan kamu görevlisinin bu görevde veya yerde kalmasında kamu hizmetlerinin yürütülmesi bakımından sakıncalı bir durumun ortaya çıkması ve bunun aynı zamanda yetkili denetim mekanizması tarafından tespit edilmesidir. Bu tür durumlarda, öncelikle tedbir amacıyla, ilgili kamu görevlisi geçici olarak başka bir yerde de görevlendirilebilmektedir. Ancak, denetim mekanizmasının bir önerisi veya talebi olmadan ve kamu hizmetlerinin yürütülmesinde bir sakıncalı durumun varlığı tespit edilmeden, kamu görevlisinin görev yerinin kalıcı bir şekilde değiştirilmesinin kamu görevlisi ve ailesi yönünden çeşitli mağduriyetler ortaya çıkarabileceği de unutulmamalıdır.

12) Danıştay 2.Dairesinin 2012/2577 E. 2014/12119 K. sayılı kararı ile onanan Adana 1.

İdare Mahkemesinin 5.12.2011 günlü, E:2011/506, K:2011/1819 sayılı kararında; “…657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 71/2 nci maddesinde, kurumların, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri hükme bağlanmış; aynı Kanunun 76. maddesinin 1. fıkrasında “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin neden ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

…

Atama işleminde kamu hizmetinin etkin ve verimli işlemesi amacı dışında bir başka amacın bulunmaması ve atama işlemlerinin bir alt ceza gibi uygulanmaması gerekmektedir. Bu durumda, anılan fiilleri nedeniyle ihtar ve aylıktan kesim cezası ile cezalandırıldığı anlaşılan davacının aynı filler nedeniyle bir de atama işlemine tabi tutulmasının kendisine ikinci bir disiplin cezası verilmesi anlamına geleceği görüşüyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır…”

13) Başvuruda çözümlenmesi gereken temel sorun, başvuranın mevcut durumda başka bir yere

tayin edilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olup olmadığıdır. Yukarıda belirtilen başvuru içeriği, talep, idarenin görüş yazıları ile emsal kararlar ve hukuksal düzenlemeler dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;

17) Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın görevinde

başarısız ve yetersiz olduğunu kanıtlayacak hukuken kabul edilebilir nitelikte her hangi bir tespitin ortaya konulamadığı ve tesis edilen atama işleminde kamu yararı ve hizmet gereklerinin gözetilmediği bu yönüyle atama işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatiyle (hizmet gereği) atanma işleminin geri alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme:

18) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği, idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası

uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemine karşı, Gaziantep İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Başvuru kapsamında, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuran hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatiyle (hizmet gereği) atanma işleminin geri alınması yönünde Gaziantep Adli Yargı İlk

Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu kararın, Başvurana, Gaziantep İlk Derece Mahkemeleri Adli Yargı Adalet Komisyonu

Başkanlığına ve sürecin takibi ile bilgi için Adalet Bakanlığına tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca; İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi