Yıllık iznin pandemi gerekçesiyle sonlandırılmasının hukuka uygunluğu ve idarenin takdir yetkisi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/3938-S.21.6471

BAŞVURU NO : 2020/103301

KARAR TARİHİ : 11/03/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

Yıllık iznin kesilmesi talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 16/12/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Ordu Devlet Hastanesinde Acil Tıp Uzmanı olarak çalıştığını, 21/08/2020 tarihinden itibaren aldığı yıllık izninin 27/08/2020 tarihi itibarıyla sonlandırılması talebiyle Başhekimliğe verdiği 27/08/2020 tarihli ve sayılı dilekçesi ile

Ordu İl Sağlık Müdürlüğüne verdiği 01/09/2020 tarihli ve sayılı, 09/09/2020 tarihli ve sayılı dilekçelerinin reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, bu durumun ilgili mevzuatına ve yargı içtihatlarına aykırı olduğunu ileri sürerek Kurumumuzdan Hastane Başhekimliğinin 28/08/2020 tarihli ve sayılı kararının iptal edilmesini, 29/08/2020 tarihinden itibaren göreve başlamış sayılmasını, 21/08/2020-04/09/2020 tarihleri arasında aldığı yıllık iznin 28/08/2020 tarihinden sonraki kısmının iptal edilip bu iznin kullanılmamış kabul edilmesini, 21-28/08/2020 tarihleri arasında kullandığı izne göre aylık aktif çalışma süresinin hesaplanıp döner sermaye hak edişine eklenmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Ordu Valiliği İl sağlık Müdürlüğünün 04/02/2020 tarihli ve – – sayılı yazısında; 2.1. 4924 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan başvuranın izinlerin kullanımında 657 sayılı

Kanun’a tabil olacağı, 2.2. Başvuranın, iznin 28/08/2020 tarihinden sonraki kısmının iptal hakkındaki talebinin, hastanenin elektif vakaların iptal edilmesi, covid alanında yeterli çalışacak hekim bulunması, Devlet Personel Başkanlığı’nın 29.04.2016 tarihli ve 2635 sayılı görüş yazısında “Yıllık iznin amirin uygun bulacağı zamanlarda verileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, yıllık iznini yarıda keserek dönmek isteyen memurun talebinin karşılanmasında da amirin takdir yetkisinin bulunduğu mütalaa edilmektedir.” yazısı gereğince Başhekimlikçe uygun görülmediği, 2.3. Patoloji Uzmanının izin kesme talebinin, hastanede hekimin hizmetine ihtiyaç bulunmasından dolayı uygun bulunduğu, 2.4. Başvuranın, 21/08/2020 tarihinden itibaren kullanmış olduğu yıllık izninden dolayı

Ağustos ayında 25 günlük hastane ortalamasından ek ödeme aldığı, 6 günlük bir kesinti yapıldığı, toplu sözleşmeden hak kazanılan muaf izninde de 5 gün kullandığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli

Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun’un “Hizmet sözleşmesi” başlıklı 5 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Sözleşmeli personelin izinleri hususunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır.”, 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

‘İzin’ başlıklı 23 üncü maddesinde; “Devlet memurları, bu kanunda gösterilen süre ve şartlarla izin hakkına sahiptirler.”, “Yıllık izin” başlıklı 102 inci maddesinde; “Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür….”, “Yıllık izinlerin kullanılışı” başlıklı

103 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Yıllık izinler, amirin uygun bulacağı zamanlarda,

toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan

Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Ordu Devlet Hastanesinde Acil Tıp Uzmanı olarak çalışan başvuran, 21/08/2020 tarihinden itibaren aldığı yıllık izninin 27/08/2020 tarihi itibarıyla sonlandırılması talebiyle Başhekimliğe ve Ordu İl Sağlık Müdürlüğüne verdiği dilekçelerinin reddedildiğini belirtmektedir. Başvuran, bu durumun ilgili mevzuatına ve yargı içtihatlarına aykırı olduğunu ileri sürerek

Kurumumuzdan Başhekimliğin bu kararının iptal edilmesini, 29/08/2020 tarihinden itibaren göreve başlamış sayılmasını, 21/08/2020-04/09/2020 tarihleri arasında aldığı yıllık iznin 28/08/2020 tarihinden sonraki kısmının iptal edilip bu iznin kullanılmamış kabul edilmesini, 21-28/08/2020 tarihleri arasında kullandığı izne göre aylık aktif çalışma süresinin hesaplanıp döner sermaye hak edişine eklenmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.

9. 4924 sayılı Kanun’a tabi olanlar, yıllık izinlerin kullanılması bakımından 657 sayılı Devlet

Memurları Kanunu’na tabidir. 657 sayılı Kanun’da da yıllık izinlerin bu kanunda belirtilen şartlarda kullanılacağı, izinlerin kullanılması hususunda İdarenin görevli kıldığı amire takdir yetkisi tanındığı, bu yetkinin iznin başlatılması gibi kesilmesini de içerdiği görülmektedir.

10. Kanunun belirli bir durumda idarenin belirli bir kararı almasını emrettiği yetki bağlı yetkidir. Diğer bir anlatımla idare bağlı yetki olduğu durumlarda alınabilecek muhtemel kararlar arasında seçim yapma imkânına sahip değildir. Takdiri yetki ise idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânına sahip olduğu yetkidir.

11. Diğer yandan, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

12. Başvuru konusu olayda, başvuranın 21/08/2020-04/09/2020 tarihleri arasında yıllık izinli olduğu, ancak bu iznin 28/08/2020 tarihinden itibaren sonlandırılması talebiyle İdareye başvurduğu, İdarenin ise elektif vakaların iptal edilmesi, pandemiyle mücadelede çalışacak yeterli sayıda hekim bulunması nedenleriyle bu talebi reddettiği görülmektedir. Bu açıklamalardan, İdarenin iznin kullandırılmasında kendisine tanınan takdir yetkisini kamu yararını ve hizmet gereklerini göz önünde bulundurarak gerçekleştirdiği anlaşılmış olup başvuranın talebinin uygun bulunmamasının hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu belirlenmiştir.

13. Başvuran kendisiyle benzer durumdaki başka birinin izin sonlandırma talebinin uygun bulunduğunu ifade etmekte ise de, Anayasa Mahkemesinin 17/03/2011 tarihli ve E:2009/47, K:2011/51 sayılı Kararında da; “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” açıklamasına yer verilmektedir. Başvuru konusu olayda, başvuran gibi acil tıp uzmanı olan bir hekimin değil, başka bir branşta uzmanlaşmış bir hekimin talebinin uygun görüldüğü ile İdarenin hangi alanda hangi personele ihtiyaç bulunduğunu belirleme de takdir yetkisinin bulunduğu birlikte değerlendirildiğinde, başka bir alanda uzmanlaşmış hekimin talebinin uygun görülmesine karşın başvuranınkinin uygun bulunmamasının eşitlik ilkesine, dolayısıyla hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı tespit edilmiştir.

14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ordu İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın başvurana ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi