|
ÖZET: Bu karar, Gazi Üniversitesi’nde yabancı uyruklu doktor olarak çalışan bir başvuranın, COVID-19 sürecinde Türk hekimlerinin yararlandığı tavan ücret, banka promosyonu ve döner sermaye ek performans ücretleri talebini incelemektedir. Başvuranın döner sermaye ek ödemesi talebi, mevcut mevzuat gereği incelenmemiştir. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri, Türkiye’deki tıp fakültelerinden mezun olan veya denklik belgesi olan kişiler olarak tanımlanmakta ve özel mevzuata tabi tutulmaktadır.
Başvuranın talepleri, ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde, döner sermaye ödemesi ve ek ödemelerin yapılabilmesi için yasal düzenlemelerin bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak, COVID-19 pandemisi nedeniyle sağlık çalışanlarına ek ödemeler yapılabileceği hükmü, yabancı uyruklu öğrencilerin de bu ödemelerden faydalanabileceği yönünde bir hukuki değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Sonuç olarak, başvuranın taleplerinin haklı olduğu ve ilgili idareye tavsiyelerde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/8897-S.21.14373
BAŞVURU NO : 2020/102740
KARAR TARİHİ : 15/06/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
GAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Mali hak talepleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 16/12/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; Gazi Üniversitesi’nde yabancı uyruklu doktor olarak çalıştığını, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan Yönetmeliğe binaen pandemi sırasında tavan ücret üzerinden ödeme yapılmasına karar verildiği ancak yabancı uyruklu olması nedeniyle bu ödemenin kendisine yapılmadığı, 2014 yılında çıkarılan
Yönetmeliğe binaen 1860 lira ödeme yapıldığı ayrıca nöbet ücretlerinin nöbet tuttuğu sürece ödendiği, banka promosyonu ile döner- ek performans ödemesinden yararlanamadığını, sigortasız olarak çalıştırıldığını ifade ederek COVİD 19 nedeniyle türk hekimlerinin yararlandığı gibi tavan ücret üzerinden ödeme yapılması, banka promosyonunun ödenmesi, döner sermaye ek performans ücretinin ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına istinaden Gazi Üniversitesi Hastanesi Başhekimliğinin
06/10/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında:
“2.1. Başvuranın Tıpta Uzmanlık Eğitimi Sınavı Yabancı Uyruklu kontenjanından faydalanarak Radyoloji
Anabilim dalında 18.05.2018 tarihinde göreve başladığı, 1219 sayılı Kanunun ek 14’ncü maddesi ile “Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılamaz” hüküm altına alındığı ve bu kapsamda döner sermayeden ayın 15’inde ödemesi yapıldığı, aylık fazla çalışma saatlerine göre 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi gereğince nöbet ödemeleri yapıldığı, Yükseköğretim
Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usül
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 9 uncu maddesi ve ilgili Kanun gereğince ödeme yapılacak personeller arasında yabancı uyruklu personeller yer almadığı bu nedenle ek ödeme (performans) ödemesi yapılamadığı, 2.2. Covid-19 Pandemisi nedeniyle üniversite sağlık çalışanlarına Mart-Mayıs 2020 aylarını kapsayan üç aylık dönem için ilave ek ödeme yapılması, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden
Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Geçici 5.
Maddesi ile kararlaştırılmıştır. Madde’de “1/3/2020 tarihinden geçerli olmak üzere üç ay süreyle, üniversitelerin tıp fakülteleri ve sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapan personel ile yöneticilerine, yer ve/veya personel yönünden kapsam ve oranı üniversite yönetim kurulu tarafından belirlenmek kaydıyla, bu
Yönetmelikte belirlenen esaslara tabi olmaksızın ek ödeme yapılabilir. Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkralarında belirlenen mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez.”, hükmü gereğince ilgili Yönetmelikte belirtilen personele Covid-19 için ödeme yapıldığı, ancak mezkur Yönetmelik, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden
Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğe dayandırıldığından bu Yönetmelik’in 9 uncu Maddesi gereğince yabancı uyruklu asistanlara ek ödeme yapılamadığı, 2.3. Başvuranın döner sermaye ek ödemesi için Başhekimliğe dilekçe vermesi akabinde dava açtığı, Mahkemenin yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılabilmesi için yasal düzenleme bulunmadığı, mevcut düzenlemelere göre yabancı uyruklu davacının uzmanlık eğitimi devam ederken döner sermaye ek ödemesi alması mümkün bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Üniversite lehine, başvuran aleyhine karar verildiği, 2.4. TÜRKİYE Halkbank A.Ş.’nin promosyon ödemelerine binaen Gazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne gönderdiği 12.02.2018 tarihli yazıda: Kazanılan ihale sonrasında yapılan protokole bağlı maaş ödemelerinin gerçekleştiği, mezkur protokolün “tanımlar” bölümünde “Kurumda aylık karşılığı çalışan kamu görevlileri ile işçileri” olarak tanımlanan personele maaş ve akabinde peşin olarak promosyon ödemesinin yapıldığı, ihale aşamasında Bankaya gönderilen şartnamede yabancı uyruklu kadrosuz çalışan personel için bir düzenleme ye yer verilmemesi ayrıca Kurum tarafında gönderilen listedeki personel içinde yer almamasından bahisle 29 yabancı uyruklu çalışana promosyon ödemesinin yapılamayacağı,” ifade edilmiştir
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun; 5.1. “Öğretim Görevlilerinin Sınıflandırılması” başlıklı 3 üncü Maddesinin c fıkrasında: “ Araştırma görevlileri sınıfı: Bu sınıf, araştırma görevlilerinden oluşur. Öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin giriş dereceleri (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 36 ncı maddesinin “Ortak Hükümler”i ile
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
getirilen kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleri hariç) Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca öğrenim niteliğine ve süresine göre tespit edilecek kazanılmış hak aylık derece ve kademelerine iki derece eklenmek suretiyle belirlenir.” 5.2. “Öğretim Görevlilerinin Aylıkları” başlıklı 4 üncü Maddesinde: “Öğretim elemanlarının bu
Kanunun 3 üncü maddesine göre tespit edilen görev aylıkları kazanılmış hak teşkil etmeyip, aylık ödemelerine esas tutulur ve bu Kanun kapsamından çıkmaları halinde dikkate alınmaz. Öğretim üyelerinden 3 üncü maddenin (A) bendinde gösterilen kadrolara atandıkları tarihte kazanılmış hak aylık dereceleri; unvanları için öngörülen giriş derecelerinin üzerinde olanlar ile, bu kadrolara derece yükselmesi suretiyle ulaşanlar hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 161 inci maddesi uygulanır ve kazanılmış hak aylıkları başlangıç derecelerinin ileri kademelerine gelenlerin aylıkları, bu kademeler üzerinden ödenir. Bunların başarılı geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak derecelerinde kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”, 6. 06.11.1981 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun; 6.1. “Lisans üstü Öğretim” başlıklı 50 nci Maddesinin e fıkrasında: “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım
Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri göz önünde tutulur.”, 6.2. “Döner Sermaye” başlıklı 58 inci Maddesinin c fıkrasında: “Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;
1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan
ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500’ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300’ünü,
2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) (2) ile aynı
Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250’sini, başhemşireler için yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150’sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200’ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. … Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır. (Ek paragraf: 26/7/2018-7146/8 md.)
Yükseköğretim Kurulu tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, (1) numaralı bentte belirtilen yüzde 800 oranı beş kata kadar artırılarak uygulanabilir. Ancak bu oran mesai dışı çalışmalarda uygulanacak artırımlı oranın hesaplanmasında dikkate alınmaz.…”
7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü Maddesinde: “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. …Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.(5) Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır…”
8. 14.04.1928 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının
İcrasına Dair Kanun’un Ek 14 üncü Maddesinde: “Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000)
gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz”
9. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;
9.1. “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6 ncı Maddesinin f fıkrasında: “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; a) İşverenin “yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler”,
9.2. “Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar” başlıklı 60 ıncı Maddesinde: “…Ülkemizde öğrenim gören yabancı uyruklu öğrenciler birinci fıkranın (d) bendindeki ve 52 nci maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki şartlar aranmaksızın ilk kayıt tarihinden itibaren üç ay içinde talepte bulunmaları hâlinde genel sağlık sigortalısı olurlar. Bu sürede talepte bulunmayanlar hakkında öğrenimleri süresince genel sağlık sigortası hükümleri uygulanmaz. Kendilerince 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının üçte birinin 30 günlük tutarı üzerinden genel sağlık sigortası primi ödenir”
10. 2.11.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının
Düzenlenmesi amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1 nci Maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye aşağıdaki ek maddeler eklenmiştir. EK MADDE 9….Birinci fıkra kapsamına giren personelden; 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkraları ve 14/4/1982 tarihli ve 2659 sayılı Kanunun
30 uncu maddesi kapsamında döner sermayeden ek ödeme yapılan personele, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı
Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca sağlık hizmetleri tazminatı ödenen personele, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Kanunun 221 inci maddesi, 16/5/2006 tarihli ve 5502 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin sekizinci fıkrası ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ödeme yapılan personele, sözkonusu mevzuat hükümlerine göre ödeme yapılmaya devam olunur ve bunlara bu maddeye göre ayrıca ek ödeme yapılmaz. Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz.”
11. 18.07.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi
Yönetmeliğinin;
11.1. “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3 üncü Maddesinde: “r) Uzman: Çizelgelerde yer alan dallardan birinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak o dalda sanatını uygulama hakkı ve uzmanlık unvanını
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
kullanma yetkisi kazanmış olanları, s) Uzmanlık eğitimi: Tıp veya diş hekimliğinde uzman olabilmek için gereken eğitim ve öğretimi,”
11.2. “Uzmanlık Öğrencisi” başlıklı 11 inci Maddesinde: “Uzmanlık öğrencisi; kurumlarındaki kadro unvanı ne olursa olsun, bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde programlarda uzmanlık eğitimi gören, araştırma ve uygulama yapan kişilerdir.
(2) Programlara yerleştirilen uzmanlık öğrencilerinin istihdam şekli, kurumlarının özel mevzuat hükümlerine tabidir.
(3) Uzmanlık öğrencisi muayenehane açamaz, uzmanlık eğitiminin gerektirdiği durumlar dışında aylıklı veya aylıksız hiçbir işte çalışamaz, bu şekilde çalıştığı tespit edilen uzmanlık öğrencisinin ilgili eğitim kurumunca ilişiği kesilir.
(4) Uzmanlık öğrencileri, uzmanlık eğitimi uygulamasından sayılmayan işlerde görevlendirilemez. Ancak deprem, sel baskını, salgın hastalık gibi olağandışı ve hizmetin normal olarak sürdürülemediği hallerde uzmanlık öğrencileri, hekimlik görevlerini yürütmek üzere eğitim gördüğü kurumda veya aynı il içerisindeki sağlık tesislerine 3 aylık süreler halinde bir yıl içinde en fazla iki defa görevlendirilebilir.”
11.3. “Yabancı Uyrukluların Uzmanlık Eğitimi” başlıklı 14 üncü Maddesinde: “Yabancı uyruklular;
a) Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması, b) Ana dal uzmanlık eğitimi yapmak için Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olunması veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup YÖK’ten denklik belgesi alınmış olması; yan dal uzmanlık eğitimi yapmak için Türkiye’deki uzmanlık eğitimi veren kurumlardan uzmanlık belgesi alınmış olunması veya 23, 24 ve 25 inci maddeler çerçevesinde Bakanlıkça verilmiş bir denklik belgesine sahip olunması, c) Türkiye’de uzmanlık eğitimi yapmalarına engel hallerinin bulunmaması, ç) Türkiye’de ikametlerine izin verilmiş olması, d) Uzmanlık eğitimi süresince kendilerine burs verileceğini veya Türkiye’deki giderlerinin karşılanacağını belirten bir belgenin sunulması, e) Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarında ilgili programa yerleştirilmiş olunması, kaydıyla uzmanlık eğitimine kabul edilir….”,
12. 18.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye
Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin
Yönetmeliğinin;
12.1. “Genel İlkeler” başlıklı 4 üncü Maddesinde: “1) Döner sermaye gelirlerinden öğretim elemanları ve diğer personele dağıtılacak ek ödemeler, bu Yönetmelikte belirtilen esaslara ve oranlara uygun olarak yetkili kurullara tanınan yetki çerçevesinde birimler veya alt birimler bazında yapılır.(2) (Değişik:RG19/9/2012-28416) Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamında bulunan birimlerde çalışan personel ile diğer birimlerde döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkısı bulunan öğretim elemanları dışındaki personele bu Yönetmelik kapsamında hiçbir şekilde ek ödeme yapılamaz….”
12.2. Geçici 5 inci Maddesinde: “1/3/2020 tarihinden geçerli olmak üzere üç ay süreyle, üniversitelerin tıp fakülteleri ve sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapan personel ile yöneticilerine, yer ve/veya personel yönünden
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
kapsam ve oranı üniversite yönetim kurulu tarafından belirlenmek kaydıyla, bu Yönetmelikte belirlenen esaslara tabi olmaksızın ek ödeme yapılabilir. Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı 2547 sayılı
Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkralarında belirlenen mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez.”
13. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık
Genelgesinin 1 inci Maddesinde; “Kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin Maliye Bakanlığının mezkur
Tebliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde bankalar vasıtasıyla ödenmesine devam edilecektir.”, 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır”,
5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba
aktarılmak suretiyle ödenecektir”,
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
14. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
15. Başvuran; Gazi Üniversitesi’nde yabancı uyruklu doktor olarak çalıştığını ifade ederek COVİD 19 nedeniyle Türk hekimlerinin yararlandığı gibi tavan ücret üzerinden ödeme yapılması, banka promosyonunun ödenmesi, döner sermaye ek performans ücretinin ödenmesini talep etmektedir.
15.1. Başvuranın talepleri içinde bulunan döner sermaye ek ödemesi yapılması talebi hakkında dava açıldığı sunulan belgelerden anlaşılmış olup, mezkur talep hakkında Ayırma Kararı akabinde İncelenmezlik Kararı verilmiştir.
16. İlgili mevzuat gereğince, tıpta uzmanlık öğrencileri; Kurumlarındaki kadro ve pozisyonları ne olursa olsun tıp alanında uzmanlık eğitimi gören kişileri ifade etmekte olup, uzmanlık öğrencilerinin istihdam şekli, kurumlarının özel mevzuat hükümlerine tabi olmaktadır. Uzmanlık öğrencileri, uzmanlık eğitimi uygulamasından sayılmayan işlerde görevlendirilememekle beraber doğal afet durumlarında hekimlik görevlerini yürütmek üzere görevlendirilebilmektedirler. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri ise, Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olan veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup YÖK’ten denklik belgesi alan kişiler olup ilgili Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması ve diğer şartların sağlanması halinde Türkiye’de uzmanlık eğitimi alabilmektedirler. 2547 sayılı Kanununun 58 inci maddesine göre, gelir getiren görevlerde çalışan araştırma görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat tutarına bağlı bir orandan döner sermaye ödemesi yapılmaktadır. Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara ise, 657 sayılı Kanununun Ek 33 üncü Maddesine göre tuttuğu her saat için nöbet ücreti ayrıca 1219 sayılı Kanunun Ek 14 üncü Maddesi gereğince, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılmaktadır.
17. “Nöbet ücretleri nöbet tuttukları süre karşılığında ödendiği” başvuran tarafından ifade edilmekte olup, İdare’nin verdiği cevaptan da anlaşılacağı üzere, Tıpta uzmanlık öğrencilerinin haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutmaları eğitimlerinin bir gereği olduğu, diğer taraftan, 657 sayılı
Kanununun ek 33 üncü maddesine göre “1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesi kapsamında” tıpta ve
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara her tuttuğu nöbet saati için nöbet ücreti ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, İdare’nin tutulan nöbet saati karşılığında nöbet ücreti ödemesinin hukuka uygun olduğu,
18. Başvuranın promosyon ödemesinden faydalandırılma talebine ilişkin olarak İdarenin cevabi yazısında; “Kadro ve pozisyonları gereğince ilgili mevzuatına göre maaş/ ücret alanlara bu protokol kapsamında
“promosyon” ödemesi yapıldığından yabancı uyruklu öğrenciler bu promosyon ödemesinden faydalandırılmadığı” hususlarının ifade edildiği görülmektedir.
18.1. Söz konusu promosyon ödemelerinin dayanağı olan 657 sayılı Kanunun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığının yetkili olduğu; aynı maddenin üçüncü fıkrasında da merkezi yönetim kapsamında yer alan kamu idarelerinde görevli kamu görevlileri ve işçilerden bahsedildiği; ayrıca Maaş Protokolünün 25 inci maddesinde ise, Kuruluş kadrolu personeline Kuruluş bünyesinde fiili olarak görev yapıyor olması şartıyla promosyon ödemesinde bulunulacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
19. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinde sigortalı sayılanlar içerisinde yabancı uyruklu öğrenciler olmadığı, diğer taraftan, mezkur kanunun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; “Yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler, 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.” hükmü gereği yabancı uyruklu öğrencilere sosyal sigorta yapılamadığı ancak ilk kayıt tarihinden itibaren üç ay içinde talepte bulunmaları hâlinde genel sağlık sigortalısı olmaktadırlar. Bu bağlamda, başvuranın sigortalı olamaması hususu hukuka aykırılık teşkil etmemektedir.
19.1. Diğer taraftan; Ülkemizde öğrenim gören yabancı uyruklu öğrenciler 5510 sayılı Kanununun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının üçte birinin 30 günlük tutarı üzerinden genel sağlık sigortası primi ödemek kaydıyla genel sağlık sigortalısı sayıldıkları, karara konu tıp ve diş alanında uzmanlık eğitimi alan yabancı uyruklu öğrencilere aylık veya ücret niteliğinde bir ödeme yapılmadığı, kaldı ki, Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nin “Uzmanlık Öğrencisi” başlıklı 11 inci maddesinde “Uzmanlık öğrencisi muayenehane açamaz, uzmanlık eğitiminin gerektirdiği durumlar dışında aylıklı veya aylıksız hiçbir işte çalışamaz” hükmüne yer verilerek uzmanlık öğrencilerinin gelir getirici faaliyetlerde bulunmaları yasaklanmıştır. Yabancı uyruklu tıp ve diş alanında uzmanlık eğitimi alan yabancı uyruklu öğrencilere “aylık veya ücret adında ödeme” yapılmaması ile “uzmanlık eğitiminin gerektirdiği durumlar dışında aylıklı veya aylıksız hiçbir işte çalışamadıkları” hususları göz önünde bulundurulduğunda, mezkur kişilerin Genel Sağlık Sigortası kapsamında olabilmek için prim ödeyebilecek maddi imkanlarının bulunmadığı,
19.2. Bilindiği üzere, 2020 yılının başından beri etkisini gösteren Covid – 19 salgını nedeniyle dünya çapında 1 milyondan fazla insan hayatını kaybetmiş, milyonlarca insana hastalık bulaşmıştır. 11.12.2020 tarihi itibariyle, ülkemizde 1.780.673 Covid pozitif vaka tespit edilmiştir. Hastalığın en çok etkilediği ve bulaş riskinin en yüksek olduğu meslek gruplarının başında ise sağlık çalışanları gelmektedir. Pandemi süresince yüzlerce sağlık çalışanının Covid – 19 nedeniyle hayatını kaybetmesi, sağlık çalışanları için durumun vahametini ortaya koymaktadır.
19.3. Güncel durum itibariyle, yabancı uyruklu tıp ve diş alanında uzmanlık eğitimi alan öğrenciler hastanelerde nöbet tutmakta ve Covid – 19 bulaşlı kişilerin tedavisinde rol almakta dolayısıyla Covid
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
açısından “çok tehlikeli” sayılabilecek görevleri ifa etmektedirler. Bu çalışanların bir insan olarak Covid’e yakalanma riskleri göz önünde bulundurulduğunda, hastalığın tedavisi için en ön safta yer almalarına rağmen hastalığa yakalandıklarında tedavilerinin sağlık Kurumları tarafından sigorta kapsamında gerçekleştirilemeyecek olması hususunun kabul edilmesi hakkaniyet açısından mümkün değildir. Kaldı ki, bu koşullar altında görev yapan bir sağlık çalışanı, olası riskler karşısında moral ve motivasyon kaybına uğrayacağı, bir anlamda, hastaların tedavisinde gerekli şevki gösteremeyecebileceği ihtimal dahilindedir.
Bütün bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, mezkur sağlık çalışanlarının COVİD’le mücadele süreci boyunca Genel Sağlık sigortalısı olarak sayılmaması şeklinde yapılan uygulama hakkaniyet ilkesi açısından da aykırılık teşkil etmektedir.
20. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58 inci Maddesinin c fıkrasına göre tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden gelir getiren görevlerde çalışan Araştırma Görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat tutarının yüzde 500’ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılmaktadır. Diğer taraftan, Covid-19 pandemisi nedeniyle üniversite sağlık çalışanlarına
“COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmak kaydıyla” ilave ek ödeme yapılması, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek
Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğinin Geçici 5. Maddesi ile kararlaştırılmıştır. Mezkur Yönetmeliğin Geçici 5 inci maddesinde Covid-19 kapsamında yapılacak ödemelerin “bu Yönetmelikte belirlenen esaslara tabi olmaksızın ek ödeme yapılabileceği”nin hüküm altına alındığı, Yönetmelik’in 4 üncü maddesinde ise “Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamında bulunan birimlerde çalışan personel ile diğer birimlerde döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkısı bulunan öğretim elemanları dışındaki personele bu Yönetmelik kapsamında hiçbir şekilde ek ödeme yapılamaz” hükmü yer aldığı, bu bağlamda konu değerlendirildiğinde, Geçici 5 inci madde ile
“Yönetmelik’in” 4 üncü maddesinde belirtilen kişi yönünden uygulanacak kısıtlamanın ortadan kaldırıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, Covid – 19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin ilave ek ödemenin yapılmaması şeklinde gerçekleştirilen bir idare işlemin hukuka aykırı olacağı kanaatine varılmıştır.
20.1. Ayrıca; “COVİD 19 pandemisi nedeniyle tavan üzerinden ödeme yapılması talebinin İdare tarafından reddi” işleminin iptali istemiyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü’ne yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencisi tarafından açılan davaya istinaden İstanbul 11. İdare Mahkemesinin E: 2020/685 K: 2020/1000 sayılı Kararında: Başvuran ilgili birimlerde aktif olarak çalıştığı ve gelir elde edilmesine doğrundan katkıda bulunmasından bahisle döner sermayeden pay verilmesinde engel bir durum olmadığı, davacının yabancı olup olmadığına bakılmaksızın döner sermayeden pay verilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bu durumda döner sermayeden davacıya ek ödeme yapılması ayrıca COVİD 19 nedeniyle ödeme yapılması gerektiği, bu nedenle, dava konusu işlemin iptali”ne hükmetmiştir.
21. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Başvuranın;
21.1. Üniversite personeli statüsünde olmaması sebebiyle, yürürlükteki mevzuat hükümleri ve yürürlükteki
Protokol hükümleri gereğince halihazırda banka promosyonundan faydalanmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla başvuranın banka promosyonundan faydalandırılması talebinin reddedilmesinin yürürlükteki mevzuat hükümleri ve yürürlükteki Protokol hükümlerine uygun olduğu; ancak konu hakkaniyet yönünden incelendiğinde, başvurana “nöbet ücreti” ya da “döner sermaye (sabit) ödemesi” adı altında yapılan ödemelerin tıpkı personel ücretleri gibi “bankalar” vasıtasıyla yapıldığı dikkate alındığında, mevcut dönem için olmasa da ilerleyen dönemlerde düzenlenecek “Maaş Ödeme Protokolü”nde, bu kişilerin banka
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
promosyonu ödemelerinden faydalandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmesinin mümkün olduğu,
21.2. “COVİD dönemi boyunca, prim ödemeksizin, Genel Sağlık Sigortası kapsamında 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63 üncü maddesi kapsamındaki sağlık hizmetlerinden faydalanmaları gerektiği,
21.3. COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine ilave ek ödemenin yapılması gerektiği,
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa)
dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi adına, İlerleyen dönemlerde düzenlenecek “Maaş Ödeme Protokolü” nde yabancı uyruklu öğrencilerin banka promosyonu ödemelerinden faydalandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmesi ile “COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin ilave ek ödemenin yapılması” hususlarında GAZİ ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASI’NA,
“Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin; Covid dönemi boyunca, prim ödemeksizin, Genel Sağlık sigortası kapsamında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63 üncü maddesi kapsamındaki sağlık hizmetlerinden faydalanmaları” hususunda ilgili düzenlemelerin yapılması için çalışmanın başlatılması için SOSYAL SİGORTALAR KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASI’NA,
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; GAZİ
ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ ile SOSYAL SİGORTALAR KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr