3713 sayılı Kanun kapsamında sınavsız memur atanma talebi ve idarenin bağlı yetki çerçevesinde hareket etme zorunluluğu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/8552-S.21.13777

BAŞVURU NO : 2021/5940

KARAR TARİHİ : 07/06/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Memur kadrosuna atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 12/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Bafra Adliyesi, Bafra Cumhuriyet Baş Savcılığında kadrosunda görev yaptığını, 15 Temmuz Gazi yakını olarak 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu

Kapsamında 27/03/2017 tarihinde Ortaokul mezunu olarak Hizmetli kadrosuna atamasının yapıldığını, memuriyete başlama tarihinden sonra Mesleki Açık öğretim Lisesi eğitimini tamamlayarak lise mezunu olduğunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında eğitim durumu değişmiş olduğundan mezuniyeti doğrultusunda Genel İdare Hizmetler Kapsamında memur kadrosuna atanması için Bafra komisyon Başkanlığına talepte bulunduğunu, talebinin uygun görüldüğünü ancak Adalet Bakanlığı

Personel Müdürlüğü tarafından uygun görülmediğini ifade ederek memur kadrosuna atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Adalet Bakanlığı Personel

Genel Müdürlüğü’nün 29/03/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, başvuranın Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yapılan atama kurası sonuçlarına göre

15.03.2017 tarihli Olur’la ortaokul mezunu olarak hizmetli kadrosuna atandığı, açık öğretim lisesinden ise

01.07.2020 tarihinde mezun olduğu ve atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumuna uygun bir

kadroya atandığı, hizmetli unvanı anılan Yönetmelikte yardımcı hizmetler grubunda, memur unvanı ise genel idare hizmetleri grubunda yer almakta olup ilgili yardımcı hizmetler sınıfından genel idare hizmetleri sınıfında yer alan bir kadroya da ancak görevde yükselme sınavına girip başarılı olması hâlinde atanabileceği, Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5 inci

maddesinde hizmet grupları, 6 ncı maddesinde ise bu gruplar arasında geçişlerin ne şekilde olacağının açıklandığı, Belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü amirdir.

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

5. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5.1. Ek 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu madde kapsamında atanacakların, atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar için sınavlara ilişkin hükümler hariç olmak üzere ilgili mevzuatında öngörülen nitelik ve şartları taşımaları zorunludur.”, 5.2. Ek 1 inci maddesinin altıncı fıkrasında, “Hak sahiplerinden ilköğretim, ortaokul, ilkokul mezunu olanların hizmetli unvanlı kadro ve pozisyonlara; ortaöğretim ve yükseköğretim mezunu olanların, atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin eki cetvellerde yer alması koşuluyla ihraz etmiş bulundukları unvanlara, bunların dışında kalan ortaöğretim ve yükseköğretim mezunlarının ise memur unvanlı kadro ve pozisyonlara atama teklifleri

Devlet Personel Başkanlığınca yapılır.” 5.3. Ek 1 inci maddesinin 25/07/2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan 7 nci fıkrasına 06/02/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun ile eklenen cümlesinde, “Bu madde kapsamında atama teklifi yapılarak göreve başlayanlar, niteliklerini taşıdıkları veya eğitim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro ve pozisyonlara görev yaptıkları kamu kurum ve kuruluşlarınca atanabilir.”, 5.4. Bu fıkranın 14/04/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanunun 12 inci maddesiyle değiştirilmiş olan halinde, “Bu madde kapsamında göreve başlayan personel, Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara, kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava tabi olmaksızın atanabilirler.”, 5.5.Geçici 15 inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlük tarihinden önce, ek 1 inci madde kapsamında göreve başlayan personelden, Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanları 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alanlar, bu unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava tabi olmaksızın atanırlar. İhraz etmiş bulundukları kadroların atandıkları kamu kurumlarında olmaması

halinde ilgililer asli memurluğa atandıktan sonra bir defaya mahsus olmak üzere diğer kanunlarda yer alan herhangi bir kontenjan sınırlamasına tabi olmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanabilir.” 6. Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 6.1. “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, … Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve

unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:

Görevde yükselmeye tâbi kadrolar:

a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) Bilgi İşlem Müdürü, (…), Şube Müdürü, Yazı İşleri Müdürü, İdari İşler

Müdürü, 2) (Değişik:RG-1/2/2020-31026) Koruma ve Güvenlik Şefi, Koruma ve Güvenlik Amiri, Şef.

b) Araştırma ve Plânlama Hizmetleri Grubu; Eğitim Uzmanı, (…), Araştırmacı.

c) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu; 1) Çözümleyici, 2) Çözümleyici Yardımcısı, Programcı .

d) İdarî Hizmetler Grubu; 1) Sayman, Ayniyat Saymanı, 2) (Değişik:RG-1/2/2020-31026) Bilgisayar

İşletmeni, Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Programcı Yardımcısı, Zabıt Kâtibi, Memur, Ambar

Memuru, Satınalma Memuru, Daktilograf, Veznedar, Emanet Memuru, Tebligat Memuru, Santral Memuru, Sekreter, Koruma ve Güvenlik Görevlisi, Şoför, Mübaşir.

e) (Değişik:RG-1/2/2020-31026) Yardımcı Hizmetler Grubu; Teknisyen Yardımcısı, Hizmetli, Aşçı, Kaloriferci, Bekçi, Dağıtıcı, Laborant Yardımcısı. (Değişik fıkra:RG-1/2/2020-31026) Unvan değişikliğine tâbi kadrolar: Kütüphaneci, Mütercim, Mühendis, Mimar, İstatistikçi, Öğretmen, Çocuk Eğitimcisi, Eğitim

Rehberi, Biyolog, Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Pedagog, Sosyolog, Hemşire, Sağlık Memuru, Laborant, Tekniker, Teknik Ressam, Teknisyen, Avukat.

6.2. “Gruplar arası geçişler ve unvan değişikliği” başlıklı 7 nci maddesinde; (Başlığıyla birlikte değişik:RG-29/12/2005-26038) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır: a) (Değişik:RG-4/4/2015-29316) Aynı ana görev grubundaki alt görev grubunun kendi içinde kalmak kaydıyla, sınav yapılmaksızın ilgili personelin isteği veya hizmet gereği olarak ve atanılacak kadronun gerektirdiği özellikleri taşımak şartıyla diğer görevlere atama yapılabilir. b) Ana gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler, görevde yükselme (Mülga ibare:RG13/4/2014-28971) (…) sınavına tâbidir. Ancak, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzeydeki görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme (Mülga ibare:RG-13/4/2014-28971) (…)

sınavına tâbi tutulmadan atama yapılabilir. c) Unvan değişikliğine tâbi kadrolara geçişler, ilgili kadro için düzenlenen unvan değişikliği sınavı sonucuna göre yapılır…

düzenlemeleri bulunmaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 3713 sayılı Kanuna istinaden sınavsız olarak memur kadrosuna atamasının yapılmasını talep etmektedir.

9. İdarenin nasıl işlem tesis edeceğinin sınırları önceden bir hukuk kuralıyla kesin olarak belirlenmişse, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde, sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare, bağlı yetki durumunda, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır.

10. Konuya ilişkin daha önce talep edilen Devlet Personel Başkanlığı görüşünde, “3713 sayılı Kanununun

Ek-l inci maddesinin 14/04/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanunun 12 inci maddesiyle değiştirilmiş olan yedinci fıkrasında yer alan düzenlemenin, daha önce Kanunun Ek-l inci maddesi gereğince kamu görevine başlamış bulunan personelin Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama tekliflerinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibariyle ihraz etmiş oldukları unvanlara ilişkin kadrolara, diğer bir ifade ile kurumların görevde yükselme veya unvan değişikliği yönetmeliklerinde unvan değişikliğine tabi kadro veya pozisyon olarak gösterilen kadro veya pozisyonlara, mevzuatta aranan diğer koşullara sahip olmaları kaydıyla unvan değişikliği sınavlarına katılmaksızın atanabilmelerine imkân veren bir düzenleme olduğu tespitinden hareketle; “Teknisyen Yardımcısı” unvanlı kadrodan “Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni”, “Bilgisayar

İşletmeni”, “Santral Memuru” ve “Memur” kadrolarına veya diğer üst düzey kadrolara atanmanın görevde yükselme niteliğinde bir atanma olması sebebiyle, bahsi geçen personelin belirtilen madde hükmüne istinaden görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan ifade edilen kadrolara atanmasının mümkün olmadığı” belirtilmiştir. (7/6/2016 tarihli ve E.340 sayılı yazı)

11. Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 Tarihli E. 2020/169, K. 1020/166 sayılı Kararında

“…öğrenimle kazanılan unvan ise hak sahiplerinin gördükleri mesleki veya teknik öğretim sebebiyle gerek mevzuat gereği gerekse mevzuatla yetkilendirilmiş kurumlarca kullanabilecekleri belirtilen unvanları ifade etmekte olup, bu kapsamda, kimi kamu kurumlarının görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin yönetmeliklerinde düzenlendiği üzere, unvan değişikliğine tabi kadrolara öğrenimle kazanılan teknisyen, tekniker, mühendis, mimar, avukat, öğretmen, sosyolog, ebe, hemşire, vb. gibi unvanlar örnek gösterilebilir.

Dolayısıyla, anılan mevzuatın, atama tekliflerinin yapıldığı tarihteki öğrenim durumları itibarıyla ihraz edilen (teknisyen, tekniker, ebe, hemşire, vb. gibi) unvana uygun kadrolara atanma imkanı getirdiği, görevde yükselmeye tabi genel idari hizmetler sınıfında yer alan ve genel olarak “memur” adı altında anılan veya öğrenimle ihraz edilmeyen kadrolara atanmayı içermediği de tartışmasızdır. Bu durumda, daha önce ataması yapılarak göreve başlayanlar hakkında düzenleme getiren 6704 sayılı Kanun ile değişik Ek 1.

maddenin mülga 7. fıkrası ve daha sonra 668 sayılı KHK ile eklenen ve 27/07/2016 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 15. madde hükmü ile 3713 sayılı Kanun kapsamında göreve başlayanlara ilk atama teklifinin yapıldığı tarihten sonra öğrenimle ihraz edilen unvanlara uygun kadrolara sınava tabi olmaksızın atanma imkanı tanınmadığı sonucuna ulaşıldığından…”

12. İlgili mevzuat hükümleri ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü çerçevesinde, başvuranın hizmetli kadrosundan memur unvanlı kadroya atamasının görevde yükselme mahiyetinde bir atama olduğu ancak 3713 sayılı Kanunda unvan değişikliği mahiyetinde kadrolara sınavsız atamaya yönelik düzenlemenin bulunduğu, bu nedenle başvuranın 3713 sayılı Kanun gereğince sınavsız atamaya ilişkin

/

öngörülen hükme istinaden görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın memur kadrosuna atanmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

13. Ayrıca, başvuruya konu 3713 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin yedinci fıkrasının 06/02/2014 tarihli halinde öğrenim durumları itibariyle sınava tabi olmaksızın atanma imkanının ilgili idarenin takdirine bağlı olarak atama teklifi yapılarak göreve başlayan ve öğrenim şartını taşıyan personel için öngörüldüğü ancak 14/04/2016 tarihinde yapılan değişiklik ile atama teklifinin yapıldığı tarihte ilgililerin öğrenim şartını taşımaları gerektiği şeklinde düzenlendiği, 25/07/2016 tarihinde ise söz konusu fıkranın yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.

14. Yürürlüğe konulan nihai değişiklik ile 3713 sayılı Kanun kapsamında, ortaöğretim ve yükseköğretim mezunu olanların, atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvana atanmaları düzenlendiğinden geçici 15 inci madde ile ek 1 inci madde kapsamında daha önce göreve başlayan personelin, hak kaybına uğramaması amacıyla atama teklifinin yapıldığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro veya pozisyonlara kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava tabi olmaksızın atanacakları hükme bağlanmıştır.

15. Başvuruda ise, başvuranın atama teklifinin yapıldığı tarihte ortaokul mezunu olduğu, atamasının yapıldığı tarihten sonra lise eğitimini tamamladığı, başvuru tarihi itibariyle başvuranın görevde yükselmeye tabi bir kadro unvanı olan memur olarak atanma talebine imkan veren herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından yürüklükte olan mevzuat itibariyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

16. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 3713 sayılı Kanun gereğince hizmetli unvanlı kadrodan memur unvanlı kadroya atamasının yapılmasına ilişkin talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılığın bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, 3795 sayılı Kanunda yer verilen hükmü uygulamaması nedeniyle “kanunlara uygunluk” ilkesine ve başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi